nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE CALDERA Y OTROS

C.A. de Copiapó.

Copiapó, ocho de febrero de dos mil veintiuno.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

Primero: Que, con fecha 06 de noviembre de 2020 comparece don nombre reservado, cédula nacional de identidad RUT reservado, casado, cesante, domiciliado en domicilio reservado, quien deduce recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Caldera, persona jurídica de derecho público, RUT N° RUT reservado, representada legalmente por doña Brunilda González Ánjel, en su calidad de alcaldesa, cédula nacional de identidad RUT reservado, ambas con domicilio en domicilio reservado, funda la presente acción en lo siguiente:

Expone que adquirió una vivienda ubicada en domicilio reservado, en la comuna de Caldera, el año 1990 en la que vivió hasta que consiguió un trabajo en Chañaral, dando en arrendamiento el inmueble antes señalado.

En el mes de septiembre del año 2020, fue despedido y regresó a su propiedad en Caldera.

Señala que encontró pegado al muro de su propiedad una especie de vivero, con plantas e invernadero, sin que se le consultara nada, dicho vivero, es cerrado, pero ingresan diariamente personas que cuidan las plantas que allí crecen.

Agrega que en el muro de su casa que colinda con el invernadero existe una ventana, por lo que las personas que entran al lugar pueden observar hacia adentro de su vivienda y debe mantener la cortina cerrada para que ello no ocurra, lo que amenaza su derecho a la privacidad y no lo deja vivir tranquilamente en su propio hogar.

Él área donde fue construido este vivero, es un área que según el plano regulador está destinado a áreas verdes, y queda en una esquina entre las calles Lebu y Valparaíso de Caldera.

El vivero se cercó con una malla de protección que ha dañado su propiedad, y al mismo tiempo impide que ingrese luz natural a la vivienda y es habitual sentir un mal olor en su casa producto de los fertilizantes.

Cabe señalar que, como vecino no se opone al establecimiento de áreas verdes y todo lo que conlleve a hermosear la ciudad, sin embargo, la autoridad debió disponer de otras medidas más acorde a la naturaleza de la normativa, como colocar pasto, jardines, plantas en un espacio abierto y no éste vivero cerrado que estéticamente trae aparejado un efecto contrario.

En lo pertinente al acto recurrido agrega que apenas se enteró de la construcción, el día 6 de octubre de 2020, se acercó al municipio con una carta dirigida a la alcaldesa y consultó por la resolución que ordenó la construcción de dicho vivero y que aún no recibe respuesta ni de la carta, ni del acto administrativo que permitió la construcción del vivero, lo cual no le ha permitido recurrir a las instancias legales pertinente, no teniendo otra alternativa que presentar este recurso para que se informe respecto de dicho acto.

En el derecho menciona que en este caso, se ha autorizado la ejecución de un proyecto sin consultar a las personas que podrían verse perjudicadas por éste, lo que implica arbitrariedad.

Por otra parte, se utilizó el espacio colindante a su propiedad para utilizarlo como vivero, justificándose dicha medida porque el espacio de acuerdo con al plan regulador está destinado a áreas verdes. Sin embargo, lo que es área verde ha sido precisado por la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción, que la define como “superficie de terreno destinada preferentemente al esparcimiento o circulación peatonal, conformada generalmente por especies vegetales y otros elementos complementarios” (artículo 1.1.2 inciso 14º).

De lo expuesto, se advierte que el vivero e invernadero, que son espacios cerrados, no constituyen área verde, puesto que no puede existir esparcimiento ni circulación si está cercado, por tal motivo, el acto sería ilegal.

Por otra parte, se ignora si el proyecto cuenta con los requisitos exigidos por el Servicio Agrícola y Ganadero, como, por ejemplo, la Resolución Exenta 981 de 2011 que exige la inscripción del vivero.

En lo que respecta a las garantías vulneradas, invoca las garantías de los N°1, 4, 5 y 24 del artículo 20 de la Constitución, pues en primer término lesiona su derecho de propiedad, pues le produce una grave privación con la construcción de este vivero pegado a la pared lateral de mi vivienda lo que impide que pueda realizar cualquier modificación en dicho muro.

En lo referente al respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, esgrime que existe una ventana de su casa, que da hacia el vivero instalado, lo que permite que cualquier persona pueda ver lo que está sucediendo dentro de ella. Esto afecta la vida cotidiana, ya que existe el temor de que se les pueda estar observando o grabando.

En lo concerniente al derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, explica que hay personas que entran al vivero y entre otras actividades fumigan y utilizan pesticidas, cuyos olores tóxicos ingresan en su casa, poniendo en riesgo su salud y el de su familia.

Finalmente en lo referente a la inviolabilidad del hogar, arguye que el ingreso habitual al vivero por parte de personas desconocidas viola este derecho ya que nunca he autorizado a esta gente a que utilice el muro de mi vivienda.

