COMUNIDAD INDIGENA DIAGUITA YASTAI DE JUNTAS DE VALERIANO Y OTROS CON COMISION DE EVALUACION AMBIENTAL (CEA)

Foja: 1130 Mil Ciento Treinta C.A. de Copiapó Copiapó, veintiocho de abril de dos mil catorce.

VISTOS:

A fojas 67, comparecen las Comunidades Indígenas Diaguitas “Yastai de Juntas Valeriano”, “Tatul Los Perales”, “Chanchoquin Chico”, “Pacul de la Arena”, “Sierra de Huachacan”, “Placeta”, “Paytepen de Chanchoquin Grande”, “Chiguinto”, “Chipasse Aspha”, “Chipasse Ta Tatara”, “Cerro Bayo Punta Negra”, “Los Morados, El Corral”; las Asociaciones Indígenas Diaguitas “Consejo Comunal Diaguita de Guascoalto”, “Río Huasco” y “Chipasse Ta Maricunga”, todas representadas por el abogado señor Lorenzo Soto Oyarzún, quien a su vez comparece mandatado por nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, Gubier nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, Presidentes y representantes de las respectiva organizaciones indígenas nominadas, todos personas jurídicas y naturales indígenas de la etnia “diaguita”, con domicilio en la comuna de Alto del Carmen, Provincia del Huasco, e interponen acción constitucional de protección en contra de la aprobación ambiental del proyecto minero “El Morro”, efectuada por la Comisión de Evaluación Ambiental, en adelante CEA, de la III Región de Atacama, presidida por el Intendente Regional, señor nombre reservado, mediante Resolución Exenta R.C.A. N° 232, de 22 de octubre de 2013, por afectar los derechos a la igualdad ante la ley, vivir en un medio ambiente libre de contaminación, desarrollar cualquier actividad económica, y propiedad, de los recurrentes, todos consagrados en la Constitución Política de la República.

Luego de explicar en qué consiste el proyecto minero El Morro, de la empresa Sociedad Contractual Minera El Morro, subsidiaria de la canadiense Gold Corp, y sus principales obras y actividades, los recurrentes refieren que las faenas necesarias para la extracción del mineral se emplazan en el sector Mina-Planta ubicado en el Valle del Tránsito y dentro de la cuenca del río Huasco, lugar donde ellos habitan. Explican que las obras críticas para el territorio del Valle del Tránsito y del Huasco son: a) Rajo, explotación del yacimiento La Fortuna, a través de un rajo abierto que al final de su vida útil abarcará una superficie aproximada de 362 hectáreas; b) Depósito de estéril -ubicado al sur del rajo, en la quebrada Larga-, sitio que es de valor patrimonial y de actividades de pastoreo de los recurrentes, estimándose que al final de la vida útil del proyecto, el depósito alcanzará una superficie de 595 hectáreas y una altura de 300 metros, con capacidad de 1.600 millones de toneladas de material estéril; c) Depósito de relaves -emplazado en la parte baja de la cuenca de quebrada Larga, muy cerca de las comunidades recurrentes, el que cubrirá unas 470 hectáreas de superficie-.

Indican que todos pertenecen a la etnia diaguita, las organizaciones se encuentran legalmente constituidas y han habitado ancestralmente y desde tiempos inmemoriales la cuenca del río Huasco, donde se inserta el Valle del Tránsito, lugar en el cual se pretende emplazar el proyecto en cuestión.

Agregan que el Valle del Tránsito, también denominado “Valle de Los Naturales”, corresponde al sector alto de la Cuenca del Huasco, y es de propiedad y uso ancestral del Pueblo Diaguita, entendida dicha propiedad en su acepción más amplia y reconocida por el derecho internacional, a través del Convenio N° 169 OIT, y no en los términos clásicos del derecho civil. En este territorio, sostienen, las comunidades desarrollan sus actividades económicas, ganaderas, agrícolas y sus formas de vida, basadas en su territorio y recursos naturales y patrimoniales, que son la base de su cultura, todos los cuales son derechos indubitados, incorporados a sus patrimonios y totalmente reconocidos tanto por la empresa titular del proyecto, en su Estudio de Impacto Ambiental, en adelante también EIA, como por la autoridad ambiental recurrida, a lo largo de todo el proceso de evaluación ambiental.

En cuanto al proceso de evaluación ambiental, señalan que el EIA del proyecto El Morro, fue calificado como favorable por Resolución N° 49, de 14 de marzo de 2011, de la CEA, aprobación que posteriormente fue dejada sin efecto por la Excma. Corte Suprema, con fecha 27 de abril de 2012, en tanto no se subsanaran las deficiencias observadas por dicho Tribunal, relativas, en síntesis, a que el proyecto sólo había considerado tres familias de crianceros, además de una persona que pertenecía a una de dichas familias y que tenía su majada propia, en tanto existían 43 personas de la Comunidad Agrícola de Los Huascoaltinos que acreditaban su calidad de indígena y que no habían sido respetados, lo que configuraba una ilegalidad.

Conforme a dicho fallo, refieren, la autoridad administrativa ambiental resolvió reabrir el proceso de evaluación ambiental del proyecto, mediante Resolución N° 134/2012, de 22 de junio de 2012, que retrotrajo el mismo al punto de elaboración de un informe complementario denominado ICSARA N° 5, ordenando al titular del proyecto que presentara toda la información necesaria para que la CEA pudiera reevaluar sobre los componentes de los literales c) y d) del artículo 11 de la Ley N° 19.300, referidos a los impactos del proyecto sobre la variable indígena. Luego, por Resolución N° 69, de 13 de marzo de 2013, se declaró la realización del Proceso de Consulta Indígena, suspendiéndose más adelante el proceso de EIA, hasta la dictación de la Resolución N° 221/2013, que alzó dicha medida provisoria, dictándose finalmente la Resolución N° 232, el día 22 de octubre de 2013, que es el acto actualmente impugnado.

Sostienen que la cuestionada Resolución N° 232 incurre en ilegalidad y arbitrariedad al conceder el permiso o aprobación ambiental del proyecto sin haber llevado a efecto la Consulta Indígena legal, constitucional e internacionalmente procedente, a ninguna de las comunidades recurrentes en esta causa. Explican al efecto, que sólo se realizó dicha consulta a la “Comunidad Agrícola de Los Huascoaltinos” -grupo humano no indígena, integrado por diaguitas y no diaguitas-, en circunstancias que también el proyecto interesa a un vasto grupo de personas y comunidades indígenas diaguitas que comparten el mismo territorio, la misma cultura y las mismas actividades.

Más adelante, explicando detalladamente el Proceso de Consulta Indígena para este caso, sostienen que el mismo adolece de dos grandes vicios: 1) Se acotó de manera exclusiva y excluyente a una organización no indígena, con la cual el Servicio de Evaluación Ambiental, en adelante también SEA, intentó convenir y coludirse para llevarlo a efecto, lo que fue tolerado, refrendado y autorizado por la CEA, mediante la Resolución actualmente impugnada; y 2) el mecanismo resultó completamente vacío de contenido, sin haberse, en definitiva, consultado nada.

Indican que la Resolución impugnada intenta explicar la omisión de esta Consulta Indígena mediante la Resolución N° 69/2013 y sus publicaciones -para dar certeza de su conocimiento-, el día 27 de marzo de 2013, en los Diarios Oficial, Chañarcillo, Atacama y Expediente Electrónico del Proyecto, y el día 30 de marzo de 2013 en el Diario Estrella del Huasco; y en razón que en la ADENDA N° 5, el titular del proyecto no identificó impactos significativos respecto de otras comunidades o grupos indígenas, a la vez que no hubo presentación alguna de otras agrupaciones indígenas donde se requiriera fundadamente participar en un Proceso de Consulta Indígena.

Sostienen los recurrentes que estas actuaciones resultan improcedentes tratándose de una Consulta Indígena, ya que, por una parte, de conformidad con el artículo 6 del Convenio N° 169 OIT, la Consulta a los pueblos interesados debe efectuarse “mediante procedimientos apropiados”, resultando que los medios de publicidad formal mencionados no cumplen con dicho carácter, tratándose de personas y comunidades indígenas, por cuanto las publicaciones en el nombre reservado ni siquiera un letrado las maneja íntegra y actualizadamente, en tanto los diarios de circulación regional se adquieren en centros urbanos, en circunstancias que los recurrentes habitan sectores rurales alejados, sin merecer comentario la información colgada en un sitio web del SEA, por lo que, en la práctica, concluyen, se procedió de manera distinta respecto de “las otras comunidades”, para las cuales la autoridad se contentó con la publicación en diarios formales y digitales, en tanto para la Comunidad Agrícola de Los Huascolatinos, se llevó un activo proceso previo y posterior de información y participación.

Por otra parte, expresan que el titular, Gold Corp, reconoció como área de influencia de su proyecto a las comunidades indígenas Diaguitas, lo que acontece en la ADENDA N° 5, donde identifica las comunidades indígenas reconocidas también por la autoridad, acepta la afectación de estos grupos, y establece medidas de compensación por tales afecciones y la creación de un Fondo de Desarrollo Sustentable para las Comunidades Indígenas del Valle del Tránsito.

Manifiestan que la R.C.A. cuestionada reconoce a las comunidades indígenas diaguitas, efectuando dos tipos de actividades de participación ciudadana: a) un proceso de participación ciudadana en el marco del SEIA y, b) una Mesa Técnica Ambiental, por lo que la pregunta que se hacen es, si el Estado consideró fundamental la participación ciudadana ambiental de estas organizaciones indígenas, por qué entonces no las incluyó en la Consulta Indígena.

En cuanto a la afectación de los derechos ambientales y económicos de los Diaguitas, indican que el proyecto aprobado ocasionará una serie de impactos al territorio y recursos de los recurrentes, y con ello impactará las actividades económicas de carácter agrícola y ganadero que desarrollan en el Valle, sin estar jurídicamente obligados a soportarlos, menos si no han consentido ni manifestado su opinión y voluntad a través de la Consulta Indígena, ni han sido debidamente resarcidos de ellos.

Sostienen que los medios a través de los cuales se generan estos impactos son sendos pasivos ambientales que el proyecto pretende imponer, entre los que se cuenta el tranque de relaves, el depósito de estériles y el rajo de la mina.

En cuanto a los impactos, hacen referencia a la contaminación del aire de los poblados y de los recursos hídricos; efectos sobre la flora, la fauna y la biodiversidad, y sobre el patrimonio arqueológico y cultural, agregando que para demostrar esta afección, así como para acreditar el reconocimiento que el Estado, a través del SEA, hizo de las comunidades indígenas recurrentes desoídas, hay que tener en consideración lo informado por CONADI a lo largo del proceso de evaluación ambiental en sus ORD. N°09/2009, de 15 de enero de 2009, N°08-492, de 14 de septiembre de 2009, N°08-11/010, de 14 de junio de 2010; y N°08-095/2001, de 14 de marzo de 2011.

Por estos fundamentos, solicitan se acoja el presente recurso de protección y se ordene a la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Atacama dejar sin efecto la Resolución Exenta N° 232, de 22 de octubre de 2013, que aprobó ambientalmente el Proyecto Minero El Morro, de la empresa canadiense Gold Corp, ordenando todas las demás medidas que permitan amparar los derechos constitucionales de los indígenas recurrentes, con costas.

Acompañan copia digital de la R.C.A impugnada y copia simple de la Resolución N° 69, de la CEA, de fecha 13 de marzo de 2013.

A fojas 133 se agrega el recurso de protección Rol Corte N° 437-2013, interpuesto por la “Comunidad Agrícola Diaguita Huascoaltinos” -en adelante CADHA o la Comunidad-, representada por su Presidente, don nombre reservado, acumulado por resolución de veintidós de noviembre de dos mil trece, escrita a fojas 294, el que se dirige en contra de la misma entidad, esto es, la Comisión de Evaluación de la Región de Atacama, representada por su Presidente, el señor Intendente de Atacama, con motivo de la dictación de la ya nombrada Resolución Exenta N° 232, de 22 de octubre de 2013, que califica ambientalmente el proyecto “Estudio de Impacto Ambiental Proyecto El Morro”, toda vez que dicho acto priva, perturba y amenaza en forma ilegal y arbitraria los derechos constitucionalmente garantizados de los recurrentes, en particular los establecidos en los numerales 2, 21, 22 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, igualdad ante la ley, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, el derecho a no ser discriminado por el Estado en materia económica y el derecho a la propiedad, todo ello al autorizar la realización del proyecto minero El Morro, en tierras de su propiedad, que a su vez constituyen territorio ancestral indígena, sin haberlos consultado en forma previa, libre e informada, tal como lo declaró la Iltma. Corte de Antofagasta en causa Rol N° 618-2011 y lo ratificó la Excma. Corte Suprema, en causa Rol N° 2211-2012.

Luego de referir latamente sobre la admisibilidad de la presente acción constitucional, así como respecto al estándar internacional que obliga al Estado de Chile en materia de Consulta Indígena, en atención a que lo discutido es si las actividades desplegadas por la autoridad en relación al deber de consulta previa a la Comunidad pueden ser considerados o no como suficientes para dar por cumplida dicha obligación, la recurrente aborda los requisitos de la citada “Consulta Indígena”, a saber, que la misma es previa, de buena fe y con procedimiento adecuados, refiriendo también sobre la obligación de consensuar los mecanismos a través de los cuales se verifica y sobre los presupuestos que permiten un consentimiento previo, libre e informado.

Más adelante, indica los hechos que constituyen la violación a las garantías constitucionales de la Comunidad. Para ello, previamente, entrega una descripción del Proyecto Minero El Morro, señalando al efecto que éste corresponde a un mega proyecto de explotación minera de la transnacional Gold Corp, a ejecutarse en esta región, en las provincias del Huasco y Copiapó, comunas de Alto del Carmen, Copiapó, Freirina, Huasco y Vallenar, comprendiendo 3 áreas de obras e instalaciones: 1) Área Mina-Planta, donde se emplazan las obras de Mina, Planta Concentradora y sectores de depósito de estéril y depósito de relaves, ubicada en el sector El Morro, en la cuenca de las Quebradas Larga y Piuquenes, ambas tributarias de la cuenca del río Cazadero, el cual confluye al río Conay, a 72 kilómetros al nororiente del poblado de Chanchoquín y a 144 kilómetros al oriente de la ciudad de Vallenar; 2) Área Quebrada Algarrobal, donde se ubican las principales obras de infraestructura de apoyo al Proyecto, consistentes en camino de acceso, líneas de transmisión en energía eléctrica, tubería de transporte de concentrado de cobre y tubería de suministro de agua desalinizada, y la Planta de Filtrado de Concentrado del proyecto, ésta última situada a unos 9 kilómetros al oriente de la ruta 5 norte, a unos 50 kilómetros al norte de la ciudad de Vallenar; y 3) Área Totoral, donde se ubica la planta desalinizadora de agua.

Agrega que la obra tendría una vida útil de catorce años, pretendiendo una producción de 90.000 toneladas diarias de mineral y ocuparía un área de aproximadamente 2.463 hectáreas. Precisa que el Área Mina-Planta se emplaza directamente en la “Estancia Los Huascoaltinos”, de propiedad legal y ancestral de la Comunidad, interviniendo al menos 1.780 hectáreas de territorio Huascoaltino, conforme a lo señalado por el propio titular del proyecto durante la evaluación ambiental del mismo, además de otros impactos como son daños en la cuenca de las Quebradas Larga y Piuquenes, afectando recursos hídricos superficiales y subterráneos, flora y vegetación, fauna terrestre y sitios arqueológicos y/o patrimoniales.

Hace presente el contexto previo a la situación actual, refiriendo las acciones judiciales que finalizaron con el reconocimiento de sus alegaciones, en relación a la primitiva Resolución Exenta N° 049/2011. Señala que en cumplimiento de la decisión judicial, la CEA procedió a retrotraer el procedimiento de evaluación ambiental a su día 164, para efectos de elaborar el ICSARA N° 5. El mismo día se dictó dicho instrumento, en el cual exigió la realización de un nuevo análisis relativo al reasentamiento de comunidades humanas o alteración significativa de sistemas de vida y localización próxima a población protegida susceptible de ser afectada; que se actualizara la línea de base del medio humano indígena; que se determinaran los impactos sobre las personas indígenas individualizadas; y que se propusieran medidas de mitigación para esas personas, teniendo especial consideración con las actividades económicas, como también medidas para cada tipo de impacto, excluyendo aquellas genéricas que no reflejaban la individualidad de cada integrante de la comunidad que acreditara su calidad indígena.

Señala que del contenido de esta primera resolución, que pretendía dar cumplimiento a la sentencia de la Excma. Corte Suprema, se evidencia que la CEA estaba desconociendo la calidad de indígena de la Comunidad y el carácter colectivo de sus derechos, pues el ICSARA se refería sólo a impactos y mitigaciones individuales o familiares. Frente a esta situación se interpuso un recurso de protección que fue finalmente rechazado por no ser terminal el acto recurrido, lo que estima relevante al poner de manifiesto que existían diferencias sustantivas entre la autoridad y la Comunidad respecto de cómo debía realizarse el proceso de consulta previa.

Agrega que entre la interposición de dicho recurso y su resolución, la autoridad dejó de comunicarse con el Presidente de la Comunidad -salvo por una reunión en septiembre de 2012-, lo que permite dimensionar el lapso en que efectivamente hubo condiciones para comenzar los acercamientos que permitieran el proceso de Consulta Previa Indígena. Hace presente, asimismo, que la Resolución N° 154 estableció como plazo para la presentación de la ADENDA N° 5, el día 5 de julio de 2012, el cual fue aumentado hasta el 22 de marzo de 2013, a petición del titular del proyecto, y luego hasta el 22 de diciembre de 2013, lo que también es relevante al contrastar con la actitud de la autoridad con solicitudes análogas que hizo en su momento la Comunidad, donde pedía plazos para pronunciarse sobre el mecanismo de consulta.

Señala más adelante, que a fines de diciembre de 2012, comenzaron una serie de acercamientos y reuniones informales entre la Comunidad, representada por su Presidente, y el SEA, actuando a través de su Directora Regional, siendo tres las cuestiones centrales: a) la preocupación de la Comunidad en orden a la eventual incorporación de comunidades ajenas al territorio Huascoaltino al proceso de Consulta previa; b) el borrador de la resolución que convocaría a la Consulta previa; y c) la necesidad manifestada por la Comunidad de que existiera el ADENDA N° 5 para comenzar a negociar los términos de la Consulta previa, por cuanto sin dicho documento, que da respuesta al ICSARA N° 5, la Consulta carecería de información específica respecto de los impactos del proyecto en la propiedad comunal indígena, la magnitud de las afectaciones al sistema de vida y costumbres, y las posibles medidas de mitigación.

Explica que en carta de 14 de febrero de 2013, el Presidente de la Comunidad le recordó a la Directora Regional, el carácter informal de las reuniones y que los plazos impuestos para las observaciones al proyecto eran inapropiados por encontrarse los directores y comuneros en las veranadas desarrollando el pastoreo, además del alto índice de analfabetismo de éstos últimos. No obstante ello, el Presidente de la Comunidad acompañó observaciones al borrador de la resolución que convocaría a Consulta previa y solicitó más plazo. Luego, el día 23 de ese mes, comunicó el fallecimiento de su padre y solicitó tiempo para reiniciar el diálogo. Finalmente, el día 8 de marzo, solicitó a la Directora que las observaciones del día 14 fueran tenidas como definitivas ya que no podría presentar nuevas por su situación familiar en un plazo razonable. No obstante estos avances, afirma que hasta aquí no existía ningún elemento formal que evidenciara la voluntad de la autoridad en orden a realizar una Consulta Indígena.

Añade que el día 12 de abril de 2013, la Comunidad recibe un correo electrónico en el cual la Directora Regional expresa su desconcierto por el cambio de domicilio de la Comunidad y la imposibilidad de ubicar a su Presidente, sin aludir en esta comunicación a la Resolución N° 69, de 13 de marzo de 2013, que declaraba la realización de Consulta Previa según lo establecido en el Convenio 169 de la OIT, en el marco de la evaluación ambiental del proyecto sublite. Añade que este correo electrónico marca un punto de inflexión en las relaciones entre la Comunidad y la autoridad ambiental, sellando el comienzo de los intentos por tensionar, enrarecer y quebrar el diálogo.

Luego, en carta N° 359, de 19 de abril de 2013, la Directora Regional señaló la disposición del SEA a reunirse en el lugar que indicara el Presidente de la Comunidad.

Finalmente, sostiene, la Comunidad sólo tomó conocimiento de la Resolución N° 69, el día 15 de abril de 2013, mediante Carta N° 249, de la Directora Regional, fechada el 18 de marzo de ese año. Esta Resolución invoca en sus vistos, el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, y en sus considerandos, cita las sentencias que dejaron sin efecto la R.C.A. favorable al proyecto el Morro (Resolución N° 49/2011), en tanto en su parte resolutiva confirma que en cumplimiento de dichas resoluciones se debía realizar “un proceso de Consulta de conformidad a los estándares contenidos en el Convenio 169 de la OIT, en el marco de la evaluación ambiental del proyecto”, esto por cuanto entendió que “la audiencia específica” a la que alude la Excma. Corte Suprema, consistía en la aplicación de la referida Consulta con la Comunidad Agrícola Diaguita Los Huascoaltinos. En la misma Resolución, la CEA estableció que los plazos, mecanismos y alcances de dichos procesos de Consulta serían consensuados con la Comunidad Agrícola Diaguita Los Huascoaltinos, debiendo el documento que dé cuenta de dicho acuerdo ser anexado y constituiría el protocolo para materializar dicha Consulta, entendiéndose que el mismo formaría parte del presente acto administrativo. Finalmente, señala, también se agrega que sin perjuicio de lo señalado por la Corte en relación a la CADHA, toda comunidad susceptible de ser afectada debería ser Consultada (conjunta o separadamente, conforme a lo que las comunidades señalaren).

Indica que el 26 de abril de 2013, la Comunidad interpuso un recurso de protección en contra de la Resolución N° 69/2013, argumentando que al faltar la ADENDA N° 5, la Consulta no tenía objeto y no era informada. El día 29 de ese mes, esta Corte de Apelaciones acogió una orden de no innovar, y a partir de esa fecha y hasta la completa resolución del recurso, la Comunidad dejó justificadamente de interactuar con la autoridad ambiental, al encontrarse discutido si los presupuestos de la Consulta estaban dados o no. Sin embargo, la autoridad insistió en continuar con el proceso mediante diversas cartas: Carta N° 528, de 13 de junio de 2013, y Carta N° 555, de 21 de junio de 2013, en la cuales cuestionaba la voluntad de la Comunidad de participar en el proceso de Consulta y reiteraba la necesidad de alcanzar acuerdos en torno a una pre-Consulta, proponiendo puntos mínimos a acordar para la consideración de la Comunidad.

Ante la insistencia, la Comunidad le recuerda a la autoridad ambiental la existencia de un recurso de protección pendiente de resolver, con orden de no innovar decretada, solicitándole cesar las iniciativas para dar curso a la Consulta mientras no se resolviera la acción constitucional.

El día 03 de julio de 2013, la Directora Regional informa por Carta N° 584, que el recurso de protección había sido rechazado por la Excma. Corte Suprema, y propuso una reunión para el 5 de julio o el día que el Presidente indicara. Además, mediante Carta N° 585, de 5 de julio de 2013, la misma Directora, puso en conocimiento del Presidente de la Comunidad, que el titular del proyecto había ingresado la ADENDA N° 5, con lo que la Comisión debía definir los pasos a seguir ya que los plazos de evaluación comenzaban a correr nuevamente, reiterando la necesidad de reunirse, proponiendo fechas, señalando además que correspondía dar cumplimiento a la Resolución N° 69/2013, que ordenaba la realización del proceso de Consulta Indígena, reconociendo con todo ello, al parecer de la recurrente, que la ADENDA N° 5 era un presupuesto para el proceso de la Consulta.

Luego, mediante Carta N° 586, de 8 de julio de 2013, la autoridad notificó a la Comunidad la Resolución Exenta N° 154/2013, que suspendió el proceso de evaluación ambiental, debido al acotado plazo restante para su culminación, la imposibilidad de prorrogarlo nuevamente, y la necesidad de llevar a cabo la Consulta previa.

En este escenario, sostiene, la Comunidad consideró que estaban dadas las condiciones mínimas para retomar los acercamientos con la autoridad ambiental, proponiendo una reunión para el día 31 de julio de 2013, en la ciudad de Santiago, con el fin de informar a la autoridad las aprehensiones de la Comunidad para poder avanzar en las conversaciones y pasar a la etapa de acercamientos a una pre-Consulta, es decir, una etapa en que se pudiera acordar el procedimiento específico de la Consulta, sin ser una instancia decisoria.

El día 5 de agosto de 2013, mediante Carta N° 621, la Directora Regional hizo presente algunos de los acuerdos alcanzados en la reunión, a saber: Las comunicaciones serán dirigidas a la Directora y a la Comunidad; el canal ordinario sería el correo electrónico; la Comunidad preparará un borrador de acta; el SEA dará respuesta a las inquietudes planteadas por la Comunidad. Se estableció que el acta no era constitutiva de acuerdo sino que cumplía fines de ordenación de la discusión y servía para las próximas reuniones.

Luego el día 28 de agosto de 2013, la Comunidad recibió Carta N° 687, de la Directora Regional, donde responde algunas Consultas de la Comunidad, acompaña precipitadamente un borrador de acta y adjunta una propuesta protocolo de acuerdo para llevar a cabo la Consulta, solicitando a la Comunidad que hiciese sus observaciones antes del día 6 de septiembre, bajo apercibimiento de tenerla por aprobada. Frente a esta situación, se remitió carta a la autoridad, con fecha 6 de septiembre de 2013, haciéndole ver la situación y exigiendo “una explicación satisfactoria por parte de las autoridades y, sobre todo, un cambio en la forma en que se está llevando este proceso”. La autoridad contesta el día 25 de septiembre de 2013, mediante Carta N° 706, por vía electrónica, donde insiste en establecer un plazo unilateral de 7 días para que la Comunidad efectúe observaciones a su propuesta de protocolo. Luego el día 3 de octubre, la autoridad decidió poner término a la medida de suspensión, sin haber escuchado a la Comunidad. El día 4 de octubre, que era el de vencimiento del plazo, y tras reunirse con su equipo jurídico en Santiago, el Presidente de la Comunidad contestó, comprometiéndose a hacer llegar las observaciones en un plazo de 6 semanas.

El día 9 de octubre, la Comunidad tomó conocimiento de la Resolución N° 221/2013, de 3 de octubre de 2013, mediante Carta N° 478, recibida electrónicamente, por la cual el CEA decidió poner término a la medida provisional de suspensión del proceso de evaluación de impacto ambiental, fundado especialmente en que la Administración no contaría con información y antecedentes suficientes e indispensables para poder proseguir en la realización de las gestiones para el desarrollo de un proceso de Consulta Indígena, en términos y plazos adecuados, ello sin perjuicio de la Resolución N° 69/2013. Sin embargo, sostiene la recurrente, resultaba evidente que esta decisión constituía un obstáculo insalvable para el desarrollo de la Consulta previa, libre e informada, al encontrarse el procedimiento en sus etapas finales.

Luego, no obstante la carta de la Comunidad, la Comisión mantuvo la Resolución N° 221/2013, señalando que la misma no significaba nada desde el punto de vista de la entrega concreta de antecedentes que el Estado necesitaba para cumplir los presupuestos legales de una Consulta Indígena acorde con la legislación pertinente.

A pesar de la frustración, el Presidente de la Comunidad envió una carta a la autoridad ambiental el día 21 de octubre de 2013, reiterándole la disposición de entregar observaciones requeridas en un plazo de cuatro semanas, además de proponer, entre otros, una reunión, y solicitar el restablecimiento de la medida provisional de suspensión del procedimiento, misiva que conforme a lo señalado por la autoridad fue puesta en conocimiento de la Comisión antes de la sesión en que se aprobó el Proyecto El Morro.

En carta N° 752, de 25 de octubre de 2013, la Directora informó a la Comunidad que la Comisión analizó la última carta enviada, concluyendo que en ella sólo existía la estimación de un plazo; que la solicitud se hizo el día 179 (de 180) de la evaluación ambiental y que la propuesta de cronograma no distaría del propuesto por la autoridad ambiental el día 28 de agosto; que la suspensión del procedimiento fue de oficio y que el objeto de iniciar el proceso de Consulta antes del ADENDA N° 5 era justamente avanzar ante lo acotado de los tiempos; y por último, que el Estado había solicitado información desde la dictación de la Resolución N° 69/2013, de marzo de 2013; informando así la aprobación del proyecto El Morro, mediante la Resolución N° 232, de 22 de octubre de 2013, en la cual se reconocieron impactos significativos en la Comunidad recurrente, estableciéndose un plan de medidas considerado adecuado por la Autoridad, estimándose concluido el proceso de Consulta Indígena, cuya ejecución correspondía realizarla con la Comunidad recurrente y que finalmente hubo imposibilidad de llegar a acuerdos.

Respecto de estas aseveraciones, la CADHA indica que la falta de voluntad de la autoridad para implementar la Consulta no puede ser más evidente, pues la Comunidad señaló en una de sus misivas, un plazo de seis semanas para evacuar las observaciones. Por otra parte, la Comunidad no solicitó ampliación de plazo el último día de la evaluación ambiental, sino que lo hizo dentro del plazo de siete días que le impuso la propia autoridad para hacer observaciones. Asimismo, las condiciones mínimas para llevar a cabo la Consulta no estaban dadas cuando se dictó la Resolución N° 69, sino sólo cuando el titular del proyecto presentó la ADENDA N° 5, lo que fue postura no sólo de la Comunidad sino que también de la propia autoridad conforme a la Carta N° 585. Añade que el cronograma propuesto por la autoridad sí distaba del propuesto por la Comunidad, ya que aquélla pretendía tener firmado el protocolo en tan sólo 16 días, en cambio ésta requería de seis semanas para hacer sus primeras observaciones. Agrega que la autoridad no está en posición de pedirle a la Comunidad que comience un proceso de Consulta sin una garantía mínima tan básica como es que la información esté disponible. En cuanto a la aseveración que el Estado ha solicitado información desde el mes de marzo, sostiene que ello sólo ratifica su intuición que la autoridad carecía de toda intención genuina de llegar a un acuerdo con los Huascoaltinos para implementar un adecuado proceso de Consulta. Por último, la recurrente se pregunta cómo podrían haberse identificado los impactos del proyecto sin Consultar a los Huascoaltinos, ya que si ello fuese posible, la Consulta carecería de sentido.

A partir de este escenario, afirma que la autoridad ambiental ha actuado de mala fe, lo que no sólo ha obstaculizado la difícil tarea del diálogo intercultural y del restablecimiento de las confianzas, sino que derechamente ha negado a los Huascolatinos la posibilidad de continuar el proceso de consulta. Analiza la resolución impugnada por la presente acción constitucional, en cuanto al fundamento que la autoridad dio para justificar la falta de consulta previa, contenido en el Capítulo 5 de aquella, el cual refuta conforme a los antecedentes expuestos a lo largo del presente arbitrio de protección, agregando que el referido Capítulo concluye con una enumeración de los principios que según la autoridad deben regir la Consulta, a saber, ser: 1) previa, 2) libre e informada, 3) de buena fe, 4) mediante sus instituciones representativas, y 5) mediante procedimientos adecuados. Sostiene que salvo en lo que concierne a los puntos 1) y 4), el listado constituye un recuento de todo lo que no se hizo en el proceso. Expone que la definición de “buena fe” en esta materia es errada ya que no se refiere a una actitud moral, como pretende la recurrida, sino que tiene un contenido normativo preciso, cual es, la obligación estatal de orientar el procedimiento hacia la obtención del consentimiento de los afectados.

Más adelante refiere sobre algunas graves deficiencias de la R.C.A. atacada, a consecuencia de su carácter inconsulto, como son la omisión del impacto del proyecto sobre Quebrada Larga por la construcción en la cuenca, de depósitos de estériles y de relaves, los que abarcan superficies de 595 y 470 hectáreas, respectivamente, afectando la totalidad del ecosistema Huascoaltino. También el olvido sobre el impacto al patrimonio natural y arqueológico emplazados en el área del proyecto y que estructuran la cosmovisión e identidad diaguita, y el desconocimiento, asimismo, del carácter colectivo de la propiedad Huascoaltina, el cual trasciende el uso que actualmente puedan darle miembros de la comunidad individualmente considerados.

Respecto del criterio asociado a la localización próxima a población protegida, sostiene que la R.C.A. impugnada reconoce que se trata de un impacto de amplio alcance “puesto que abarca a todas las familias que integran la Comunidad Agrícola Diaguita Los Huascoaltinos”.

Indica que la falta de comprensión de la dimensión colectiva de la propiedad se manifiesta en las medidas de compensación contempladas, ya que si bien fueron modificadas en cuanto a incorporar a la Comunidad como beneficiaria directa de la entrega de terrenos en compensación, la oferta no considera el valor cultural ni las funciones ambientales que poseen los territorios pretendidos compensar, y además, en el caso de crianceros identificados directamente como afectados, la entrada se condiciona a la constitución de un derecho de uso vitalicio, lo que interfiere en la autonomía de la Comunidad para distribuir derechos entre sus miembros.

Lo mismo sucede con la medida de mitigación consistente en un fondo de desarrollo sustentable de 22.000 UF anuales, el cual sería administrado por una Junta Directiva cuya composición no está definida claramente y donde la Comunidad sólo tiene participación en la elaboración, ejecución y evaluación de los programas que financie, los que deben ser aprobados por la autoridad ambiental.

Por otra parte las tres familias de crianceros identificadas como desplazadas han sido cooptadas por el ejecutor del proyecto, quien les ha entregado dádivas individuales para obtener su consentimiento, tolerando la autoridad esta práctica reñida con la buena fe.

De todo el análisis precedente, la recurrente concluye que la R.C.A. contenida en la Resolución Exenta N° 232, de 22 de octubre de 2013, no ha sido consultada en forma previa, libre, informada y mediante un procedimiento adecuado y orientado a alcanzar un acuerdo con la Comunidad, obedeciendo el fracaso del proceso de Consulta a un acto unilateral, voluntario e injustificado de la autoridad ambiental, quien no respetó sus deberes legales y constitucionales para llevarla a cabo, lo que constituye una violación a los artículos 6 y 15 del Convenio de la OIT, que es parte del ordenamiento jurídico nacional, tratándose, en consecuencia, de un acto ilegal.

Asimismo, la referida Resolución también es arbitraria ya que la decisión de la autoridad de aprobar la R.C.A. sin consulta previa, carece de una fundamentación jurídica racional y apegada a los hechos y el derecho.

En cuanto a las garantías constitucionales, señala que se han vulnerado la igualdad ante la ley, consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, reforzada en el artículo 1, inciso segundo de la Ley Indígena N° 19.253, ya que al soslayarse la Consulta, se ignora una diferencia reconocida a la Comunidad y amparada por el ordenamiento jurídico, y por otra parte, la autoridad tuvo un trato discriminatorio contra la Comunidad en lo que atañe a la concesión de plazos en el proceso de evaluación ambiental, ya que no tuvo reparos en conceder prórrogas por más de 72 semanas al titular del proyecto, en contraste a su negativa a la solicitud de seis semanas que hizo la Comunidad para hacer las observaciones que le eran solicitadas, poniendo fin al proceso aún antes de cumplido el plazo para que ésta respondiera la propuesta. Además, la R.C.A. N° 232 vulnera el derecho constitucional a la propiedad colectiva indígena, consagrado en el artículo 19 N° 24 de la Ley Fundamental, en la medida que los pueblos indígenas mantienen una relación especial con sus tierras y territorios, lo que ha sido calificado como esencial para su preservación y desarrollo como pueblos diferenciados, convirtiéndose la Consulta Previa Indígena en uno de los mecanismos jurídicos que protege esta importancia especial que las tierras y territorios tienen para los pueblos indígenas. En este caso, el proyecto se emplaza al interior de la Estancia Los Huascoaltinos, de propiedad legal y ancestral de la Comunidad. De igual modo, se vulnera la garantía constitucional consistente en el derecho a desarrollar cualquier actividad económica legítima del artículo 19 N° 21, y el derecho a la no discriminación en materia económica del artículo 19 N°22, ambos preceptos constitucionales, en la medida que, tal como lo reconoció el titular del proyecto, la Comunidad tomó la decisión de convertir sus territorios ancestrales en un Área Silvestre Protegida, de manera de garantizar la conservación de los mismos y proveer de servicios ambientales al Valle del Huasco, en particular a los agricultores que dependen de las aguas que suministra el territorio, todo ello acorde con la estrategia de desarrollo optada por la Comunidad y sus miembros, quienes tienen la doble calidad de crianceros y pequeños agricultores, resultando que la omisión al deber de Consulta impide determinar si el mega proyecto minero El Morro es compatible o no con la estrategia de desarrollo a la que libremente ha optado la Comunidad, puesto que en caso de no serlo, el Estado tendría el deber de ponderar los intereses y derechos en juego para poder fundamentar su decisión adecuadamente y no privilegiar una actividad económica en desmedro de otra.

Por todas estas consideraciones, el recurrente solicita se acoja el recurso, restableciéndose el imperio del derecho, decretándose que se deja sin efecto la Resolución Exenta N° 232, de 22 de octubre de 2013, y se exija a los órganos del Estado de Chile que cumplan la obligación de realizar una Consulta Previa Indígena a la Comunidad antes de pronunciarse sobre la calificación ambiental al Proyecto Minero El Morro, conforme a lo establecido en el artículo 6 del Convenio N° 169 de la OIT y demás normas pertinentes.

Acompañan a los antecedentes certificado de personalidad jurídica vigente de la CADHA, copia digital de la R.C.A. impugnada, copia de los recursos de protección y sentencias de la Iltma. Corte de Apelaciones de Antofagasta y Excma. Corte Suprema referidos en la acción cautelar, Resoluciones Exentas N° 136, 69, 154, 134, 77, además de un set de cartas y correos electrónicos.

A fojas 297, se agrega el recurso de protección Rol Corte N° 444-2013, acumulado por resolución de cuatro de diciembre de dos mil trece, escrita a fojas 551, interpuesto por don nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado nombre reservado nombre reservado, agricultores del Valle del Huasco, en contra de la Comisión de Evaluación de la Región de Atacama, representada por su Presidente, don nombre reservado, por haber emitido arbitraria e ilegalmente la Resolución Exenta N° 232/2013 que ya se conoce, Luego de dar cuenta del proyecto minero El Morro y los antecedentes del proceso de evaluación ambiental que finaliza con el acto recurrido, los recurrentes hacen presente los efectos nocivos que pudieran producirse por la existencia del tranque de relaves que la empresa contempla en el proyecto, el cual, afirman, es un embalse en cuyo interior las aguas depositadas en el quedan confinadas, acumulándose desechos tóxicos, y en caso de una infiltración se contaminaría el acuífero subterráneo lo que produciría inestimables daños al agua del Valle del Huasco y a todo el ecosistema en general, resultando indispensable que esta Corte adopte las medidas necesarias para prevenir este nefasto escenario que se anticipa.