Funda su recurso en los siguientes documentos: 1.- Copia de carta dirigida a la Alcaldesa de la comuna de Caldera de fecha 06 de octubre de 2020.

Finalmente pide se acoja el recurso de protección incoado y se decreten las siguientes medidas: 1.- Que, deje sin efecto el acto de autoridad que autoriza el establecimiento del vivero e invernadero instalado al costado de su vivienda, 2.-En subsidio, se adopten o libren las medidas que estime pertinente esta Corte, para reestablecer el imperio del derecho y 3.- Que se condene en costas.

Segundo: Que, el 21 de diciembre de 2020, la recurrida evacuó el informe que le fue requerido, indicando que el permiso de uso o comodato otorgado a la Junta de Vecinos Porvenir, fue otorgado previa solicitud de la agrupación señalada para los fines que se señalan en la carta solicitud de fecha 16 de abril de 2019, cuya copia se adjunta al presente informe.

Agrega que el terreno ya singularizado fue otorgado a la Junta de vecinos solicitante en cumplimiento de los requisitos legales y de las ordenanzas locales que permiten a la Ilustre Municipalidad de Caldera, otorgar permisos de carácter esencialmente precarios para que las agrupaciones de la comuna puedan hacer un uso provechoso y acorde con los fines municipales.

Menciona que en particular, el objetivo para el cual se solicitó el terreno asignado a la Junta de Vecinos Porvenir, no se contrapone a ningún fin municipal, por el contrario, éste se solicita para la realización de una actividad de características de interés comunal como es el desarrollo de un huerto comunitario.

Por otro lado, la agrupación solicitante cumple con los requisitos para el otorgamiento del permiso y no significa en ningún caso que dicha agrupación deba contar con la o las autorizaciones pertinentes para la realización de la actividad de que se trata; sin embargo, aquello no es competencia de dicha municipalidad, por tanto cualquier ilegalidad que pudiera advertirse en este aspecto no corresponde reclamarla a la Municipalidad de Caldera.

Añade que el buen o mal uso que se pueda dar al terreno otorgado pasa a ser de plena responsabilidad de los solicitantes sin perjuicio de lo anterior, el permiso otorgado por la municipalidad es esencialmente precario, de modo que si lo amerita el interés público u otras circunstancias, éstos pueden ser dejados sin efecto por parte de la municipalidad.

Adjunta a su informe lo siguiente: 1.-Ordinario N°1224 de fecha 21 de diciembre de 2020, 2.- Memorándum N°192 de 4 de diciembre de 2020, 3.- Autorización Municipal N°126, 4.- Informe Técnico N°62/2019 de la Dirección de Obras Municipales, 5.- Solicitud de Correspondencia N° de ingreso 1910587 de 22 de abril de 2019, 6.- Carta solicitud de 16 de abril de 2019, de la Junta de Vecinos Porvenir de Caldera.

Tercero: Que, se trajeron los autos en relación y se procedió a la vista del recurso el día 29 de diciembre de 2020. En la oportunidad, la causa quedó en estado de estudio, conforme a lo dispuesto en el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales.

Cuarto: Que, el recurso de protección tiene por finalidad el amparo de los derechos constitucionales que son objeto de esta acción de tutela, cuando por acción u omisión ilegal o arbitraria, se amenace, prive o perturbe su ejercicio, debiendo adoptarse las medidas de carácter urgente tendientes al restablecimiento del derecho y a la debida protección del afectado. De este modo, este tribunal debe examinar si de los antecedentes proporcionados por las partes se produce lesión a los derechos constitucionales del recurrente, conculcados por actuaciones u omisiones ilegales o arbitrarias.

Por lo anterior y atendida la especial naturaleza del recurso de protección, para que pueda prosperar es indispensable que quien lo intente acredite la existencia de un derecho actual que le favorezca, que esté claramente establecido y determinado y que corresponda a uno de aquéllos a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política de la República, como asimismo que los hechos en que se hace consistir la arbitrariedad o ilegalidad estén comprobados y que con estos hechos hayan producido y estén actualmente produciendo perturbación, privación o amenaza en el ejercicio legítimo de las garantías y derechos que la Carta Fundamental asegura a todos los ciudadanos.

Quinto: Que, resulta ser un hecho no discutido por las partes, que la Ilustre Municipalidad de Caldera autorizó a una entidad, el uso de un terreno en demasía, de cien metros cuadrados ubicada en calle Lebu con Valparaíso de Caldera, la cual debe ser destinada a área verde, entendido este concepto como una superficie de terreno destinada preferentemente al esparcimiento o circulación peatonal, conformada generalmente por especies vegetales y otros elementos complementarios, conforme artículo 1.1.2 inciso catorce de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción y que colinda con la vivienda del recurrente.