En este contexto precisan las irregularidades que consideran de relevancia, a saber, que el tranque de relaves se emplazará en la parte alta de la Quebrada Larga, lugar que tiene una particular riqueza ecológica y de importancia vital para el progreso del Valle del Huasco, ya que es allí donde tienen origen gran parte de las aguas que alimentan dicho Valle. De tal modo, si las aguas se ven afectadas, se perjudicará el desarrollo y la economía, tanto de las comunidades humanas como de las actividades industriales y agrícolas. Por otra parte, la referida obra reducirá el caudal de agua de la Hoya Hidrológica del Huasco, disminuyendo en 28 litros/segundo del Caudal Medio Anual de la Quebrada Larga. De igual modo, disminuirá el recurso hídrico subterráneo de la Quebrada Larga ya que el tranque de relaves cuenta con un muro de cortafuga, encargado de capturar filtraciones de aguas subterráneas, el que será utilizado por el titular del Proyecto, reinyectándolo a sus operaciones mineras, reduciendo la disponibilidad de este recurso. Afirman que el titular ha elegido dicho emplazamiento por razones meramente económicas, pues de otra forma no se explica el que sólo se intervenga una cuenca, sin hacer mayores esfuerzo económicos para reducir un profundo impacto en la flora y fauna única de ese sector. Agregan que otra irregularidad es que el referido tranque destruirá las vegas de Quebrada Larga, las que purifican las aguas, función que es corroborada por Conaf dentro del proceso de evaluación ambiental del proyecto. Asimismo, si bien se contempla que el suelo del tranque de relaves sea supuestamente impermeabilizado, como medida de mitigación, ello no considera el hecho de que la natural infiltración de las aguas es una de las principales fuentes de recarga de los acuíferos. Por otra parte, los cauces naturales de agua superficial se verán interrumpidos por la construcción del tranque de relaves, alterando el normal ciclo de la cuenca. Manifiestan la gravedad de que la obra esté diseñada sólo para soportar un terremoto de 8 grados, y por último, señalan que el titular del proyecto reconoce que existe el riesgo latente de que se produzcan vertimientos de relaves aguas abajo, lo que contaminaría las aguas, provocando un daño ambiental irreparable.

De tal modo, sostienen, el titular del proyecto opina que el lugar donde se situará el tranque de relaves es la mejor opción que existe en la actualidad, pero sin otorgar razones fundadas para ello, poniendo en riesgo la vida y el medioambiente de la zona, situación que motiva la presente acción constitucional.

En este escenario, los recurrentes abordan la falta de una debida ponderación de las respuestas, en el marco de la participación ciudadana consagrada en el artículo 29 de la Ley N° 19.300, que contempla que los diferentes actores ciudadanos puedan realizar observaciones en determinadas instancias de los procesos de evaluación ambiental. En tal sentido, afirman, lo que se debe analizar es si la Administración del Estado ponderó o no las observaciones de participación ciudadana, cuestión que para los recurrentes no ocurrió, pasando a explicar cada una de las observaciones realizadas por ellos en el proceso de evaluación ambiental del proyecto. Señalan al respecto que en cuanto a la indagación donde se solicita al titular que complete la información relativa al impacto del tranque de relaves y del depósito de estériles ya que en el EIA no hay nada que garantice que no se pone en riesgo la vida del Valle Huasco y se solicita, además, que el titular estudie la posibilidad de ubicarlos fuera de la cuenca, lo que sucedió es que éste, deliberadamente evitó referirse de manera directa a dichas objeciones, limitándose a hacer menciones generales y reiterando los numerales hechos en el EIA, sin realizar, además, mención alguna sobre la circunstancia de haberse ponderado efectivamente otras alternativas y sin presentar estudios de factibilidad técnica y ambiental de otras opciones, cumpliendo finalmente de manera formalista a las inquietudes de la ciudadanía.

Afirman los pretendientes que resulta evidente que la autoridad ambiental no ha acatado lo establecido en el artículo 36 del Decreto N° 95, que modifica el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, referido a los contenidos mínimos de una Resolución de Impacto Ambiental, el que prescribe en su letra c), que: “la resolución que califique el proyecto o actividad contendrá, a los menos: c) la ponderación de las observaciones formuladas por las organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica y por las personales naturales directamente afectadas, si corresponde”.

Manifiestan que una situación similar acontece con otras observaciones efectuadas cuyo objetivo era solicitar que: a) considerara la modificación de la ubicación del tranque de relaves, y que demostrara la metodología, estudios, informes y las alternativas analizadas para establecer categóricamente que dicha ubicación es la mejor alternativa del tranque, y en específico, si se analizó la posibilidad de que se ubicara en la Cuenca Algarrobal, como también, que el titular indicara la manera de cómo puede asegurar la resistencia del tranque de relaves ante eventos sísmicos propios de la zona; b) aclarara la intervención de las quebradas aledañas a la Quebrada Larga y que entregara los estudios de capacidad de carga, depósito de estériles y tranque de relave; c) entregara de toda la información relativa a los impactos ambientales del proyecto; d) justificara las razones por las cuales decidió evaluar el flujo vial como un impacto ambiental mayor que la construcción de un tranque de relaves y de un depósito de estériles; y e) solicitar al titular que demostrara técnicamente la imposibilidad de no poder realizar una relocalización del depósito de estériles y del tranque de relaves fuera de las nacientes de las subcuencas del Río Huasco, mediante análisis comparativo de riesgos.

Más adelante, abordando la arbitrariedad e ilegalidad del acto impugnado por esta vía extraordinaria, los recurrentes sostienen que, en la especie, la arbitrariedad está dada por la falta de lógica y prudencia de la Comisión de Evaluación Ambiental, quien no ha dado cumplimiento a los establecido en el citado artículo 36 del Decreto N° 95, en relación con lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley N° 19.300, y en vista a que las observaciones no han sido debidamente respondidas por el titular, surge como consecuencia lógica, la imposibilidad por parte de la autoridad de haber ponderado aquellos aspectos a los que el titular decidió no dar respuesta durante el proceso de participación ciudadana, ni desarrollarlos en ningún otro pasaje de la evaluación, resolviendo así contra ley, al calificar ambientalmente de favorable el proyecto minero El Morro.

Asimismo, consideran arbitrario que no obstante los informes y pronunciamientos sectoriales de los organismos públicos con competencias ambientales, que señalaban que el proyecto adolecía de falta de información y que no cumplía con la legislación ambiental vigente, la autoridad ambiental continuara con la evaluación del proyecto. Agregan que esta materia se reiteró en el Informe Consolidado de Evaluación, de fecha 21 de octubre de 2013, que el Director Regional de la Corporación Nacional Forestal, Región de Atacama, envió a la Directora del Servicio de Evaluación Ambiental donde emite su pronunciamiento, y del cual se desprende que existen vacíos respecto de los efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, en especial, la reducción del caudal de agua y la pérdida de la función de purificación de agua que realiza la vega, entre otros.

En lo pertinente a la ilegalidad del acto, manifiestan que esta se configura respecto del acto reclamado, al violar la CEA el principio de legalidad, consagrado en los artículo 6 y 7 de la Constitución Política de la República y recogido en el artículo 2 de la Ley N° 18.575, Sobre Bases Generales del Administración del Estado, lo que se verifica ya que la referida Comisión debe siempre aprobar o rechazar un proyecto o actividad dentro del marco de la normativa ambiental vigente, lo que en este caso no ocurrió conforme a la Ley N° 19.300, complementada por la Ley N° 20.417 y el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, destacando los artículos 1, 2 letras j) e i) de la referida Ley 19.300, y 29 letra d), 34 inciso 3 y 37 del citado Reglamento.

En cuanto a las garantías vulneradas, sostienen que se afecta el derecho a la vida, ya que al instalarse un tranque de relaves en una zona que es tributaria de todo el Valle del Huasco, y reconociendo el titular que existe el riesgo latente de que se produzcan vertimientos de relaves aguas abajo, se pone en riesgo la vida y la integridad física de los recurrentes, especialmente de quienes habitan aguas abajo del tranque de relaves. Además, el descrito tranque se pretende construir cerca de donde actualmente existen asentamientos humanos, siendo una obra diseñada para soportar sólo un terremoto grado 8 richter, resistencia sísmica inferior a lo que debe exigirse en esas zonas, por lo que de construirse la obra existiría un peligro real de colapso del tranque y una consecuencial avalancha de relaves hacia el Valle del Huasco, poniendo en riesgo a muchos habitantes. Hacen presente que esta situación no es nueva, citando al efecto un recurso de protección presentado por un grupo de habitantes del poblado de Caimanes en la Cuarta Región en contra de la Compañía Minera Los Pelambres.

Asimismo, estiman infraccionada la garantía constitucional de igualdad ante la ley, al verse imposibilitados los recurrentes para actuar y defender en términos igualitarios sus derechos dentro del proceso de evaluación ambiental del proyecto, ya que a pesar de que fueron parte del proceso de participación ciudadana, no fueron debidamente ponderadas sus observaciones.

Por último estiman afectado el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación, lo que se produce al haber limitado la CEA el ejercicio de determinados derechos para proteger el medio ambiente, y específicamente, ya que la construcción del tranque de relaves en la ubicación y de acuerdo al diseño actual, implica un peligro de colapso de los relaves en el evento de un terremoto.

Solicitan, en definitiva dejar sin efecto la Resolución Exenta N° 232/2013, de 22 de octubre de 2013, que calificó favorablemente el proyecto “Estudio de Impacto Ambiental Proyecto El Morro”, cuyo titular es la Sociedad Contractual Minera El Morro, y adoptar de inmediato las medidas y providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, con costas.

Acompañan la Resolución impugnada, Ord. N° 110-EA/2013 de CONAF Atacama, cartas de participación ciudadana de los recurrentes, y nombre reservado y de la comuna, de 21 de octubre de 2013.

INFORME DE LA AUTORIDAD AMBIENTAL (RECURSO INICIAL):

A fojas 356, informa doña nombre reservado, abogada, en representación de la recurrida, la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Atacama, respecto de la acción de protección interpuesta por las organizaciones indígenas y sus respectivos Presidentes y representantes.

En primer término, alega la falta de legitimación activa de los recurrentes, al sostener que las comunidades no resultan afectadas directamente por la R.C.A. reclamada, ya que territorialmente se emplazan en sectores que no se verán intervenidos. Al efecto señala que las comunidades recurrentes se encuentran emplazadas fuera del área donde se ubican las obras en que se funda el presente recurso, agregando que conforme a lo establecido en el Considerando 4.1.1 de la R.C.A. N° 232/2013, referido a la ubicación de las instalaciones del proyecto El Morro, es posible apreciar que las obras descritas por los recurrentes como fuente de afectación -depósito de estéril, tranque de relave y rajo minero-, corresponden a aquellas que se emplazan en la denominada Área Mina-Planta, la cual se encuentra distante de las localidades donde ellos habitan, a lo que se agrega que de acuerdo a los fallos de la Excma. Corte Suprema y la Iltma. Corte de Antofagasta, se desprende que la justicia ordenó que la R.C.A. N° 49 quedara sin efecto mientras no se subsanaran los vicios relativos a los impactos significativos, únicamente sobre los miembros de la CADHA.

Dentro del análisis de la falta de legitimación activa, la recurrida hace un breve estudio de las sentencias de la Corte de Apelaciones de Antofagasta y de la Excma. Corte Suprema, recaídas en recurso de protección interpuesto en contra de la R.C.A. N° 49-2011, que estimó, en su oportunidad, como ambientalmente favorable el proyecto ahora en estudio, sosteniendo que, al confirmar la sentencia de primera instancia, la Corte Suprema lo hizo con declaración, entregando con ello claridad sobre dos puntos: i) que no se dejaba sin efecto el EIA, sino que la R.C.A.; y ii) lo que debían subsanarse eran exclusivamente las deficiencias razonadas en el fundamento undécimo de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta. Indica que en atención a lo anterior, el SEA, en el marco de las funciones de administración, y en cumplimiento a lo mandatado por la Excma. Corte Suprema, resolvió a través de la Resolución Exenta N° 134, de 22 de junio de 2012, retrotraer el proceso de evaluación ambiental del proyecto y encomendar la elaboración del Informe Consolidado de Aclaraciones, Rectificaciones y Ampliaciones, ICSARA N° 5, a fin de que el titular proporcionare la información necesaria para subsanar las deficiencias observadas en el referido cimiento undécimo, que en la especie atañe a las consideraciones contenidas en los literales c), en relación con el d), del artículo 11 de la Ley N° 19.300.

En consonancia con lo anterior, la Resolución Exenta N° 69, de 13 de maro de 2013, de la Comisión de Evaluación de la Región de Atacama, declaró la realización del proceso de Consulta previa establecida en el Convenio N° 169 de la OIT, con la Comunidad Agrícola Diaguita Los Huascoaltinos, dejándose constancia que ello no excluía la posible integración de otras comunidades.

Posteriormente, siguiendo con el estudio de la falta de legitimación activa de las comunidades recurrentes, la recurrida aborda el tema de su ubicación, haciendo presente la relevancia del real lugar de emplazamiento de éstas y del área del proyecto, específicamente de las obras en las que fundan la pretensión. En este contexto, es categórica en sostener que para la evaluación de los impactos del proyecto, se consideró tanto la propiedad como los usos de los pueblos indígenas en el área del proyecto, sucediendo que los recurrentes no se encuentran en la hipótesis que alegan por no haberse verificado la aplicación del concepto de territorio planteado por los mismos. Conforme a lo establecido en el Considerando N°1 de la R.C.A. N° 232/2013, relativo al emplazamiento de las obras del proyecto, en tres áreas, aparece que aquellas por las cuales se funda el recurso de protección, a saber, el depósito de estéril, tranque de relave y rajo minero, se emplazan en el Área Mina-Planta, la que se encuentra distante de las localidades en que habitan los recurrentes, según aparece en gráfico incorporado al informe.

Por último, en esta materia, la recurrida hace presente la inexistencia de impactos significativos respecto de los recurrentes al tenor de lo dispuesto en la Ley N° 19.300. Al efecto sostiene, por una parte, que la Itma. Corte de Apelaciones de Antofagasta desestimó ilegalidad o arbitrariedad de otras materias diversas a las que ordenó corregir, resolviendo que: “Todas las demás acciones u omisiones no corresponde analizarlas en este recurso porque consisten en aspectos específicos relativos al paisajismo, turismo, sitios de valor antropológicos e históricos que de acuerdo al artículo 11 requieren este estudio, cuya evaluación no demuestra ostensiblemente alguna arbitrariedad o ilegalidad que protege la acción cautelar”, y por otra, que los recurrentes sólo cuestionaron la procedencia de la Consulta Indígena basándose exclusivamente en la atribución de derechos sobre el territorio, sin discutir aspectos de fondo de la evaluación técnica, todo lo que lleva a concluir que no hay alegación sobre los usos identificados en la Quebrada Larga respecto de sólo las familias individualizadas en la R.C.A. impugnada y que tampoco hay alegación sobre el análisis y ponderación de impactos reconocidos como significativos ni respecto de la suficiencia de las medidas establecidas como adecuadas para estos impactos.

Señala que de acuerdo a lo anterior, teniendo pleno conocimiento la autoridad, con los antecedentes suministrados en el proceso de evaluación ambiental, de la existencia de comunidades indígenas, dentro de las cuales se encuentran identificados los recurrentes, la apreciación de los impactos lleva a concluir que a su respecto no existe una afectación significativa en conformidad a las disposiciones del artículo 11 de la Ley N° 19.300.

Agrega que tampoco existe susceptibilidad de afectación directa de los recurrentes que hiciera procedente la Consulta, toda vez el Proyecto intervendrá zonas de Vegas utilizadas como majada en Quebrada Larga, lo que si bien implica alterar los sistemas de vida y costumbres de crianceros, estos fueron identificados como pertenecientes a la CADHA y no de la Comunidades recurrentes, a lo que se adiciona que por ADENDA N° 5 los elementos del medio humano indígena que fueron analizados conforme a la “Guía de Criterios para Evaluar la Alteración Significativa de los Sistemas de Vida y Costumbres de Grupos Humanos en Proyectos o Actividades que ingresan al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, CONAMA 2006”, la cual, aplicada a la línea base, dieron cuenta que se generará una alteración significativa de sistema de vida o costumbres de grupos humanos, particularmente la CADHA, señalando tales aspectos.

Añade que el lugar de emplazamiento de las obras tampoco corresponde a sectores donde los recurrentes realicen actividades productivas o de manifestación de tradiciones, cultura o intereses comunitarios, ni tampoco a espacios ligados a sus creencias, mitos y usos tradicionales, que en virtud del proyecto pudieran verse perturbados de forma significativa en términos de magnitud y duración, como lo establece la ley para la valoración del impacto, criterio que ha sido reconocido por la jurisprudencia nacional, citando al efecto fallos de Corte de Apelaciones y de la Excma. Corte Suprema.

En segundo término y en otro apartado, la recurrida alega como defensa la extemporaneidad del recurso, estimando que el acto terminal consistente en la R.C.A. N° 49/2011, de 14 de marzo de 2011, que calificó ambientalmente favorable el proyecto en estudio, no fue reclamado en su oportunidad por los actuales recurrentes, ni en sede judicial ni administrativa -artículo 29 Ley N° 19.300-, en tanto al retrotraerse el proceso de evaluación ambiental, por la decisión de judicial de dejar parcialmente sin efecto dicha R.C.A., la presentación de la ADENDA N° 5 no modificó sustantivamente la descripción del proyecto ni la evaluación de los impactos ambientales asociados a sus obras y actividades, en relación a las comunidades de localidades vinculadas al área de influencia según lo descrito en su oportunidad por la Resolución N° 49/2011.

Posteriormente, la recurrida hace sus defensas derechamente sobre la improcedencia de la presente acción constitucional. Luego de dar cuenta de los antecedentes del proyecto minero, sostiene que este recurso de protección ha sido formulado sobre la base de una alegación del derecho de propiedad colectiva de los recurrentes en el área donde se desarrollan las obras reclamadas, esto es, el Área Mina-Planta, sin embargo dentro de los presupuestos que los Tribunales Superiores ordenaron fueran subsanados, se encuentra el hecho que la CADHA era propietaria del lugar de emplazamiento del proyecto, lo que importaba complementar el análisis de la Comisión de Evaluación. Por su parte, los recurrentes actualmente se auto declaran titulares de un derecho de propiedad sobre las referidas áreas del proyecto, discutiendo con ello, al entender de la recurrida, el que no se les haya considerados como dueños de ellas y, por tanto, no habérseles dado el trato que se otorgó a la CADHA. Sin embargo, sostiene, el reconocimiento de derechos territoriales sobre un área, transgrede el objeto de la presente acción constitucional y tampoco forma parte de las materias propias de la evaluación de impacto ambiental y de competencia del SEA. De igual manera, afirma la recurrida, no es materia para ser resuelta en sede proteccional, la alegación de los recurrentes de haberse realizado la Consulta con una Comunidad que es agrícola y no indígena.

Más adelante y luego de discurrir latamente sobre el tratamiento del derecho de Consulta por el Estado de Chile, la determinación de los sujetos en el desarrollo de la Consulta Indígena, y la afectación directa como presupuesto necesario, haciendo presente jurisprudencia nacional e internacional, expresa que, en lo específico de este caso, tras aprobarse el Proyecto El Morro, mediante R.C.A. N° 49/2011, el cual es igual al aprobado por la actual R.C.A. reclamada, en cuanto a su emplazamiento y definiciones técnicas, la CADHA fue la única comunidad indígena en presentar un recurso de protección fundado, en lo que interesa, en la falta de Consulta Indígena, en su calidad de afectados por el Proyecto. Luego, la Corte de Apelaciones Antofagasta acogió dicho recurso, invalidando la R.C.A. N° 49/2011, definiendo claramente quienes son los directamente afectados y, como tales, requieren ser Consultados. Es así que el fallo de dicha Corte señala que el EIA del Proyecto no sólo debió considerar como afectados a las tres familias de crianceros y una persona natural, sino que a todos los integrantes de la Comunidad Agrícola Diaguita Los Huascoaltinos, y en especial, las 43 personas individualizadas en la sentencia, que certificaron su calidad de indígenas, sentencia que fue confirmada por la Excma. Corte Suprema. Agrega que el fallo de primera instancia argumenta que si bien la CADHA no tenía formalmente un reconocimiento como comunidad indígena, lo cierto es que sus miembros sí lo eran, y que el proyecto les afecta “porque se comprobó que son titulares del derecho de dominio inscrito de terrenos respecto de los cuales iniciarán las actividades de explotación de la Sociedad Contractual Minera El Morro”, reprochando la Corte la falta de “una audiencia específica en cuanto a sus necesidades, perjuicio que le ocasionarán, planes de mitigación y las indemnizaciones correspondientes”. De tal manera, sostiene la recurrida, el fallo de la Iltma. Corte de Apelaciones de Antofagasta establece el presupuesto básico para la aplicación de la Consulta contenida en el Convenio N° 169 de la OIT, a saber, la calidad de directamente afectados de la CADHA, en tanto titulares del derecho de propiedad colectiva inscrita del terreno en que se emplazan parte de las obras del Proyecto.

Agrega que sin perjuicio de lo resuelto por las Cortes en cuanto a reconocer como directamente afectados a la CADHA, el Titular del Proyecto realizó una nueva evaluación ambiental del medio ambiente humano indígena a fin de determinar todos los impactos del proyecto, de modo de poder establecer quiénes son los directamente afectados, teniendo presente para ello no sólo el Convenio N° 169, sino que también los criterios jurisprudenciales relevantes para determinar tal afectación, concluyendo que los únicos afectados directos son la CADHA y los crianceros miembros de dicha Comunidad que hacen uso efectivo del territorio.

Explica a este respecto que una vez invalidada la R.C.A. N° 49/2011, el SEA de la Región de Atacama realizó un requerimiento de información de línea de base de medio ambiente humano en términos amplios, contenido en el ICSARA N° 5, de modo tal que la ADENDA N° 5 tuvo dicha materia como objetivo, identificando para ello a todas las comunidades indígenas susceptibles de ser afectadas directamente y proponiendo medidas de mitigación, compensación o reparación, utilizando con dicho fin las guías metodológicas elaboradas por la autoridad ambiental, en particular la “Guía de criterios para evaluar la alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres”, elaborada por CONAMA el año 2006, y la “Guía de apoyo para la evaluación de efectos significativos sobre pueblos originarios en el SEIA”, elaborada por el SEA el año 2011, así como también la doctrina internacional y jurisprudencia nacional en cuanto a la definición de la expresión “afectarles directamente”. De tal modo, la ADENDA N° 5 definió el Valle del Tránsito como área de influencia del Proyecto, emplazada sobre el inmueble denominado Estancia Huascoaltinos, cuyo titular inscrito es la CADHA. Asimismo se identificaron 15 comunidades indígenas diaguitas emplazadas en dicho Valle, destacándose que muchos de los miembros de éstas son, a su vez, integrantes de la CADHA -los que fueron compensados en tal calidad-. Sin embargo, se indica que si bien se reconoce esta área de influencia amplia, el Proyecto se emplaza casi en el límite nor-oriente de la estancia, ubicándose a más de 25 kilómetros del poblado más cercano, a saber, la localidad de Yasti, sin perjuicio que, sostiene la recurrida, la mera cercanía no implica per se afectación directa.

Agrega que en este contexto, se analizó la utilización del territorio adyacente por parte de los miembros de las comunidades indígenas diaguitas ahí localizadas, para lo cual se definieron sectores de pastoreo y rutas de trashumancia, siendo posible identificar a las familiar que realizan actividades de criancería y cuya actividad se verá afectada, las cuales, según los antecedentes recabados en terreno, pertenecen a la CADHA.

En este escenario, sostienen que si bien las comunidades recurrentes alegan afectación, no acompañan estudio, antecedentes o elemento alguno que permita demostrar de qué forma se desarrolla su actividad trashumante, qué rutas utilizan, cuáles son sus sectores de pastoreo, etc., de forma que se pueda concluir en forma indubitada que serían efectivamente directamente afectados en el uso de su territorio, sin perjuicio que, a mayor abundamiento, dicho territorio pertenece en dominio a la CADHA.

Asimismo, en ADENDA N° 5 se reconoce el impacto a la CADHA ya no como usuaria del territorio sino que en su calidad de propietaria del mismo, lo que implica un impacto significativo al verse limitada en los atributos de su dominio en el área del proyecto.

Agrega que la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena CONADI validó la evaluación ambiental y las medidas propuestas, conforme a visación que realizó al Informe Consolidado de Evaluación ICE, mediante ORD N° 564, de 21 de octubre de 2013. Señala que los informes de CONADI que refieren los recurrentes están sacados de contexto ya que son aquellos que se dictaron en el procedimiento que terminó con la dictación de la R.C.A. N° 49/2011, que fue dejada sin efecto, sin embargo al haberse corregido lo ordenado por la Justicia, dicha entidad precisamente se pronuncia conforme.

Más adelante la recurrida profundiza en cuanto a que la afectación a otras comunidades no es directa, ya que no usan el territorio impactado ni hay otros efectos significativos del proyecto que los afecte directamente. En tal sentido, y luego de sostener una desprolija preparación del recurso de protección, detalla cómo cada uno de los componente mencionados por los recurrentes como afectados, han sido mitigados con diversas medidas, resultando que en el caso del aire, el impacto del proyecto es cero; en cuanto a los recursos hídricos, señala que no existe un impacto para las comunidades en relación al uso de éstos, advirtiendo que el Proyecto no utiliza los recursos hídricos del Valle del Huasco, ya que contempla la construcción de una planta desaladora para sus operaciones, y además no genera cambio en la calidad de las aguas de los cauces ni de las aguas subterráneas; en cuanto a la flora, fauna y biodiversidad, indica que el proyecto contempla compensar la pérdida de vegas en el Área Mina-Planta mediante la implementación de un Plan de Protección de Vegas, además contempla un Plan de Manejo de Fauna de baja movilidad, microruteos y monitoreo de especies amenazadas; y en cuanto al patrimonio arqueológico y cultural, sostiene que en esta materia el impacto fue debidamente identificado y evaluado durante el proceso ambiental por la autoridad competente en la materia.

Señala, a mayor abundamiento, que estos aspectos técnicos fueron discutidos en su oportunidad a propósito de la aprobación de la R.C.A. N° 49/2011, y explica que cuando el procedimiento se retrotrajo por lo mandatado por los Tribunales Superiores, el titular presentó la ADENDA 5 relativa a la línea de base del medio ambiente humano indígena, por tanto las materias referidas a otros aspectos de la evaluación ambiental no fueron nuevamente revisadas, considerando el marco de complementación y corrección establecido por los Tribunales. De tal modo que de existir una afectación sobre otras materias distintas del medio humano indígena, ésta se remontaría a la dictación de la R.C.A. N° 49/2011 y no a la fecha de la actual R.C.A. N° 232/2013, reiterando de tal modo que discusión sobre estas materias es extemporánea y además improcedente.

Añade que sin perjuicio de todo lo anterior, el titular determinó voluntariamente el establecimiento de una medida específica para las comunidades recurrentes, la que se ofreció dentro del procedimiento de evaluación mismo, con el fin de que quedara plasmada en la R.C.A. y así fuera obligatoria para el titular en los términos establecidos por la Ley 19.300, consistente en el establecimiento de un Fondo de Desarrollo Sustentable para las Comunidades Indígenas del Valle del Tránsito, asignándose un monto anual de 11.000 UF.

Indica más adelante que, además, que no existe amenaza o vulneración de los derechos invocados por los actores. Por una parte, en cuanto al derecho a la igualdad, señala que el tratamiento desigual que se ha dado a los recurrentes y a la CADHA no obedece a la condición de indígena, sino a la existencia de impactos significativos del Proyecto en uno y otro caso. Respecto al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, afirma que los planteamientos de los recurrentes sobre supuestos impactos ambientales a sus territorios y recursos, tratan de hipótesis que no han sido demostradas ni se fundan en estudios o antecedentes relevantes que permitan rebatir los informes sectoriales que figuran en la evaluación ambiental del proyecto, y por otra parte, el proceso de evaluación ambiental tiene por fin el estudio de los impactos del proyecto en el ambiente. En relación al derecho a desarrollar cualquier actividad económica, sostiene que la resolución impugnada no constituye perturbación o amenaza de las libertades de inversión, organización ni de contratación, y además no se visualiza en el recurso el titular de la actividad económica concreta. Por último, en cuanto al derecho de propiedad, tampoco existe afectación y los recurrentes no explicitan la forma en que ello se produciría.

Solicita el rechazo de este recurso, con costas, acompañando minuta de jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema respecto del Derecho de Consulta Indígena, y copia de la R.C.A. N° 232/2013 de la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Atacama.

INFORME DE LA AUTORIDAD AMBIENTAL (RECURSO DE LA COMUNIDAD AGRICOLA DIAGUITA DE LOS HUASCOALTINOS):

A fojas 414, la recurrida se refiere a la acción intentada por la Comunidad Agrícola Diaguita de los Huascoaltinos. Sostiene que la Consulta Indígena en el Proyecto El Morro ha sido ejecutada correctamente, hace presente los antecedentes del Proyecto “Estudio de Impacto Ambiental Proyecto El Morro” y efectúa una síntesis de su tramitación, ilustrando el marco normativo regulatorio de la Consulta Indígena, en el Marco del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental -para este caso, Convenio N° 169 OIT y fallos de Corte de Apelaciones de Antofagasta y Excma. Corte Suprema, que dejaron sin efecto la R.C.A. N° 40/2011-, analiza el procedimiento de Consulta en el Proyecto El Morro, en el entendido que, como lo señala la OIT, la Consulta se realiza con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de los consultados, sin que sea ello una obligación de resultado, sino de medios.

En cuanto al desarrollo del proceso de evaluación ambiental, sostiene que, una vez reanudado éste, se procuraron acercamientos con la CADHA, produciéndose el primero de ellos el día 7 de agosto de 2012. Estas reuniones preliminares, si bien no constituyeron encuentros formales, por así determinarlo el Presidente de la CADHA, sí fueron instancias de diálogo, en los cuales se expuso tempranamente la propuesta que el Estado realizaría a la recurrente para la celebración del proceso de Consulta Indígena. Uno de los objetivos principales fueron los términos en que se desarrollaría el proceso y su ritualidad, el cual se iniciaría con la dictación de un acto formal. La CADHA solicitó a la autoridad que se le entregara copia de dicho acto de manera previa a su dictación, comprometiéndose a formular observaciones al mismo, situación a la cual se accedió, considerando el deber de generar espacios de confianza que permitieran un diálogo genuino.

El texto observado por la CADHA dejaba claridad sobre dos aspectos: i) que debían consensuarse los procedimientos y plazos del proceso de Consulta, lo que siempre se concibió en una época previa a la ADENDA N° 5 (básicamente por la metodología de la Consulta, que constaba de dos partes, y en una primera etapa no era necesaria dicha Adenda pues se trataba del diseño de la Consulta), indicándose además cuál sería el sentido del desarrollo de esta primera fase; y ii) que no podía determinarse que el proceso de Consulta no incluyera a otros grupos o comunidades indígenas que pudieran demostrar o alegar los presupuestos legales para ser consultados también..

El texto final mantuvo aquello informado por la CADHA en las reuniones de acercamiento, dictándose la Resolución Exenta N° 69, de 13 de marzo de 2013, que declaró la realización de un proceso de Consulta Indígena.

De tal modo, la materialización de la Consulta previa constaría de dos etapas. En la primera, se procedería a diseñar la Consulta con los estándares que el Convenio N° 169 de la OIT ha establecido, y en la segunda, se pretendía dar curso a la propuesta de protocolo de la Consulta Indígena con la CADHA, de la manera acordada previamente.

Aduce que la Administración procuró reiteradamente crear instancias para discutir los presupuestos de la primera etapa, las que datan desde el 18 de marzo de 2013 al mes de agosto de ese mismo año.

Advierte que la proposición de reunirse no constituía por sí sola una modalidad que permitiera dar curso progresivo al proceso de Consulta y frente a la imposibilidad de consensuar algún mecanismo de diálogo, dada la ausencia de voluntad para reunirse con tal fin -detalla éstas en nota al pie de la página 14 del informe-, se realiza una propuesta concreta y formal a la CADHA, la cual contenía una serie de puntos mínimos para acuerdo y posterior consolidación en la Propuesta de Protocolo -los que individualiza-. La propuesta se presenta a la CADHA para su consideración “en los términos que la CADHA indique, ya sea modificándola, ampliándola, precisándola, etc.”, y además se indica al Presidente de la Comunidad que se puede gestionar una reunión para una mejor retroalimentación.

Posteriormente a esta propuesta de Protocolo, la recurrente presenta una Carta, en la cual manifiesta su molestia por el cuestionamiento que el SEA le habría formulado respecto a su voluntad real de participar en el proceso, al encontrarse discutiendo en sede judicial la legalidad de la Resolución Exenta N° 69/2013, y solicita cesar las iniciativas relacionadas con el Proceso de Consulta Indígena mientras esté pendiente el asunto ante la Excma. Corte Suprema -por apelación de la CADHA-, tribunal que confirmó el rechazo de la acción por sentencia de 27 de junio de 2013. En este momento, el SEA informa a la CADHA del cese del referido impedimento y se le convoca nuevamente a reunirse para dar curso progresivo al asunto.

Con fecha 5 de julio de 2013, el titular del proyecto presenta ADENDA N° 5, lo que se le informa a la CADHA y se le remite copia, conjuntamente con comunicarle sobre la reanudación del procedimiento de evaluación ambiental producto de la presentación de la referida Adenda. Se pone a disposición del Presidente de la CADHA la agenda de la Directora Regional desde los día 8 al 12 de julio, en la hora y lugar que definiera para reunirse.

Hace presente la recurrida que a propósito de esta última comunicación, la recurrente plantea que el SEA habría reconocido expresamente que la ADENDA N° 5 era un presupuesto para que se llevara a cabo la Consulta, lo que no es efectivo, conforme a la simple lectura de la carta y además, al contexto objetivamente documentado.

Advirtiendo la complejidad que constituía la reanudación del proceso de evaluación y los tiempos legales que restaban a la Administración para calificar ambientalmente el proyecto, la Comisión de Evaluación, de oficio, decidió aplicar una medida provisional orientada a suspender excepcionalmente la tramitación del proyecto, conforme al artículo 32 de la Ley N° 19.880, con el fin de procurar las condiciones procesales necesarias para la realización del proceso de Consulta, dictándose así la Resolución N° 154/2013.

Sin embargo, buscando guardar la armonía entre la medida de suspensión y la búsqueda de consensos en la determinación de la primera etapa de la Consulta Indígena, la medida quedó sujeta al efectivo avance y real participación de la CADHA en el proceso de Consulta indígena, determinándose que el SEA debía informar a la Comisión de Evaluación en 20 días hábiles, el estado de avance del proceso de Consulta.

Se puso en conocimiento de la recurrente lo resuelto por la Administración y se le invitó a reunirse nuevamente, contestando la CADHA, por carta de fecha 22 de julio de 2013, donde manifestó su voluntad de reunirse, estableciendo condiciones de la actividad, la que finalmente se desarrolló en la ciudad de Santiago el día 31 de julio de 2013, conforme a las exigencias de la CADHA. Se establecieron compromisos, destacándose dos: a) el envío de la grabación que la CADHA hizo de la reunión, y b) acordar un procedimiento para levantar un Acta, en base a la cual se dio curso progresivo al proceso de Consulta Indígena.

El 5 de agosto de 2013, mediante Carta SEA N° 627, dicho organismo hace un recuento de alguno de los compromisos asumidos relevantes en términos operativos, relativos a la representación de la Comunidad, la forma de notificación, la preparación de un borrador de Acta por parte de la CADHA para ser enviado al Servicio para sus observaciones y acordar así un texto final, y el compromiso de la CADHA de dar respuesta a las inquietudes que el Servicio planteó.

Finalmente se solicitó a la CADHA que indicara una fecha en la cual haría llegar al SEA una propuesta de Acta, lo que no fue contestado.

Con fecha 28 de agosto del mismo año, a casi un mes de la reunión en Santiago, y frente al silencio de la CADHA y la obligación de informar a la Comisión de Evaluación sobre el avance concreto del Proceso de Consulta Indígena, mediante Carta SEA N° 687, se abordan tres materias: a) la entrega de borrador de Acta de la reunión de 31 de julio de 2013, b) se responden algunas aprensiones surgidas durante la reunión, y c) se presenta una Propuesta de Protocolo para la ejecución de la Consulta Indígena. Este instrumento constituiría el marco de acción entre las partes, procurando la construcción de un diálogo genuino, basado en la buena fe y con miras a alcanzar acuerdos. Se contempla un cronograma de actividades, para la consideración y eventuales modificaciones de la CADHA, fijándose como término para su pronunciamiento el día 6 de septiembre de 2013, transcurrido el cual, sin respuesta o con respuesta pero sin observaciones, se entendería que el proceso de Consulta debería realizarse sobre la base de dicha Propuesta, en los términos y plazos allí expuestos, lo que sería determinante en la decisión que la Comisión de Evaluación respecto de la continuidad de la medida provisional de suspensión del procedimiento.

El día 6 de septiembre último, la CADHA presenta carta en la cual no entrega ningún tipo de información sobre la Propuesta, cuestiona la buena fe del SEA y denuncia otra serie de situaciones como vicios de incompetencia del Director Ejecutivo, presiones indebidas a través del establecimiento de plazos, reservándose el derecho a esperar condiciones más propicias para continuar con el proceso, señalando finalmente que serán remitidos los antecedentes al relator del Convenio 169 de la OIT.

Estos cuestionamientos de la CADHA, son respondidos por el SEA mediante Carta N° 706, de 16 de septiembre de 2013, haciéndosele presente también el estadio de tramitación del proceso de Consulta Indígena y la necesidad de que se proporcione información que permita avanzar en dicho mecanismo. Se le expresa, de igual modo, que se le ha requerido innumerables veces a fin de diseñar un procedimiento que recoja las particularidades que se requiere sean puestas en conocimiento de la Administración, sin embargo la CADHA se limita a denunciar diversos obstáculos a su participación, los que luego de ser salvados, no han culminado en una participación efectiva, dificultando con ello ostensiblemente la ejecución del proceso. Finalmente se le otorga nuevo plazo, hasta el día 1 de octubre, para que presente información sobre la propuesta formulada por el Estado, la cual se le remite con una cronología actualizada.

Aclara en este punto que la carta N° 706 se remitió por correo certificado el día 16 de septiembre de 2013, y con fecha 25 del mismo mes se le remitió por email a la recurrente, considerando que tal fecha correspondía al día primero del cómputo del plazo, conforme a la normativa de la Ley N° 19.880.

Teniendo presente lo dispuesto en la Resolución N° 154/2013 y transcurrido el plazo para que la CADHA se pronunciara, no habiéndolo hecho, se citó a reunión extraordinaria de la Comisión de Evaluación para el día 3 de octubre de 2013, con el objeto de revisar la medida de suspensión del proceso de evaluación ambiental propiamente tal, resolviéndose su alzamiento después de un análisis de todos los antecedentes del proceso, fundamentalmente por la falta de disposición de la CADHA a entregar información suficiente para dar curso progresivo al proceso de consulta -lo que justificaba la medida de suspensión-, lo que queda reflejado en la Resolución Exenta N° 221, de 3 de octubre de 2013.

El día 4 de octubre de 2013, la recurrente presenta una Carta en la que señala que atendida la buena fe, el plazo otorgado resultaría de referencia, y sobre la Propuesta de Protocolo informa que ha puesto la misma en conocimiento a su equipo jurídico, el cual requeriría alrededor de seis semanas para evacuar sus observaciones, indicando que ello refleja la voluntad de la CADHA a ser Consultada.

No obstante el tenor de la misiva anterior, en sesión de 8 de octubre de 2013, el SEA pondera los antecedentes expuesto por la CADHA y determina que éstos no alteran la decisión de alzar la medida de suspensión, en tanto mantiene vigente la Resolución N° 69/2013 y por tanto sus observaciones serán consideradas por la Autoridad en el plazo que resta para la evaluación ambiental, instruyéndose al SEA dar respuesta por escrito a la CADHA de los acordado por la Comisión de Evaluación, lo que se cumple por Carta BN° 478.

Con fecha 21 de octubre de 2013, correspondiente al día 179 de evaluación, la recurrente presenta una carta con cuestionamientos respecto del desarrollo del proceso de Consulta indígena y las interpretaciones que la autoridad ha brindado a sus actuaciones. Además adjunta borrador de la Acta de reunión del 31 de julio de 2013, como cumplimiento de uno de los compromisos asumidos, solicita que se pondere la posibilidad de entregar las observaciones requeridas en un plazo de cuatro semanas, ofrece reunirse en un plazo de dos semanas y señala que resulta indispensable que se restablezca la medida de suspensión del procedimiento de evaluación ambiental.