Que dicha circunstancia fue informada por la Dirección de Obras de la Ilustre Municipalidad de Caldera la cual citó el artículo N° 6 de la Ordenanza Local del Plano Regulador de Caldera que dispone: “Para los casos en que existe demasías de terreno entre la línea oficial de edificación y la línea de solera, podrá el propietario que enfrenta dicha situación, asumir esta superficie para la creación de antejardines e intervenciones de tipo vegetal. Sin embargo no podrá construir ningún tipo de edificación en dicha área y sólo se permitirán cierres con un 100% de transparencia”

Que así las cosas, se tiene que la propia ley reglamentan estas situaciones, al establecer que quien puede utilizar la demasía es el propietario que la enfrenta y sólo en dicho caso puede utilizarla como antejardín, o área verde, estando prohibida todo tipo de edificación. Esta normativa se reitera en la Ordenanza Local de Plano regulador aprobado por la Ilustre Municipalidad de Caldera, en cuanto al uso exclusivo de las demasías en antejardines e intervenciones de tipo vegetal.

Sexto: Que, asimismo, la recurrida no ha discutido que dicha autorización municipal N° 126 de 13 de mayo de 2019, permitió a la Junta de Vecinos beneficiada, la instalación de una huerta comunitaria o vivero, con una construcción cerrada y adosada a una de las paredes de la vivienda del recurrente, lo que excede con mucho el concepto de antejardín o intervención de tipo vegetal a que apunta la normativa.

En efecto, ello contrasta con el contenido de la Autorización municipal N° 126 referida, que expresa que la autorización lo es para la “actividad de huerto comunitario” por cien metros cuadrados, comprometiendo el mantener el lugar en óptimas condiciones. Se advierte, en el mismo documento que autoriza la ocupación, que no podrán construir ningún tipo de edificación y sólo se permitirá un cierre 100% transparente.

Séptimo: Que, sin perjuicio de lo expresado, la recurrida permitió no sólo el uso de una demasía a una entidad que no es la propietaria que enfrenta la misma, sino además permitió la edificación de un vivero adosado en uno de sus costados a la vivienda del vecino recurrente, sin existir un cierre perimetral, muro cortafuegos, o una distancia razonable al muro colindante del recurrente, que garantice el respeto a la vida privada de la familia del vecino afectado, que ha debido sufrir los olores de los fertilizantes y pesticidas propios de un vivero o huerta comunitaria, constituyendo verdaderos gravámenes impuestos al recurrente en su vida diaria, el cual además, debió clausurar una ventana de su muro, para evitar que los integrantes de dicha junta de vecinos accedan visualmente al interior de su vivienda, perdiendo con ello luz natural, ventilación, privacidad en su hogar, entre otras consecuencias.

Que estos hechos de diaria ocurrencia, perturban la vida privada del afectado y su familia en su hogar, lo que se aleja absolutamente de lo que la Ordenanza de Urbanismo y Construcción y la Ordenanza Local de Plano Regulador de Caldera disponen, lo que permite calificar esta autorización N°126, de acto ilegal, lo que justifica a adoptar las medidas para restablecer el imperio de derecho.

Octavo: Que no altera esta conclusión, las alegaciones de la recurrida en cuanto a que el acto administrativo denunciado, fue dictado conforme la normativa legal y que el buen o mal uso de la demasía es de exclusiva responsabilidad de la entidad Junta de Vecinos Porvenir, entidad beneficiada con la autorización municipal N°126, ya que ciertamente en dicha autorización, la recurrida no señala el nombre de la entidad a quien se entrega el uso gratuito de los cien metros cuadrados para actividad de huerto comunitario, por lo que la recurrida, no puede desatender las consecuencias de su propio acto administrativo y que ha traído al recurrente las perturbaciones denunciadas; las que con un mínimo de gestión, se habrían evitado y a la vez, habría permitido el desarrollo de esta actividad.

Noveno: Que la garantía constitucional del respeto y protección a la vida privada de la persona y su familia y el Derecho a la integridad física y psíquica de la persona, gozan de protección constitucional en el artículo 19 N°4 y N°1 de la Constitución Política, respectivamente, cuyas inobservancias permiten reclamar la protección constitucional, por vía judicial.

Décimo: Que habiéndose constatado una vulneración arbitraria de garantías expresamente amparadas por el artículo 20 de la Carta Fundamental, resulta forzoso acoger la acción constitucional de autos, siendo innecesario analizar el resto de las alegaciones del recurrente. Asimismo, se eximirá a la recurrida del pago de las costas de la causa, por haber actuado con un motivo plausible.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto por don nombre reservado Rut RUT reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de Caldera, persona jurídica de derecho público, RUT N° RUT reservado, representada legalmente por su alcaldesa doña Brunilda González Ánjel y en consecuencia, se dispone que la autoridad edilicia deberá dictar el correspondiente acto administrativo que regule un uso adecuado de la demasía de cien metros cuadrados ubicada en la intersección de calle Lebu con Valparaíso de Caldera, a fin que la actividad autorizada respete una distancia mínima con la vivienda del recurrido.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la Abogada Integrante señora Verónica Álvarez Muñoz.

N° Protección-438-2020.

En Copiapó, ocho de febrero de dos mil veintiuno, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.