Indica la reclamada que toda esta actitud intempestiva de la recurrente resulta incompatible con el estado de tramitación del proyecto, llevándose a efecto finalmente la sesión de 22 de octubre de 2013, en la cual, previa ponderación de los antecedentes del proceso, incluida la carta del día anterior de la CADHA, respecto de la cual se estima que si bien en ella se solicita expresamente un plazo para responder, en nada altera lo considerado respecto de la Resolución Exenta N° 221/2013. Además, en dicha reunión se precisa la necesaria racionalidad del trato que la autoridad ambiental ha dado al titular del proyecto como a la CADHA, y entre otros aspectos, se detallan todos los antecedentes relativos a la Consulta Indígena, la Participación Ciudadana y los pormenores de evaluación ambiental, dentro de los cuales se expone pormenorizadamente la evidencia relacionada con el análisis del artículo 11 y sus literales c) y d), acordándose finalmente, por unanimidad de los presentes, calificar favorablemente el proyecto, acuerdo que se plasma en la Resolución Exenta N° 232, de esa fecha.

En este punto, la recurrida expresa los fundamentos de la R.C.A. impugnada en cuanto a la pertinencia de un nuevo plazo en el marco del Proceso de la Consulta Indígena y a la dictación de una nueva Resolución que suspendiera la evaluación ambiental del Proyecto o la invalidación de la que había alzado dicha medida provisional.

Advierte que en este escenario, la autoridad ha concebido cumplir con los presupuestos legales para la determinación de la Consulta Previa a la que alude el Convenio 169 de la OIT, no configurándose ilegalidad ni arbitrariedad alguna en la dictación de la Resolución N° 232/2013, ya que la misma es posterior a la apertura de un proceso de Consulta Indígena, en el cual se buscó, en el marco de los tiempos razonables, y de buena fe, el establecimiento de un procedimiento adecuado para la recurrente, la cual, pese a haberse arbitrado los espacios necesarios de diálogo, no entregó información que permitiera arribar a acuerdos, existiendo, no obstante lo anterior, elementos suficientes para que el Estado se encontrara plenamente facultado para ponderar los impactos sobre la recurrente, contenidos en los apartados c) y d) del artículo 11 de la Ley N° 19.300 y considerar que las medidas planteadas por el titular se hacen cargo adecuadamente de los impactos generados.

Más adelante la recurrida explica que se han cumplido con los estándares del Convenio 169 de la OIT por la Comisión de Evaluación y el Servicio de Evaluación Ambiental, relativos a que la Consulta debe ser previa, libre e informada, basada en la buena fe y desarrollada con instituciones representativas y procedimiento adecuados, aspectos todos que explica detalladamente.

Luego la recurrida sostiene que no existe ilegalidad ni arbitrariedad en el cumplimiento de lo ordenado por la Excma. Corte Suprema. Señala que la recurrente plantea cuestionamientos a la ponderación de impactos y a las medidas calificadas como adecuadas por la CEA, sin embargo todos esos cuestionamientos respecto de los cuales pudo generarse consenso, no fue posible por la propia actitud de la recurrente, en tanto que no habiéndose modificado o alterado ningún componente ambiental distinto al del medio ambiente humano indígena, al tiempo de dictación del ICE, ellos se mantuvieron inalterables.

En cuanto a las garantía constitucionales que se reclaman afectadas, sostiene que aquella relativa a la igualdad ante la ley no se ve afectada, desde que la recurrida ha brindado los espacios necesarios para obtener de la Comunidad las respuestas requeridas para consensuar un proceso de Consulta, determinándose una temporalidad que evidencia la concreta disposición del Estado de propender a un diálogo genuino. Respecto al derecho de propiedad, indica que los actos administrativos que se pretenden impugnar no constituyen una amenaza a esta garantía porque el ejercicio de ésta por la recurrida no se ha tornado irrealizable, ni se ha visto entrabado ni menos privado, y por otra parte, el Estado llevó a cabo todas las gestiones necesarias para dar curso progresivo al trámite de la Consulta, siendo la recurrente la que se ha sustraído del mismo; además, de las 395.000 hectáreas, sólo 0,73% serán ocupadas con instalaciones del Área Mina-Planta, estableciéndose al efecto medidas de compensación, y en cuanto a la producción de residuos industriales peligrosos y su almacenamiento, se hace presente que dicho almacenamiento, por una parte, es temporal, limitado a la fase de construcción y acotado a un área de acopio temporal, que cumplirán los estándares adecuados, en términos que el proyecto cumpla con la normativa que regula la materia, esto es, el D.S. N° 148/2003, del MINSAL, que establece el Reglamento Sanitario sobre Manejo de Residuos Peligrosos. En relación al derecho a desarrollar cualquier actividad económica legítima y a la no discriminación en materia económica, señala que no está dentro de las competencias del SEA evaluar los aspectos económicos o de propiedad de las tierras del proyecto, por tanto debiera la CADHA recurrir ante la sede competente.

Solicita, en definitiva, el rechazo del recurso de protección, acompañando copia del expediente de Consulta Indígena del Proyecto; una cronología de los hechos que dan cuenta del proceso de Consulta Indígena; Propuesta de Protocolo de Acuerdo referida en el informe; y copia de la R.C.A. N° 232/2013 de la Comisión de Evaluación Ambiental.

INFORME DE LA AUTORIDAD AMBIENTAL (ACCIÓN DEDUCIDA POR PARTICULARES):

A fojas 474, informa la recurrida al tenor del recurso de protección interpuesto por don nombre reservado y nombre reservado nombre reservado, y don nombre reservado. Luego de hacer presente consideraciones previas acerca del carácter cautelar y excepcional del recurso de protección y su procedimiento, entre otros aspectos, advierte que estos recurrentes han ejercido tres recursos de reclamación ante el Comité de Ministros en contra de la R.C.A. N° 232/2013, invocando análogas ilegalidades e idénticas peticiones a las realizadas en el presente recurso de protección, indicando que “este acto administrativo ha sido dictado sin la debida ponderación de las observaciones ciudadanas, por lo que se solicita a este Ilustre Comité que adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para dejar sin efecto dicha resolución de la Comisión de Evaluación de la Región de Atacama o se retrotraiga a la instancia que corresponda”, agregando que tales recursos de reclamación se encuentran actualmente sometidos a conocimiento de dicho Comité, encontrándose radicado en la esfera de competencia de dicho órgano, el conocimiento y determinación relativa a la ponderación debida o no de las observaciones mencionadas. En definitiva, sostiene, que en la presente acción de protección se ha requerido un amplio control de juridicidad, compeliendo a esta Corte a un pronunciamiento respecto de cuestiones regulatorias, cuya revisión se ha sometido, al mismo tiempo, al conocimiento del órgano técnico especial que consagra la Ley N° 19.300, esto es, el Comité de Ministros.

Indica que como ha sido manifestado por la Excma. Corte Suprema, no reviste el mérito de ilegalidad suficiente, la diferencia de criterio que se invoca respecto de la Comisión de Evaluación de la Región de Atacama en lo que concierne a la debida y suficiente ponderación de las observaciones ciudadanas por causa de una eventual insuficiencia de las respuestas del titular del proyecto materia del recurso, en el marco de las observaciones que ha dado lugar la participación ciudadana en su procedimiento de evaluación ambiental, sin embargo, dicha disconformidad con la actuación de la referida Comisión de Evaluación, habilita a los afectados para ejercer los recursos de reclamación interpuestos.

Señala, asimismo, que los recurrentes no son sujetos excluidos de la reclamación administrativa, sino todo lo contrario, y habiendo ellos mismos formulado las observaciones que estiman haber sido indebidamente respondidas por el titular del proyecto, se encuentran expresamente legitimados por la ley para recurrir en sede administrativa para que sea el Comité de Ministros el que califique la idoneidad de la R.C.A. N° 232/2013, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 inciso 4 de la Ley N° 19.300.

Todo lo anterior, concluye, hace inidónea la acción cautelar constitucional, cuyos supuestos de procedencia en eventos de urgencia no son efectivos o, a lo menos, están cubiertos en el procedimiento administrativo ya iniciado, tratándose de una instancia y procedimiento administrativo especial y preferente que ha sido previsto para el mismo supuesto de hecho y que confiere a los particulares que se estiman agraviados, una pertinente y suficiente cautela efectiva de sus derechos, y que además cuenta con una suerte de segunda instancia técnica que permite la revisión de lo que sea resuelto por el Comité de Ministros, de lo cual conoce el Tribunal Ambiental, existiendo también la posibilidad de requerir a la autoridad jurisdiccional, cautela o protección ante la inminencia de un perjuicio irreparable.

Luego de referir sobre los antecedentes del recurso de protección, refiere que los recurrentes intentan forzar lo establecido en el artículo 36 del RSEIA, extendiéndolo a elementos que no están específicamente comprendidos dentro de dicha norma, lo que sucede al fundamentar su recurso en la falta de la debida ponderación de las respuestas emitidas por el titular del proyecto, respecto de las observaciones planteadas en el marco de la participación ciudadana. Sin embargo dicha norma legal exige “la ponderación de las observaciones formuladas por las organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica y por las personas directamente afectadas si correspondiere”, es decir, se deben ponderar las observaciones y no las respuestas a ellas. De hacerse al contrario, es decir, que la administración ponderara las respuestas emitidas por el titular, en ese caso se podría estar en presencia de un actuar ilegal, en la medida que en derecho público sólo se puede hacer lo que está permitido.

Agrega que en esta materia, la R.C.A. recurrida ponderó adecuadamente todas las observaciones ciudadanas, sin incurrir en discriminación ilegal o arbitraria entre los diferentes actores de participación ciudadana. Los impactos del proyecto fueron debidamente evaluados y aprobados de acuerdo a la legislación vigente, por los organismos sectoriales competentes y los riesgos fueron enmarcados dentro de medidas de prevención y de control de accidentes, conforme a lo exigido en el artículo 62 del RSEIA.

Afirma, más adelante que la alegación de arbitrariedad del acto reclamado, debe ser rechazada -al igual que la de ilegalidad-, dado que al momento de calificar favorablemente el Proyecto, la CEA contaba con toda la información relativa a los posibles impactos y sólo en lo que respecta a la cuantificación de una medida de compensación específica, ejerció el grado de discrecionalidad que le reconoce el artículo 16 de la Ley N° 19.300, y que conforme al artículo 9 bis del mismo texto legal, le autoriza a ejercer de forma desvinculada de los pronunciamientos sectoriales, siempre y cuando se trate de aspectos no normados, como acontece en el presente caso respecto a lo observado por CONAF en Ord. 110-EA/2013.

Respecto a la vulneración de garantías constitucionales sostenida por los recurrentes, expresa que los impactos ambientales del proyecto fueron correctamente evaluados, estableciéndose medidas de mitigación, compensación y/o reparación adecuadas para hacerse cargos de los impactos significativos identificados durante el proceso de evaluación ambiental, no teniendo, por tanto, la entidad para vulnerar dichas garantías, y por otra parte todas las observaciones ciudadanas fueron ponderadas en la R.C.A. impugnada, sin establecer ningún tipo de discriminación al respecto.

Como otro argumento, la recurrida afirma que el presente recurso de protección es extemporáneo, toda vez que la evaluación de impacto ambiental del proyecto, resulta precedido de un procedimiento cuyo acto terminal concluye con la calificación ambiental favorable, reflejada en la R.C.A N° 49/2011, de 14 de marzo de 2011, acto que fue dejado sin efecto por los Tribunales Superiores mientras no se subsanaran los vicios referidos a los impactos significativos exclusivamente sobre el medio humano. De tal modo, la CEA Atacama retrotrajo el proceso con dicho fin.

Agrega que lo anterior se ve reforzado por cuanto en la ADENDA 5, el titular del proyecto no modifica sustantivamente la identificación y valoración de los impactos en cuanto a la variable del medio humano, resultando que aquella R.C.A. N° 49/2011, en tales condiciones, no fue objeto de impugnación judicial por parte de estos recurrentes.

En otro acápite, la recurrida indica que no concurren requisitos de fondo para que prospere la presente acción constitucional. Al efecto, previamente hace una reseña de las características de la evaluación ambiental, que hace del mismo un procedimiento dinámico y no estático, lo que implica que el EIA puede sufrir variaciones que impliquen dejar obsoletas o sin efecto alguna de sus partes, resultando que en este caso particular, los cambios fueron producto de mejoras al proyecto.

Más adelante y en cuanto a las alegaciones concretas de los recurrentes, afirma que éstos citaron en su escrito partes del procedimiento de evaluación mencionando impactos que actualmente no existen o que han sido correctamente mitigados mediante el establecimiento de medidas, explicando detalladamente cómo fueron abordadas en la evaluación cada una de las observaciones hechas en el recurso de protección en relación a la afectación de los recurso hídricos, el emplazamiento del tranque de relaves, el riesgo de terremoto sobre 8 grados Richter.

Añade que la ponderación de las observaciones ciudadanas cumplió con lo establecido en la legislación, lo que se concreta a lo largo de 257 páginas de la R.C.A N° 232/2013, explicando que los recurrentes realizaron un total de 44 observaciones, todas las cuales fueron parte del expediente de evaluación y debidamente ponderadas en la referida resolución Solicita, en definitiva, el rechazo del recurso de protección, con costas, acompañando copia de la R.C.A N° 232/2013 y N° 49/2013 de la Comisión de Evaluación Ambiental de Atacama, y copia de los tres recursos de reclamación interpuestos por los recurrentes en sede administrativa.

INFORME DE LA SOCIEDAD CONTRACTUAL MINERA EL MORRO, EN CONCORDANCIA CON LA COMUNIDAD AGRÍCOLA DIAGUITA LOS HUASCOALTINOS:

A fojas 581, respecto del recurso de protección formalizado por la Comunidad Agrícola Diaguita Los Huascoaltinos, comparece don nombre reservado, abogado, en representación de la Sociedad Contractual Minera El Morro, titular del “Proyecto El Morro”. Señala en su escrito que el Estado cumplió con todo lo ordenado por los Tribunales Superiores de Justicia, actuando con la diligencia debida y de buena fe. Agrega que si la Consulta a la CADHA carece de un resultado no fue por falta de esfuerzos de la autoridad y disposición de su representada, sino que fueron los actos propios de aquélla los que impidieron que el proceso fuera fructífero, cuestionando todo lo que hizo la autoridad y exigiendo condiciones improcedentes.

Más adelante, se explaya latamente sobre el cumplimiento de la administración y de su representada respecto a lo ordenado por los Tribunales Superiores; los actos propios de la CADHA, que no se condicen con su declaración de participar en un Proceso de Consulta; el cumplimiento que el Estado ha dado a su obligación de desarrollar la Consulta Indígena; la falta de ilegalidad y arbitrariedad de la R.C.A. N° 232/2013 de la CEA; y la inexistencia de vulneración de garantías constitucionales.

Acompaña las Resoluciones Exentas N° 69, 154 y 221; set de Cartas remitidas por su representada a la CADHA y al SEA; y Ordinario de CONADI, de 9 de octubre de 2013.

INFORME DE LA SOCIEDAD CONTRACTUAL MINERA EL MORRO, EN RELACIÓN CON LA ACCIÓN FORMALIZADA POR LAS ORGANIZACIONES INDÍGENAS Y SUS RESPECTIVOS PRESIDENTES Y REPRESENTANTES:

A fojas 731, respecto del recurso de protección deducido por las organizaciones indígenas y sus respectivos Presidentes y representantes, comparece don nombre reservado, abogado, en representación de la Sociedad Contractual Minera El Morro, titular del “Proyecto El Morro”. En su calidad de tercero coadyuvante hace presente a esta Corte una serie de consideraciones encaminadas a dar cuenta del estricto apego de la actuación de la CEA Atacama, a la normativa vigente y de la inexistencia de garantías constitucionales conculcadas en este caso. Al efecto desarrolla en extenso los antecedentes generales del procedimiento de evaluación ambiental del proyecto El Morro; argumenta que las comunidades recurrentes carecen de los requisitos para ser consideradas como “sujetos de consulta”, al no constatarse que fueran directamente afectadas por el proyecto; asimismo, sostiene que la única afectación directa se produce respecto de la CADHA, y que no es efectivo que estas otras comunidades tengan derechos sobre el territorio donde se emplaza el proyecto o hagan uso del mismo; indica que el Proceso de Consulta fue de conocimiento público y notorio, contemplando la posibilidad de participación de todas aquellas otras comunidades que se sintieran afectadas, sin que alguna se haya manifestado; refiere, por último, que no hay vulneración de las garantías constitucionales invocadas por los actores.

Acompaña ICSARA N° 5 de la CEA Atacama; ADENDA N° 5 presentada por la empresa; mandato otorgado por la Comunidad Indígena Diaguita Chinguito al abogado don Lorenzo Soto Oyarzún; Carta N° 134 del Encargado regional de CONADI Atacama, que contiene la ficha de Antecedentes Generales de las comunidades indígenas del Valle del Tránsito; y Planilla que contiene la individualización de los comuneros miembros de la CADHA, elaborada por la empresa en base a información obtenida en el Conservador de Bienes Raíces de Vallenar.

INFORME DE LA SOCIEDAD CONTRACTUAL MINERA EL MORRO, RELATIVO A LA ACCIÓN INTERPUESTA POR PARTICULARES:

A fojas 855, respecto del recurso de protección deducido por don nombre reservado y Don nombre reservado, y don nombre reservado, comparece don nombre reservado, abogado, en representación de la Sociedad Contractual Minera El Morro, titular del “Proyecto El Morro”. En su calidad de tercero coadyuvante, haciendo presente que existió en el proceso de evaluación ambiental del Proyecto El Morro, una acción administrativa específica para resolver los asuntos impugnados por estos recurrentes, así como el estricto apego de la CEA Atacama a la normativa vigente. Para ello refiere sobre los antecedentes generales del procedimiento de evaluación ambiental del referido Proyecto, los fundamentos del presente recurso de protección, y la circunstancia de haber sometido los recurrentes las materias debatidas a la resolución de otra instancia decisoria. Asimismo, hace presente extensamente acerca que la Resolución impugnada no es arbitraria ni ilegal, en la medida que en ella se aprobó el depósito de relaves considerando todos los impactos ambientales, estableciendo medidas de mitigación, no siendo efectivo que no se compense la disminución de los 27 l/s promedio de aguas de contacto, como tampoco que no se remedien las aguas de contacto interceptadas por el muro cortafugas. Agrega que se realizó un análisis de las alternativas de la localización del tranque, que no es efectivo que la nombre reservado de Quebrada Larga tenga una función purificadora, que no se afecta la recarga natural de los acuíferos por la impermeabilización del suelo del tranque de relaves, que los canales perimetrales del proyecto El Morro están bien diseñados y se construirán de acuerdo a lo aprobado, que la estabilidad sísmica del depósito de relaves se garantiza al diseñarse para resistir el sismo máximo creíble para la zona, que no es efectivo que exista un riesgo de vertimientos de relaves, que la R.C.A. pondera legal y razonablemente las objeciones y observaciones de los recurrentes, siendo el resultado de un procedimiento de participación ciudadana que cumplió con todos los requisitos legales, y que no se vislumbra afectación de las garantías constitucionales por la supuesta falta de compensación por la afectación de la nombre reservado de Quebrada Larga.

Acompaña copia del Estudio de Peligro Sísmico, Espectro de Diseño y Generación de Acelerogramas Artificiales para el Proyecto El Morro”, preparado por SyS Ingenieros Consultores Ltda.

INFORME DE LA CORPORACIÓN NACIONAL DE DESARROLLO INDÍGENA:

A fojas 890, informa el Director Nacional (S) CONADI, indicando, en síntesis, que en el proceso de Consulta Indígena a la Comunidad Agrícola Diaguita Los Huascoaltinos, que se realizó en cumplimiento de lo resuelto por los Tribunales Superiores, también se invitó a participar a toda otra comunidad que eventual y/o hipotéticamente pudiese sentirse afectada por el Proyecto, sosteniendo que ninguna comunidad indígena ni persona natural se acercó a la autoridad ambiental o la CONADI a señalar una posible afectación o su interés en participar del proceso de consulta.

Agrega que con fecha 5 de julio de 2013, el titular del proyecto presentó al Adenda N° 5, estableciendo que los únicos susceptibles de ser afectados era la referida Comunidad Agrícola Diaguita Los Huascoaltinos y los crianceros trashumantes que pertenecen a dicha comunidad, determinando medidas de mitigación y compensación al efecto.

Posteriormente, señala, con fecha 9 de octubre de 2013, la CONADI se manifestó conforme respecto de la Adenda N° 5, indicando que el Servicio de Evaluación Ambiental, en cumplimiento a lo ordenado por la Excma. Corte Suprema, realizó los esfuerzos necesarios para llevar a cabo un proceso de Consulta Indígena, de acuerdo a los estándares establecidos en el Convenio 169 de la OIT, visando con fecha 21 de octubre de 2013, en el Informe Consolidado de Evaluación, conforme y sin observaciones.

Concluye que en el proceso de evaluación ambiental se confirma que los únicos susceptibles de ser afectados por el Proyecto es la CADHA, en su calidad de propietaria de los terrenos en donde se emplazan parte de las obras del Proyecto y los crianceros trashumantes que realizan actividades de pastoreo en el área donde se emplaza el Proyecto, que pertenecen todos la CADHA, validando con ello lo sostenido por CONADI en el procedimiento de evaluación ambiental anterior.

Se trajeron los autos en relación a fojas 893 y 935.

La causa quedó en estudio conforme lo faculta el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales, habiéndose alcanzado acuerdo con data 21 de abril en curso, según resolución que rola a fojas 1.120, Tomo II.

A fojas 1.122, se decreta medida para mejor resolver, la que se cumplió oportunamente, quedando la causa en estado de fallo.

CONSIDERANDO:

1º) Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se numeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deban tomar ante un acto u omisión arbitraria o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio. En este sentido, la doctrina la ha conceptualizado en los siguientes términos: “acción constitucional destinada a poner en ejercicio las facultades jurisdiccionales de los tribunales de justicia a través de un procedimiento efectivo, concentrado y breve, ante actos ilegales o arbitrarios de terceros que amenacen, perturben o priven del legítimo ejercicio de los derechos expresamente mencionados en el artículo 20 de la Constitución, con el objeto de restablecer el pleno imperio del derecho y los derechos de las personas de un modo directo e inmediato” (Nogueira, Humberto. Revista Ius et Praxis, v.13 n.1, 2007, pág. 75.)

2º) Que, atendida la especial naturaleza de esta acción constitucional, para que pueda prosperar es indispensable que quien lo intente acredite la existencia de un derecho actual que le favorezca, que esté claramente establecido y determinado y que corresponda a uno de aquéllos a que se refiere el artículo 20 de la Carta Magna.

3º) Que, igualmente es sabido que para que el recurso de protección sea acogido, es necesario que los hechos en que se hace consistir la arbitrariedad o ilegalidad, estén comprobados y que con estos hechos se haya sufrido perturbación, privación o amenaza en el ejercicio legítimo de las garantías y derechos que la Ley Fundamental asegura y, que son los enumerados taxativamente en su artículo 20.

4º) Que, según se expuso en lo expositivo de este laudo, en esta causa convergen tres acciones de protección, interpuestas por diferentes recurrentes, contra la aprobación ambiental del Proyecto Minero “El Morro”, efectuada por la Comisión de Evaluación Ambiental -en adelante CEA-, de la III Región de Atacama, presidida por el Intendente Regional, señor nombre reservado, mediante Resolución Exenta R.C.A. N° 232, de 22 de octubre de 2013, por afectar supuestamente los derechos de los recurrentes que en caso se desarrollan, todos consagrados en la Constitución Política de la República.

Así, la presente causa discurre sobre la sede de la tutela efectiva a los derechos fundamentales en el ámbito judicial, quedando de manifiesto que los arbitrios constitucionales que nos ocupan, si bien fueron interpuesto en contra de la Comisión de Evaluación Ambiental, según ya se explicó, los resultados de la sentencia que se pronuncie en estas acciones acumuladas, afectarán irrefutablemente al Proyecto Minero El Morro, ubicado en la Región de Atacama, Provincias del Huasco y Copiapó, el que será ejecutado por la empresa Sociedad Contractual Minera El Morro, subsidiaria de la compañía canadiense Gold Corp, quien se hizo parte como tercero coadyuvante de la Comisión recurrida, por lo que para una mejor inteligencia de la presente resolución, se analizarán los recursos en forma separada no obstante su acumulación procesal.

I.- RECURSO INTERPUESTO A FOJAS 67, POR LAS COMUNIDADES Y ASOCIACIONES INDÍGENAS DIAGUITAS Y POR SUS RESPECTIVOS PRESIDENTES Y REPRESENTANTES:

5°) Que, la presente acción, como se dijo, se basa en la vulneración de los derechos a la igualdad ante la ley, a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, a desarrollar cualquier actividad económica y a la afectación del derecho de propiedad alegados por los interesados.

En cuanto a los reproches que se imputan a la RCA N° 232, se asevera que ésta incurre en ilegalidad y arbitrariedad al aprobar ambientalmente el proyecto sin haber llevado a efecto la Consulta Indígena a ninguna de las comunidades y asociaciones recurrentes, sino sólo hacerlo con la CADHA, en circunstancias que también el proyecto interesa a un vasto grupo de personas y comunidades indígenas Diaguitas que comparten el mismo territorio, la misma cultura y las mismas actividades.

Se manifiesta que el proceso de Consulta Indígena que tuvo lugar adolece de dos grandes vicios, a saber: a) Se acotó exclusiva y excluyentemente a una organización no indígena, con la cual el SEA intentó convenir y coludirse para llevarla a efecto, lo que fue tolerado y refrendado por la CEA, mediante la RCA N° 232, que se impugna, y b) Tal proceso resultó vacío de contenido, sin haberse en definitiva, consultado nada, según detalle pormenorizado en lo expositivo de este fallo.

6°) A modo preliminar, es necesario tener presente un supuesto fáctico jurídico, trascendental, para resolver sobre estas argumentaciones, las que dicen relación con las defensas esgrimidas por la Comisión de Evaluación Ambiental, según informe de fojas 356 y siguientes, las que fundamentalmente se refieren a: a) la falta de legitimación activa de los pretendientes, ya que las comunidades recurrentes no resultan afectadas directamente por la RCA N° 232, porque se emplazan en sectores que no serán intervenidos por el proyecto. Se afirma que las obras descritas por los recurrentes como fuente de afectación –esto es, depósito de estéril, tranque de relave y rajo minero-, se ubican en el área Mina-Planta, que se encuentra a más de 25 km. de la localidad más cercana (Junta de Valerianos), y distante de las localidades donde ellos habitan, en consecuencia no existen impactos significativos conforme a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente; b) Las alegaciones de los recurrentes son extemporáneas, toda vez que en los fallos judiciales anteriores a esta causa, se dejó sin efecto parcialmente la RCA N° 49, en los términos ya expresados y por su parte la ADENDA 5 no modificó sustantivamente la descripción del Proyecto, ni la evaluación de los impactos ambientales asociados, en relación a las comunidades de localidades vinculadas al área de influencia, según lo descrito antes por la RCA N° 49, la que no fue reclamada por los recurrentes.

7°) Que sobre estas alegaciones, corresponde clarificar que la Consulta es un deber de los órganos de la Administración del Estado y un derecho de los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados directamente por la adopción de medidas legislativas o administrativas, que se materializa a través de un procedimiento apropiado y de buena fe, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas susceptibles de afectarlos directamente, todo ello conforme lo recoge el artículo 6 del Convenio N° 169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la Organización Internacional del Trabajo, en concordancia con el artículo 34 de la Ley N° 19.253, también denominada Ley Indígena y con lo mandatado en el Decreto Supremo N° 66, de 15 de noviembre de 2013, sobre Reglamento que regula el Procedimiento de Consulta Indígena.

8°) Que si bien el Convenio N° 169, ya citado, regula la consulta en términos amplios, en el sentido de contemplarla para todo acto, sea éste administrativo o legislativo, el mismo establece, al mismo tiempo, un requisito fundamental para el contenido de la obligación de consulta que nos convoca, esto es, que exista una susceptibilidad de “afectación directa”, exigencia que fija un estándar mínimo necesario para que proceda la consulta, condición que no sólo determina cuándo es procedente el trámite de la consulta, sino asimismo, cuáles son los sujetos de ella.

Lo anterior explica que para la normativa ambiental, sólo los proyectos que generan “impactos significativos” sean los que caen bajo el supuesto de afectación directa del Convenio 169 y, en consecuencia, respecto de los cuales se requiere realizar la consulta indígena a los pueblos que resulten afectados por tales impactos significativos. Es así como el Decreto N° 40, de 2012 del Ministerio de Medio Ambiente, que Reglamenta el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (“RSEIA”) -vigente a la fecha de la dictación de la Resolución Exenta R.C.A. N° 232, de 22 de octubre de 2013-, dispone en su artículo 85 que si un proyecto genera los efectos, características o circunstancias indicados en los artículos 7, 8 y 10 del mismo Reglamento, en la medida que se afecte directamente a uno o más pueblos indígenas, se deberá consultar, lo que ha sido refrendado por la jurisprudencia constante y uniforme de nuestros Tribunales Superiores de Justicia en torno a que se debe generar una afectación directa en las comunidades para que sean sujetos de consulta.

Por otra parte, del informe de la parte recurrida y de los elementos de convicción agregados a esta acción, resulta pertinente dejar asentado que para la evaluación de los impactos del proyecto El Morro, se consideró tanto la propiedad, como los usos de los pueblos indígenas en el área del proyecto, sucediendo que los recurrentes no se encuentran en la hipótesis que alegan por no haberse verificado la aplicación del concepto de territorio planteado por los mismos, máxime si conforme a lo establecido en el considerando N°1 de la R.C.A. N° 232/2013, relativo al emplazamiento de las obras del proyecto, en tres áreas, aparece que aquellas por las cuales se funda el recurso de marras, a saber, el depósito de estéril, tranque de relave y rajo minero, se emplazan en el Área Mina-Planta, la que se encuentra distante de las localidades en que habitan los peticionarios, según aparece en el gráfico incorporado al informe.

A mayor abundamiento, de la prueba aportada por la recurrida, queda en evidencia la inexistencia de impactos significativos respecto de los recurrentes al tenor de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley N° 19.300. Al efecto, por una parte, el mismo fundamento undécimo del laudo emitido por la Itma. Corte de Apelaciones de Antofagasta, desestimó ilegalidad o arbitrariedad de otras materias diversas a las que ordenó corregir, resolviendo que: “Todas las demás acciones u omisiones no corresponde analizarlas en este recurso porque consisten en aspectos específicos relativos al paisajismo, turismo, sitios de valor antropológicos e históricos que de acuerdo al artículo 11 requieren este estudio, cuya evaluación no demuestra ostensiblemente alguna arbitrariedad o ilegalidad que protege la acción cautelar”, y por otra, los recurrentes sólo cuestionaron la procedencia de la Consulta Indígena basándose exclusivamente en la atribución de derechos sobre el territorio, sin discutir aspectos de fondo de la evaluación técnica, todo lo que lleva a concluir que no hay alegación sobre los usos identificados en la Quebrada Larga respecto de sólo las familias individualizadas en la R.C.A. impugnada y que tampoco hay exposición sobre el análisis y ponderación de impactos reconocidos como significativos, ni respecto de la suficiencia de las medidas establecidas como adecuadas para estos impactos.

Por otra parte, tampoco existe susceptibilidad de afectación directa hacia los recurrentes que hiciera procedente la Consulta, ya que el Proyecto intervendrá zonas de Vegas utilizadas como majada en Quebrada Larga, lo que si bien implica alterar los sistemas de vida y costumbres de crianceros, estos fueron identificados como pertenecientes a la CADHA y no de las Comunidades recurrentes, a lo que se adiciona que por ADENDA N° 5 los elementos del medio humano indígena que fueron analizados conforme a la “Guía de Criterios para Evaluar la Alteración Significativa de los Sistemas de Vida y Costumbres de Grupos Humanos en Proyectos o Actividades que ingresan al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, CONAMA 2006”, la cual, aplicada a la línea base, dieron cuenta que se generará una alteración significativa de sistemas de vida o costumbres de grupos humanos, particularmente la CADHA.

Finalmente, el lugar de emplazamiento de las obras tampoco corresponde a sectores donde los recurrentes realicen actividades productivas o de manifestación de tradiciones, cultura o intereses comunitarios, ni tampoco a espacios ligados a sus creencias, mitos y usos tradicionales, que en virtud del proyecto pudieran verse perturbados de forma significativa en términos de magnitud y duración, como lo establece la ley para la valoración del impacto, criterio que ha sido reconocido por la jurisprudencia nacional (Cítase por ejemplo el fallo de 7 de diciembre de 2013, en autos Rol n° 1637-2013, dictado por la Iltma. Corte de Apelaciones de Antofagasta, como asimismo, la sentencia de la Excma. Corte Suprema, en causa Rol N° 8616-2013, entre otros dictámenes).

9°) Por su parte, acorde a los fallos de la Excma. Corte Suprema de 27 de abril de 2012, Rol N° 2211-2012, que confirmó el pronunciado por la Iltma. Corte de Apelaciones de Antofagasta, con data 7 de febrero del mismo año, en autos Rol 618-2011, se concluye que la justicia ordenó que la R.C.A. N° 49 quedara sin efecto mientras no se subsanaran los vicios relativos a los impactos significativos, “únicamente” sobre los miembros de la CADHA, dejándose establecido dos aspectos relevantes para la resolución del recurso que nos convoca: a) Que no se dejaba sin efecto el Estudio de Impacto Ambiental, sino que la Resolución de Calificación Ambiental, y b) Que lo que debían enmendarse eran exclusivamente las deficiencias razonadas en el fundamento undécimo de la sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Antofagasta, ya analizada.

En efecto, de acuerdo a los antecedentes aportados por la recurrida, el SEA, en el marco de las funciones de administración y en cumplimiento a lo mandatado por la Excma. Corte Suprema, resolvió a través de la Resolución Exenta N° 134, de 22 de junio de 2012, retrotraer el proceso de evaluación ambiental del proyecto y encomendar la elaboración del Informe Consolidado de Aclaraciones, Rectificaciones y Ampliaciones, ICSARA N° 5, a fin de que el titular proporcionara la información necesaria para subsanar las deficiencias observadas en el referido basamento undécimo, que en la especie atañe a las consideraciones contenidas en los literales c), en relación con el d), del artículo 11 de la Ley N° 19.300.

En consonancia con lo anterior, la Resolución Exenta N° 69, de 13 de marzo de 2013, de la Comisión de Evaluación de la Región de Atacama, declaró la realización del proceso de Consulta previa establecida en el Convenio N° 169 de la OIT, con la Comunidad Agrícola Diaguita Los Huascoaltinos, dejándose constancia que ello “no excluía” la posible integración de otras comunidades.

10°) Que, de lo razonado en los fundamentos que anteceden, se concluye, a juicio de esta Corte, que la única comunidad “afectada directamente” por el Proyecto El Morro es la CADHA, por lo que necesariamente deberá acogerse la alegación de falta de legitimación activa impetrada por la recurrida Comisión de Evaluación Ambiental.

11°) Que, asimismo, se accederá a la alegación de la autoridad ambiental relativa a la “extemporaneidad del recurso”, por estimar estos sentenciadores, que efectivamente la R.C.A. N° 49/2011, de 14 de marzo de 2011, que calificó ambientalmente favorable el proyecto en estudio, constituye un acto terminal, el que no fue impugnado en su oportunidad por los actuales recurrentes, ni en sede judicial, ni en asiento administrativo, en los términos que previene el artículo 29 Ley N° 19.300. En efecto, al retrotraerse el proceso de evaluación ambiental, por la decisión jurisdiccional de dejar parcialmente sin efecto dicha R.C.A., la presentación de la ADENDA N° 5, no modificó sustantivamente la descripción del proyecto ni la evaluación de los impactos ambientales asociados a sus obras y actividades, en relación a las comunidades de localidades vinculadas al área de influencia según lo descrito en su oportunidad por la Resolución N° 49/2011, ya mencionada, cuestión fáctica que deja en evidencia la falta de urgencia en la necesidad de amparo cautelar si se esperó que el procedimiento llegase a su fin mediante la Resolución Exenta R.C.A. N° 232, de 22 de octubre de 2013, para impugnar los actos anteriores, máxime cuando de ello dependía el curso o destino que iba a asumir el proceso.

12°) Que, sin perjuicio de lo anterior, y entrando al fondo del asunto controvertido, no puede desconocerse que este arbitrio de protección ha sido formulado sobre la base de una alegación del derecho de propiedad colectiva de los recurrentes en el área o territorio donde se ejecutarán las obras denunciadas, esto es, el Área Mina-Planta. No obstante, dentro de los presupuestos ordenados subsanar por la Iltma. Corte de Apelaciones de Antofagasta, en el recurso de protección Rol N° 618-2011, confirmado por la Excma. Corte Suprema, en autos Rol N° 2211-2012, se halla el hecho irrefutable que la CADHA es la propietaria del lugar de emplazamiento del Proyecto El Morro, antecedente que debía complementar el análisis de la Comisión de Evaluación. Sin embargo, los recurrentes expresan ser titulares de un derecho de propiedad sobre las referidas áreas del proyecto, lo que explicaría su contrariedad, por no habérseles considerado como dueños de ellas y, por tanto, no gozar del mismo trato otorgado a la CADHA, cuestión relativa al reconocimiento de derechos territoriales que excede con creces el objeto de la presente acción constitucional y que tampoco forma parte de las materias propias de la evaluación de impacto ambiental y de competencia del SEA. Por otra parte, acorde a lo decidido en los veredictos ya mencionados -que tienen efecto de cosa juzgada en esta materia-, no corresponde referirse en esta vía cautelar, a la alegación de los recurrentes de haberse realizado la consulta con una Comunidad que es agrícola y no indígena.

De acuerdo al mérito del proceso, informes evacuados y evidencia aportada, queda de manifiesto que, sin perjuicio de lo resuelto por la Iltma. Corte de Apelaciones de Antofagasta, en cuanto a reconocer como directamente afectados a la CADHA, el titular del Proyecto realizó una nueva evaluación ambiental del medio ambiente humano indígena a fin de determinar todos los impactos del mismo, de modo de poder establecer quiénes son los directamente afectados, teniendo presente para ello no sólo el Convenio N° 169, sino que también los criterios jurisprudenciales relevantes para determinar tal afectación, concluyendo que los únicos afectados directos son la CADHA y los crianceros miembros de dicha Comunidad que hacen uso efectivo del territorio donde se va a ejecutar la obra.

Pues bien, en cumplimiento del fallo antes citado, la autoridad ambiental retrotrajo el procedimiento de evaluación de impacto ambiental hasta la instancia de elaboración del ICSARA N°5, en la cual la autoridad solicitó, en términos amplios, realizar un nuevo análisis relativo a los impactos de las letras c) y d) del artículo 11 de la Ley N°19.300, esto es “reasentamiento de comunidades humanas o alteración significativa del sistema de vida y costumbre de grupos humanos” y “localización en o próxima a población protegida”; entregar una línea de base actualizada del medio ambiente humano; identificar los impactos que el Proyecto genera en este componente ambiental; y proponer medidas de mitigación, reparación y/o compensación respecto de las personas que acrediten su calidad de indígenas y se les haya identificado impactos.

A su vez, el titular del Proyecto respondió a este ICSARA N°5 mediante el Adenda N°5 donde presentaron todos los antecedentes requeridos, antecedente de importancia ya que en el orden organización social, se reconoció la existencia de quince comunidades indígenas diaguitas que habitan en el Valle del Tránsito, junto a las cuales, coexiste la CADHA. Además, se verifica que muchos de los miembros de las comunidades indígenas que habitan el Valle del Tránsito son, a su vez, miembros de la CADHA.

Ahora bien, en cuanto al territorio, fueron consideradas para los efectos del análisis de impactos, tanto la propiedad de la tierra, como el uso efectivo del mismo, resultando que sobre la propiedad de la tierra, el Proyecto se localiza en el extremo nororiente la Estancia Huascoaltinos, de propiedad de la CADHA. En este contexto, se definió como impacto significativo la localización en o próxima a población protegida, reconocido en el artículo 11 d) de la Ley N° 19.300, impacto ocasionado a la CADHA al no poder hacer uso de parte de sus tierras debido al Proyecto. En lo atingente, al uso efectivo del territorio, se debe considerar que el depósito de relaves se localizará a más de 25 kilómetros de la localidad más cercana, y el resto de las obras -área Mina Planta- a más de 35 kilómetros. En virtud de ello, para determinar el uso efectivo del territorio impactado se identificaron rutas de transhumancia, lugares de pastoreo y las familias que realizan actividades de criancería en la zona.

En este contexto, fue posible cotejar que las familias que utilizan el territorio adyacente al Proyecto pertenecen todas a la CADHA y hacen uso de este territorio precisamente por ser propietarios colectivos de estas fincas, como asimismo, que el impacto significativo generado a estas familias, es la alteración del sistema de vida y costumbre de grupos humanos, contenido en la letra c) del artículo 11 de la Ley N°19.300, el cual se genera al verse afectado su actividad económica, esto es, la criancería. Como colofón de lo expuesto, se estableció por el Adenda N°5 del Proyecto que sólo se generarían impactos significativos en la CADHA y a algunos de sus miembros.

Finalmente, la Adenda N°5 fue remitida a los diversos organismos con competencia ambiental para su análisis y revisión, resultando que ninguno de ellos cuestionó los impactos significativos identificados y las medidas establecidas. Por el contrario, tanto la Secretaría Regional Ministerial de Desarrollo Social como la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, organismos con competencia en esta variable ambiental, validaron la evaluación ambiental al medio ambiente humano indígena, lo que derivó en que la Comisión de Evaluación Ambiental aprobara el proyecto sin reparos.

Al respecto, debe precisarse que la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena CONADI validó la evaluación ambiental y las medidas propuestas, conforme a la visación que realizó al Informe Consolidado de Evaluación ICE, mediante ORD N° 564, de 21 de octubre de 2013.

13°) Que, en el mismo orden de ideas, corresponde clarificar que en el curso de los cuatro años de evaluación ambiental, los peticionarios no aportaron antecedentes, información, evidencia o prueba alguna que permita concluir que cuentan con derechos sobre el territorio donde se desarrolla el Proyecto, que efectivamente se afecte la calidad del aire que respiran de los recurrentes, descartándose que puedan sufrir afectación alguna en los recursos hídricos, ya que el Proyecto no utilizará los recursos del Rio Huasco, debido que se contempla la construcción de una planta desaladora para el abastecimiento de agua durante su operación. A mayor abundamiento, con el propósito de prevenir cualquier posible alteración de la calidad de las aguas de la cuenca, el Proyecto considera la construcción de un sistema de control y manejo de aguas, en términos que a través de la operación de este sistema de captura de infiltraciones, se ha declarado un impacto de 27 litros por segundo, impacto que fue evaluado, estableciéndose las pertinentes medidas de compensación.

En lo atingente a la supuesta descarga de relaves, el Proyecto no contempla descargas de relaves o de aguas contactadas, según se explica en detalle en la sección 8.1 de la RCA N°232/2013, lo que desacredita las alegaciones vertidas por los recurrentes al respecto.

Adicionalmente, el Proyecto está obligado a mantener la calidad de las aguas, para lo cual estableció un sistema de manejo y control de aguas, obligación que se encuentra garantizada por la implementación de un plan de monitoreo de calidad de las mismas con puntos de control a lo largo del cauce del rio y un plan de alerta temprana que controlará preventivamente cualquier variación de la calidad de misma lo cual se desarrolla en extenso en la sección 9.4 de la RCA 232/2013.

En cuanto a los efectos sobre la flora, fauna y biodiversidad son adecuadamente compensados por el Proyecto, sin perjuicio de dejar asentado que la zona donde se emplaza el mismo no es utilizada de manera alguna por las recurrentes. Sobre la flora, se establece un Plan de Manejo Biológico y en relación a la fauna terrestre, se establecen: a) un plan de protección de ecosistemas similares, y b) monitoreo de especies de fauna.

En lo relativo al impacto en el patrimonio arqueológico, éste fue debidamente evaluado. En primer término, las comunidades recurrentes no demostraron cómo les afectarían directamente estas actividades, en términos que no existe descripción de relevancia patrimonial, arqueológica, ceremonial o significancia alguna desde el punto de vista sociocultural. Así las cosas, no es efectivo que exista un severo e irreversible impacto al patrimonio arqueológico, ya que con fecha 3 de marzo de 2014, mediante Ord. N°840, el Consejo de Monumentos Nacionales se pronunció “conforme con respecto a la medidas que se han ejecutado según lo aprobado por nuestro organismo”.

14°) Que, sin perjuicio de todo lo anterior, el titular del Proyecto determinó voluntariamente el establecimiento de una medida específica para las comunidades recurrentes, la que se ofreció dentro del procedimiento de evaluación mismo, con el fin de que quedara plasmada en la R.C.A. y así fuera obligatoria para el titular en los términos establecidos por la Ley N° 19.300, consistente en el establecimiento de un Fondo de Desarrollo Sustentable para las Comunidades Indígenas del Valle del Tránsito, asignándose un monto anual de 11.000 Unidades de Fomento.

15°) Que, de esta manera, los recurrentes no han sido amenazados, perturbados ni menos privados de las garantías constitucionales invocadas en su acción cautelar, toda vez que no se ha demostrado indubitadamente que exista afectación directa respecto de ellas, y en cuanto al derecho a la igualdad esgrimido por los denunciantes, el tratamiento desigual que se ha dado a los mismos, en relación a la CADHA, no obedece a la condición de indígena, sino a la existencia de impactos significativos del Proyecto en uno y otro caso, por lo que deberá desestimarse el recurso impetrado, en todas sus partes.

II.- ACCIÓN DEDUCIDA A FOJAS 133, POR LA “COMUNIDAD AGRÍCOLA DIAGUITA HUASCOALTINOS:

16°) Que, el arbitrio intentado se sustenta en que el acto recurrido priva, perturba y amenaza en forma ilegal y arbitraria los derechos constitucionalmente garantizados de los recurrentes, en particular los establecidos en los numerales 2, 21, 22 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, igualdad ante la ley, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, el derecho a no ser discriminado por el Estado en materia económica y el derecho a la propiedad, todo ello al autorizar la realización del Proyecto Minero El Morro, en tierras de su propiedad, que a su vez constituyen territorio ancestral indígena, sin haberlos consultado en forma previa, libre e informada, tal como lo ordenó la Iltma. Corte de Antofagasta, en causa Rol N° 618-2011, refrendado por la Excma. Corte Suprema, en proceso Rol N° 2211-2012.

17°) Que, básicamente el recurso cuestiona que las actividades desplegadas por la autoridad ambiental en relación al deber estatal de Consulta a la CADHA puedan ser consideradas como suficientes para dar por cumplida dicha obligación.

Atendido que los aspectos discutidos en el arbitrio ya fueron lata y pormenorizadamente relatados en la parte expositiva de este laudo, los que se reproducen para estos efectos por razones de economía procesal, dable es advertir que en síntesis se refieren al estándar internacional en materia de Consulta indígena; a los requisitos de la Consulta, como procedimiento previo, ejecutado de buena fe y con mecanismos adecuados; a la obligación de consensuar vías de acuerdo mediante los cuales se verifica esta Consulta y a los presupuestos que derivan en que el consentimiento sea previo, libre e informado.

Se regaña la falta de voluntad de la autoridad para implementar la Consulta, demostrado lo anterior en los siguientes aspectos: a) La Comunidad señaló un plazo de seis semanas para evacuar observaciones; b) La ampliación de plazo la solicitó dentro de los siete días que le impuso la propia autoridad; c) Las condiciones mínimas para la Consulta sólo existieron cuando el Titular del Proyecto presentó la ADENDA N° 5; d) El cronograma propuesto por la autoridad distaba del propuesto por la CADHA, ya que aquélla pretendía tener firmado el protocolo en sólo dieciséis días, en cambio ésta requería de seis semanas para hacer sus primeras observaciones; e) No podían haberse identificado los impactos del proyecto sin consultar a los Huascoaltinos, ya que si ello fuese posible, la Consulta carecería de sentido.

Como consecuencia de las deficiencias del proceso impuesto por la autoridad, se concluye que la misma actuó de mala fe, negándoles la continuación del proceso de Consulta. No se cumplió con los requisitos que la Consulta sea libre e informada, de buena fe y mediante procedimientos adecuados. Reconoce que lo único que se habría cumplido, es lo “previo” y “mediante instituciones representativas”.

A su vez, el carácter inconsulto de la RCA implica graves falencias como son: 1) La omisión del impacto del proyecto sobre la Quebrada Larga por la construcción en la cuenca, de depósitos de estériles y de relaves, los que abarcan superficies de 595 y 470 hás, afectando la totalidad del ecosistema Huascoaltino; 2) La omisión del impacto sobre el patrimonio natural y arqueológico emplazado en el área del proyecto y que estructuran la cosmovisión e identidad diaguita, y 3) Desconocimiento del carácter colectivo de la propiedad Huascoaltina, el cual trasciende el uso que actualmente puedan darle los miembros de la comunidad individualmente considerados.

De este modo, la RCA N° 232 en un acto ilegal, ya que la CADHA no ha sido Consultada en forma previa, libre, informada y mediante un procedimiento adecuado y orientado a alcanzar un acuerdo, obedeciendo el fracaso del proceso de Consulta a un acto unilateral, voluntario e injustificado de la autoridad ambiental, quien no respetó sus deberes legales y constitucionales para llevarla a cabo, lo que constituye una violación a los artículos 6 y 15 del Convenio 169 de la OIT. Asimismo, la Resolución N° 232, constituye un acto arbitrario, ya que la decisión de la autoridad de aprobar la RCA sin la Consulta, carece de una fundamentación jurídica, racional y apegada a los hechos y al derecho.

18°) Que, ninguna duda que lo expuesto en el basamento séptimo de esta sentencia rige plenamente para dilucidar la presente acción cautelar, agregándose que tal como ya lo ha señalado esta Corte en casos similares, conforme a la disposición prevista en el artículo 6°del Convenio 169 de la OIT, el que dispone: “…1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en la aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas…”, instrumento internacional ratificado por nuestro país y que en razón de ello se encuentra vigente desde el año 2009, se establece el procedimiento de consulta como un derecho de las comunidades indígenas ante la existencia de proyectos cuya implementación pudiera perjudicar su medio o formas de vida.

19°)

Que en tal contexto y a partir de lo expuesto en el recurso de autos, surge que el centro de la alegación sustentada por la recurrente en estos autos, se orienta a la forma como se llevó a efecto el trámite de la Consulta en el marco del estudio de impacto ambiental del Proyecto El Morro, aprobado por la Resolución Exenta N° 232, de 22 de octubre de 2013.

Si bien la doctrina y la jurisprudencia en la materia han estimado que efectivamente el sentido de dicha Consulta a las comunidades indígenas no es solamente la exposición del proyecto a aquellos, sino que también respecto de dicho procedimiento se exige además de que la comunidad sea debidamente informada del contenido de aquel, que también sea escuchada en forma efectiva, pero en ningún caso se puede entender que dicha normativa refiera que las conclusiones a que se arribe por la comunidad indígena deban ser vinculantes para la autoridad a cargo de la evaluación ambiental.

20°) Que, en este contexto, del estudio de la sentencia de la Excma. Corte Suprema de 27 de abril de 2012, dictada en autos Rol N° 2211-2012, que confirmó el fallo pronunciado por la Iltma. Corte de Apelaciones de Antofagasta, el 7 de febrero del mismo año, en autos Rol 618-2011 -ya analizado en el fundamento noveno de este laudo-, se colige que el órgano jurisdiccional exigió que se complementara y se corrigiera el apartado relacionado a los efectos, características y circunstancias señaladas en la letra c) del artículo 11 de la Ley N° 19.300, en relación con la letra d) del mismo artículo, y que se realizara una audiencia específica en cuanto a las necesidades, perjuicios que le ocasionarán, planes de mitigación y las indemnizaciones correspondientes a la CADHA.

A su turno, el Convenio 169 de la OIT exige que la consulta: a) se haga de buena fe; b) mediante procedimientos apropiados; y, c) con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento.

Lo anterior supone que el procedimiento de consulta no se agote en un mero trámite formal, sino que resulte en un verdadero instrumento de participación de las entidades consultadas, exigencia que a su vez supone: a) la apertura al diálogo activo; b) evitar dilaciones innecesarias; c) desarrollo de objeciones cuando realmente se tengan motivos fundados en ilegalidades o ausencia de información; d) no formulación de peticiones irrazonables; e) no considerar que se tenga derecho a veto ex ante; f) seguimiento de las etapas procesales sucesivas que se concatenan las unas con las otras, y g) intentar, de entre interpretaciones posibles de los actos de la contraparte, adoptar aquella que resulte más eficaz a la obtención de resultados, esto es, llegar a un acuerdo.

21°) Que, del mérito de los antecedentes tenidos a la vista para dilucidar si las partes intervinientes en el trámite de la Consulta cumplieron con las obligaciones enunciadas precedentemente, se desprende que el procedimiento de consulta duró un total de quince meses, desde el mes de junio de 2012 en que se dictaron las Resoluciones N°134/2012 que retrotrajo el procedimiento administrativo de evaluación ambiental del proyecto “a la etapa de elaborar un informe Consolidado de Solicitudes de Aclaraciones, Rectificaciones y Ampliaciones (ICSARA) N°5” y la Resolución N°154/2012 que contiene el ICSARA N° 5 donde se exigió, en resumen, el análisis de los efectos del artículo 11 de la Ley Nº19.300, letras c) y d y la elaboración de una línea de medio ambiente humano indígena en el área de influencia del proyecto.

En tal lapso, se denota que la autoridad ambiental remitió regularmente correspondencia a fin de agilizar el proceso de Consulta, siendo las respuestas de la CADHA escasas, siendo el tiempo promedio de contestación de las comunicaciones de relevancia, de más de dos meses. Lo anterior, es de relevancia, considerando que la autoridad se encontraba afecta a plazos perentorios y requerimientos legales en cuanto al adecuado desarrollo del procedimiento, máxime si contaba con un plazo legal de diento veinte días para culminarlo según lo establecido en el artículo 15 de la Ley N°19.300.

En junio de 2012, ya dictadas las resoluciones que retrotrajeron el procedimiento para dar cumplimiento a lo resuelto por la Excma. Corte Suprema en el fallo tantas veces aludido, la CADHA presenta ante esta Corte de Apelaciones un recurso de protección (Rol N° 250-2012), informando al SEA que no podía entablar diálogo con él, por estimar la recurrente que se estaba desconociendo la calidad de indígena de la CADHA y el carácter colectivo de sus derechos en la dictación de las Resoluciones N°134 y 154, de 2012. Del examen del fallo pronunciado en el Recurso antes citado, el que fue desestimado por este tribunal, se indica: “…tanto la Comisión de Evaluación Ambiental de la III Región de Atacama, en su informe de fojas 92, como la titular del proyecto, sociedad Contractual Minera El Morro, en su escrito de fojas 115, han sido categóricos en afirmar que, para los efectos de la evaluación ambiental del citado proyecto, jamás han desconocido el derecho de propiedad de la Comunidad recurrente, ni el de todos sus miembros, como tampoco su pertenencia a la etnia diaguita, sin ningún tipo de discriminación, lo que igualmente reiteraron en sus alegatos los abogados que representaron sus intereses en estrados, cobrando particular relevancia a este respecto lo expresado por el señor abogado de la titular del proyecto en cuestión, en cuanto refirió que su parte no discutirá jamás, en lo que son los lineamientos de base del mismo, la calidad de comunidad indígena invocada por los recurrentes, así como la de cada uno de los individuos que la conforman, sea que ello haya tenido lugar por reconocimiento legal o simplemente por autodeterminación. Asimismo, en lo tocante a la obligación de consulta y participación impuesta por el Convenio 169, han explicado la oportunidad en que dicha diligencia se llevará a cabo, en todo caso previo a la dictación de la resolución terminal que se pronuncia, esto es, la nueva Resolución de Calificación Ambiental, todo lo cual no contraviene los fallos que la recurrente invoca ni la legalidad vigente, es decir, no se divisa la existencia de controversia en relación a los puntos indicados y desde igual perspectiva, vulneración alguna de las garantías presuntamente amagados, lo que conduce a la desestimación del presente arbitrio…” (Sentencia de 29 de octubre de 2012, confirmada por la Excma. Corte Suprema con fecha 6 de diciembre del mismo año, en autos Rol N° 8703-2012).

De la prueba aportada en autos, de advierte que en reunión de 29 de enero de 2013, el SEA entregó dos borradores de la resolución que decretaría el inicio de la consulta y la CADHA se comprometió a entregar observaciones dentro de una semana. No obstante lo anterior, dichas consideraciones no fueron entregadas sino hasta el 14 de febrero y en carácter de provisorio, solicitando ésta más plazo para hacer llegar las definitivas, cuestión a la que el SEA accedió, pero solicitándole una fecha. Finalmente, éstas sólo llegaron el 8 de marzo -planteando que se tuvieran por definitivas las observaciones enviadas el 14 de febrero-, lo que demuestra que la recurrente respondió en casi siete semanas una materia que en principio se había comprometido en responder en una semana.

Posteriormente, una vez dictada la Resolución N°69-2013, la CADHA interpuso un nuevo recurso de protección (Rol N° 151-2013, desestimado y refrendado por la Excma. Corte Suprema con data 27 de junio de 2013, en causa Rol N° 4013-2013). En esta acción cautelar la Comunidad alegó que la consulta no cumplía con ser informada, y por tanto con el estándar del Convenio N° 169 de la OIT, dado que faltaba, en su opinión, un requisito esencial -que era el Adenda V- el que a esa fecha no había sido presentado todavía por el titular del Proyecto.

Son varias las actuaciones que denotan las aprensiones de la CADHA, así como las dilaciones en cumplir con los plazos previamente fijados para llegar a una Consulta activa y participativa, aspectos que han sido destacados y detallados latamente, tanto por la Autoridad recurrida, como por el titular del Proyecto El Morro, actos que demuestran que la Comunidad recurrente, no sólo ha sido “informada cabal y plenamente” de los aspectos relativos a la Consulta que nos convoca, sino que, además con defensa jurídica idónea, aspectos que esta Corte no puede desconocer al momento de resolver acerca de los cuestionamientos que se han hecho a la recurrida.

Estas mismas probanzas acreditan que la CADHA impuso diversas condiciones que fueron aceptadas en el proceso de Consulta, tales como a) Lugar de reuniones y tenor de las mismas; b) Participantes, y c) Redacción de las comunicaciones, así como de los esfuerzos de la Comunidad por exigir la exclusión del proceso de consulta de las demás comunidades indígenas.

22°) Que, en este contexto dilatorio e impositivo por parte de la Comunidad, el obrar de la autoridad ambiental de acordar, por unanimidad, calificar favorablemente el estudio de impacto ambiental del Proyecto El Morro, plasmado en la Resolución Exenta N° 232, de 22 de octubre de 2013, no se divisa como un acto arbitrario ni ilegal, ya que la misma es posterior a la apertura de un proceso de Consulta Indígena, en el cual se buscó, en el marco de tiempos razonables y de buena fe, el establecimiento de un procedimiento adecuado para la recurrente, la cual, pese a haberse arbitrado los espacios necesarios de diálogo, no entregó información -como era su obligación- que permitiera arribar a acuerdos, existiendo, no obstante lo anterior, elementos suficientes para que el Estado pudiera ponderar los impactos sobre la recurrente, contenidos en los apartados c) y d) del artículo 11 de la Ley N° 19.300 y considerar que las medidas planteadas por el titular del Proyecto se hacían cargo adecuadamente de los impactos generados.

Por lo demás, se han cumplido los estándares del Convenio 169 de la OIT, relativos a que la Consulta debe ser previa, libre e informada, ejecutada de buena fe, desarrollada con instituciones representativas y con procedimiento adecuados, los que fueron explicados detalladamente por la autoridad al momento de informar sobre esta acción cautelar.

23°) Que, en relación al requisito de la “buena fe” en la consulta indígena cabe destacar que esta exigencia implica también un deber de comportamiento para las comunidades consultadas, según se esbozó en el considerando vigésimo primero de este fallo. Así, la misma OIT, en su Manual para los mandantes tripartitos de la OIT, del año 2013, señala que, en la Consulta, “…ambas partes deben procurar llegar a un acuerdo, efectuar negociaciones genuinas y constructivas, evitar demoras injustificadas, cumplir con los acuerdos pactados y ponerlos en práctica de buena fe..”. A su turno, el Relator Especial de Naciones Unidas para los derechos de los pueblos indígenas, señor nombre reservado, en su informe “Principios internacionales aplicables a la consulta en relación con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indígenas en Chile”, de abril del 2009, explica en referencia a la buena fe que, “…ambas partes, tanto las autoridades del Estado como los propios pueblos indígenas, deben realizar todos los esfuerzos para generar un clima de confianza y respeto mutuo en el que la consulta se lleve a cabo de buena fe…”. Finalmente, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en su informe denominado “Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales”, del año 2010, ha manifestado que: “…En tanto proceso que involucra a dos partes, la consulta de buena fe tiene asimismo una serie de implicaciones para los propios pueblos indígenas. Como partes en procesos de negociación y diálogo de buena fe en el marco del deber estatal de consultar, los pueblos indígenas tienen la responsabilidad primaria de participar activamente en dichos procesos…”.

Lo mismo se contempla expresamente en el artículo 3° del Reglamento de Consulta Indígena, aprobado por Decreto Supremo N° 66, de 15 de noviembre de 2013, que es del siguiente tenor: “…El órgano responsable deberá realizar todos los esfuerzos necesarios para alcanzar el acuerdo o consentimiento de los pueblos afectados, dando cumplimiento a los principios de la consulta a través del procedimiento establecido en este reglamento. Bajo estas condiciones se tendrá por cumplido el deber de consulta, aún cuando no resulte posible alcanzar dicho objetivo…”.

24°) Que, en estos términos, queda demostrado que si bien la CADHA, como comunidad afectada directamente por la Resolución que se impugna, no sólo es titular de derechos, sino que también es sujeto de obligaciones para con el Estado del que forma parte y para con las demás comunidades y asociaciones indígenas de la etnia diaguita con las que colinda, por lo que la recta razón permite calificar los esfuerzos de la autoridad recurrida como “razonables” para entrar en un diálogo con la comunidad denunciante, y si éste fracasó, por no alcanzarse el buscado acuerdo, no fue justamente por la falta de buena fe que se reprocha a la administración.

25°) Que, lo discernido precedentemente, queda ratificado por lo informado a fojas 890, por el Director Nacional (S) de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI), quien al ser consultado acerca de la eventual susceptibilidad de afectación directa de las comunidades recurrentes en el marco de la evaluación ambiental del Estudio de Impacto Ambiental del “Proyecto El Morro”, manifiesta, en síntesis, que en el proceso de Consulta Indígena a la Comunidad Agrícola Diaguita Los Huascoaltinos, se realizó en cumplimiento de lo resuelto por los Tribunales Superiores de Justicia, invitándose a participar a toda otra comunidad que eventual y/o hipotéticamente pudiese sentirse afectada por el Proyecto, sosteniendo que ninguna comunidad indígena ni persona natural se acercó a la autoridad ambiental o la CONADI a señalar una posible afectación o su interés en participar del proceso de consulta.

Agrega que con fecha 5 de julio de 2013, el titular del proyecto presentó al Adenda N° 5, estableciendo que los únicos susceptibles de ser afectados era la referida Comunidad Agrícola Diaguita Los Huascoaltinos y los crianceros trashumantes que pertenecen a dicha comunidad, determinando medidas de mitigación y compensación al efecto.

Posteriormente, señala, que con fecha 9 de octubre de 2013, la CONADI se manifestó conforme respecto de la Adenda N° 5, indicando que el Servicio de Evaluación Ambiental, en cumplimiento a lo ordenado por la Excma. Corte Suprema, realizó los esfuerzos necesarios para llevar a cabo un proceso de Consulta Indígena, de acuerdo a los estándares establecidos en el Convenio 169 de la OIT, visando con fecha 21 de octubre de 2013, en el Informe Consolidado de Evaluación, conforme y sin observaciones.

Concluye que en el proceso de evaluación ambiental se confirmó que los únicos susceptibles de ser afectados por el Proyecto es la CADHA, en su calidad de propietaria de los terrenos en donde se emplazan parte de las obras del Proyecto y los crianceros trashumantes que realizan actividades de pastoreo en el área donde se emplaza el Proyecto, que pertenecen todos la CADHA, validando con ello lo sostenido por CONADI en el procedimiento de evaluación ambiental anterior.

26°) Que, establecida la inexistencia de un acto arbitrario o ilegal en el proceder de la recurrida, por haberse dictado la Resolución impugnada con pleno respeto a los principios participativo y de equidad ambiental que deben regir los actos de la Administración en materia ambiental, no corresponde pronunciarse sobre las supuestas garantías constitucionales que se reclaman como afectadas, debiendo así desecharse el recurso en estudio, en este apartado.

III.- ARBITRIO FORMALIZADO A FOJAS 297, POR DON nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado nombre reservado nombre reservado:

27°) Que, la acción impetrada se sustenta en que el acto recurrido afecta en forma ilegal y arbitraria los derechos constitucionalmente garantizados de los recurrentes, en particular los establecidos en los numerales 1, 2 y 8 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a la vida, la igualdad ante la ley, y el derecho a vivir en un medio libre de contaminación.

28°) Que, del examen pormenorizado del arbitrio, se concluye que el fundamento principal del mismo, se centra en los efectos perniciosos que para los derechos de los recurrentes implica la construcción del Tranque de Relaves. En efecto, se cuestiona que el titular del Proyecto señale que el lugar donde se situará esta obra -parte alta de Quebrada Larga- es la mejor opción que existe en la actualidad, sin otorgar razones fundadas para tal aseveración, poniendo en riesgo la vida y el medioambiente de la zona, lo que demuestra que el emplazamiento de tal tranque se dispuso considerando sólo razones de índole económicas, de otro modo no se explica que sólo se intervenga una cuenca.

Cuestiona que el Estado efectuara efectivamente una ponderación de las observaciones de participación ciudadana que ellos hicieron, dentro del proceso de evaluación ambiental, afirmando que el tranque es un embalse en cuyo interior las aguas depositadas quedarán confinadas, acumulándose desechos tóxicos, y en caso de una infiltración, se contaminaría el acuífero subterráneo, lo que produciría inestimables daños al agua del Valle del Huasco y a todo el ecosistema en general.

En este contexto destacan las irregularidades relevantes respecto del tranque a construirse, como son: 1) Se emplazará en la parte alta de Quebrada Larga, lugar que tiene una particular riqueza ecológica y de importancia vital para el progreso del Valle del Huasco, ya que es allí donde tienen origen gran parte de las aguas que alimentan dicho Valle; 2) Reducirá el caudal de agua de la Hoya Hidrológica del Huasco, disminuyendo en 28 litros por segundo el Caudal Medio Anual de la Quebrada Larga; 3) Disminuirá las aguas subterráneas de la Quebrada Larga, ya que el tranque cuenta con un muro de cortafuga, encargado de capturar filtraciones de aguas subterráneas; 4) Destruirá las Vegas de Quebrada Larga, las que purifican las aguas, función que es corroborada por Conaf dentro del proceso de evaluación ambiental del proyecto; 5) Si bien se contempla que el suelo del tranque sea supuestamente impermeabilizado, ello no considera que la natural infiltración de las aguas es una de las principales fuentes de recarga de los acuíferos; 6) Los cauces naturales de agua superficial se verán interrumpidos por la construcción del tranque de relaves, alterando el normal ciclo de la cuenca; 7) La obra está diseñada sólo para soportar un terremoto de ocho grados en la escala de Richter; 8) el Titular reconoce que existe el riesgo latente de vertimientos de relaves aguas abajo, lo que contaminaría las aguas, provocando un daño ambiental irreparable.

En este escenario, abordan la falta de una debida ponderación de las respuestas en el marco de la participación ciudadana consagrada en artículo 29 de la Ley N° 19.300, que contempla que los diferentes actores ciudadanos puedan realizar observaciones en los procesos de evaluación ambiental, debiendo la autoridad hacerse cargo de ellas.

29°) Que, en el mismo orden de ideas, se manifiesta que la arbitrariedad del acto impugnado está dada por: 1) Falta de lógica y prudencia de la CEA, quien no cumplió el artículo 36 del Reglamento SEIA, en relación con el artículo 29 de la Ley N° 19.300; 2) No obstante los informes sectoriales de organismos públicos, con competencias ambientales, que señalaban que el proyecto adolecía de falta de información y que no cumplía con la legislación ambiental, la autoridad continuó con evaluación del proyecto.

Se indica que esta materia se reiteró en el ICE, de 21 de octubre de 2013, donde CONAF emite su pronunciamiento, desprendiéndose del mismo que existen vacíos respecto de la reducción del caudal de agua y la pérdida de la función de purificación de agua que realiza la vega, entre otros.

Por su parte, la ilegalidad del acto contradicho, se configura al violar la CEA el principio de legalidad consagrado en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, recogido en el artículo 2 de la Ley N° 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado, ya que la CEA debe siempre aprobar o rechazar un proyecto dentro del marco de la normativa ambiental, lo que en este caso no ocurrió.

30°) Que, una cuestión previa a resolver por esta Corte, dice relación con la legitimación activa de los recurrentes, quienes acorde a los antecedentes del proceso y a lo expresado en los alegatos de las partes en estrados, residen fuera del área de influencia del proyecto Minero El Morro, máxime si los suplicantes presentan el recurso de protección en su sólo beneficio, por lo que las supuestas acciones ilegales y arbitrarias radicadas en la aprobación de la obra, deben tener la capacidad efectiva y actual de vulnerarles un derecho constitucional a ellos, y no a cualquier persona que habite el Valle del Huasco, ya que su acción no se planteó como popular, de modo que lo razonado y decidido en los fundamentos séptimo a décimo de esta sentencia, se aplica plenamente a estos denunciantes.

31°) Que, asimismo, se acogerá la alegación de extemporaneidad de la acción invocada por la autoridad ambiental a fojas 414, por ajustarse los argumentos dados en el basamento undécimo de este veredicto a los presupuestos fácticos de la acción incoada por estos intervinientes.

32°) Que, despejadas estas cuestiones procesales previas, menester es pronunciarse sobre el fondo del recurso y verificar si el diseño aprobado por la RCA refutada por la acción en comento, amenaza, perturba o priva un derecho constitucional de los recurrentes.

Pues bien, como lo expresara esta Corte en los recursos relativos a Cerro Casale y El Morro (primera parte), el recurso de protección no tiene por objeto otorgar derechos, sino que cautelar derechos indubitados (Sentencias ejecutoriadas de 30 de abril de 2013 y 5 de junio del mismo año, Roles N° 26-2013 y 151-2013, respectivamente), a fin de establecer si en un asunto de alta complejidad técnica como la que nos convoca, la autoridad ambiental a través de la RCA respectiva, que califica favorablemente el Proyecto El Morro se ha ceñido o no a los estándares medioambientales que exige nuestra legislación sobre la materia.

Al efecto, tal como lo hicieron presente la parte recurrida y el titular del Proyecto El Morro, tanto en sus escritos agregados a los autos, como en sus alegaciones orales en estrados, los recurrentes presentaron con fecha 21 de noviembre de 2013, un recurso administrativo de reclamación conforme lo permite el artículo 29 de la Ley N° 19.300, el cual, no obstante ser compatible con el formalizado por esta vía, de la copia dejada a “efectus videndi”, resulta ser idéntico al acá impetrado, con la diferencia que la presente acción constitucional exige para su procedencia la existencia de derechos indubitados, según ya se expuso, de forma que es aquella la instancia y procedimiento especial preferente previsto por el legislador para los fines perseguidos por los suplicantes, atendido la debida calificación técnica que la materia requiere, sin perjuicio de contar, además, con una suerte de segunda instancia para obtener la revisión de los que a este respecto resuelva el Comité de Ministros que la Ley N° 19.300 consagra ante los Tribunales Ambientales. Así las cosas, no resulta lógico ni idóneo que se utilice este mecanismo de cautela para la resolución de una controversia interpretativa que redunda en la declaración de derechos, que más bien se trata de un conflicto interpretativo de los recurrentes con el cometido por la autoridad ambiental en relación a la ponderación técnica de las observaciones por ellos formuladas.

33°) Que, en el mismo orden de ideas, del examen del recurso intentado, fluye que las alegaciones contra el acto que se impugna, se dirigen básicamente contra el mérito de la ponderación realizada por la Comisión de Evaluación, sin expresar con qué otra ponderación se comparan los recurrentes para efecto de determinar si estamos frente a una desigualdad de trato por no tratarlos como iguales respecto de sus pares, o para determinar si merecían un trato diverso por sus características especiales, cuestión por lo demás improcedente de revisar por esta vía constitucional, por cuanto busca que sea esta Corte quien evalúe el mérito del proceso de ponderación en sí mismo y sólo respecto de ellos.

Lo anterior no es una cuestión baladí ni intrascendente, pues dentro del contexto de la nueva institucionalidad ambiental, el recurso de protección reviste una acción de “ultima ratio”, por cuanto el legislador implementó una serie de acciones administrativas y judiciales, con medidas cautelares incluidas, para evaluar técnicamente las resoluciones de las Comisiones Regionales de Evaluación y para sancionar la implementación posterior de los proyectos. En efecto, para la primera evaluación de mérito técnico de las RCA se otorgó a todos los que hayan participado del periodo de evaluación el recurso de reclamación ante el Comité de Ministros con su correspondiente recurso al Tribunal Medio Ambiental correspondiente, y para los posible riesgos o daños efectivos, se permite la denuncia la Superintendencia, la que incluye medidas cautelares desde el inicio del procedimiento de sanción.

De este modo, si bien las acciones de protección y especial administrativa que establece la Ley N° 19.300, no son incompatibles, según se ha asentado, el presente recurso de protección al ser idéntico a una reclamación actualmente vigente, debe ser desestimado por carecer de una estructura cautelar y por solicitar los peticionarios la decisión de temas técnicos que no forman parte del objeto de esta vía constitucional.

34°) Por otra parte, en consonancia con esta nueva regulación, tal como lo expresara esta Corte al resolver el recurso de protección relativo al Proyecto Minero Cerro Casale, con data 30 de abril de 2013, Rol N° 26-2013, este arbitrio para ser acogido, requiere: 1) Acreditar la existencia de un derecho actual que le favorezca, que esté claramente establecido y determinado y que corresponda a uno de aquéllos a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política y, 2) Demostrar que los hechos en que se funda la ilegalidad o arbitrariedad del acto estén comprobados y que con estos hechos se haya sufrido perturbación, privación o amenaza en el ejercicio legítimo de las garantías y derechos que la Constitución asegura, requisitos que acorde a lo razonado previamente se encuentran ausentes en el caso sub lite, ya que los recurrentes no han acreditado que tengan un derecho indubitado que requiera ser cautelado sino que solicitan en esta sede conservadora que se realice una evaluación sobre el mérito técnico del diseño aprobado por la RCA, y que producto de dicha estimación se decrete su revocación.

35°) Que, por otra parte, es una cuestión de la causa que el presente recurso de protección, tiene como antecedente uno anterior deducido por la comunidad Agrícola de los Huascoaltinos, el cual resolvió dejar sin efecto la RCA Nº 49 para los efectos de que se llevara a cabo el proceso de consulta que estableció el Convenio Nº169 de la OIT. Pues bien, del mérito de las sentencias que se dictaron por los Tribunales Superiores en dicha oportunidad, queda palmariamente establecido que la RCA Nº 49, en lo que se refiere a los temas técnicos que reprochan los recurrentes, resulta plenamente ajustada a derecho. Sobre esta materia, la RCA Nº 232 no innova, sino que profundiza acerca de las medidas de mitigación de los impactos sobre el medio humano.

36°) Que, de igual modo, llama la atención a estos jurisdicentes que las críticas, cuestionamientos y observaciones que los recurrentes han planteado a través de este recurso al Proyecto El Morro, por los daños que supuestamente se generarían con ocasión de la ejecución del proyecto, no es avalada por antecedente probatorio alguno que lo torne verificable. Se trata por ende, de impactos potenciales cuyas consecuencias dañosas de carácter irremediable vulnerarían sus garantías constitucionales signadas en los numerales 1, 2, y 8 del artículo 19 de la Carta Fundamental. No obstante, de los completos y abundantes elementos de convicción aportados por la recurrida y por el titular del Proyecto, fluye que la autoridad administrativa se ha limitado por la RCA cuestionada a calificar favorablemente un proyecto que cumple con los estándares que exige nuestra legislación medioambiental.

37°) Que, sin perjuicio de lo razonado en los basamentos que anteceden, es menester precisar que la RCA refutada, se trata de una resolución que describe el marco de acción del titular del Proyecto El Morro, prescribiendo y encausando el actuar de la empresa bajo cánones y exigencias, siendo a su vez, la norma medioambiental referida, el resguardo institucional que brinda el Estado de Chile a fin de cautelar el medio ambiente y cualquier otro bien jurídico vinculado a las garantías cauteladas por la Carta Fundamental. En suma, la RCA de rigor es la norma a la que se debe someter en todo momento la firma recurrida en cuestión y cuya contrariedad habrá de significar un alejamiento de su parte al derecho vigente en la especie y con ello una amenaza, perturbación o privación de derechos, así con un eventual daño ambiental, el que precisamente ha de ser la preocupación de esta magistratura en virtud de sus facultades tutelares y conservadoras conferidas por el constituyente.

En este mismo sentido, la doctrina sobre la materia ha señalado “…En consecuencia se trata de un acto esencialmente condicionado y revisable, si es que cambian las condiciones tenidas en consideración durante el proceso de evaluación. Si las condiciones se mantienen y existe un cumplimiento irrestricto de las medidas, cualquier modificación de la RCA podría ser calificada de arbitraria e ilegal…” (Derecho Ambiental Chileno, Parte General, nombre reservado, Editorial Legal Publishing Chile, pág. 231). A mayor abundamiento, se ha señalado: “…Se trata de un acto administrativo sujeto a modalidad. La calificación ambiental de un proyecto o actividad puede ser condicionada, es decir, sujeta a modalidad, cuando en ella se fijen condiciones o exigencias ambientales que deberán cumplirse para ejecutar el proyecto o actividad. El incumplimiento de tales condiciones constituye una infracción administrativa…” (Fundamentos de Derecho Ambiental, nombre reservado, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, pág. 208).

38°) Que en consonancia con lo asentando previamente, cabe dejar anotado que el concepto de conservación del patrimonio ambiental, tal como lo previene el artículo 2° literal b) de la Ley N° 19.300, posibilita “el uso y aprovechamiento racionales o la reparación, en su caso, de los componentes del medio ambiente, especialmente aquellos propios del país que sean únicos, escasos o representativos, con el objeto de asegurar su permanencia y su capacidad de regeneración”. Es decir, se exige un uso racional de los elementos del medio ambiente dentro de los parámetros de un “desarrollo sustentable”.

Este último concepto, no puede obviarse tratándose el proyecto El Morro de una obra con enormes implicancias en la economía y desarrollo de la Región de Atacama y del país. No obstante, el desarrollo social ínsito en el desarrollo sostenible exige también que este tema sea tratado globalmente y que una política ambiental basada en una visión global de los problemas es absolutamente necesaria para encarar el reto del progreso sostenible. Este aspecto es abordado por autores extranjeros como nombre reservado, en su obra “Desarrollo Sostenible y Globalización”, Colección Divulgación Jurídica, Thomson Aranzadi, Madrid, año 2003, 173 págs., expresando que hay tres pilares sobre los que se asienta el desarrollo sostenible: a) el desarrollo económico sostenible; b) el desarrollo social, y c) la protección ambiental. En este contexto el desarrollo social, en una propuesta de mínimos e indiscutible, que comprende la satisfacción universalizada de seis necesidades: 1) seguridad-libertad; 2) alimentos-agua potable; 3) vivienda; 4) asistencia sanitaria; 5) educación; 6) democracia-participación, mientras que el medio ambiente es el elemento fundamental a preservar a fin de respetar la dignidad y derecho de las futuras generaciones a satisfacer sus propias necesidades.

En resumen, como se afirma en el “Informe de la Comisión Brundtland: Nuestro Futuro Común”, de 27 de septiembre de 2006, “…el desarrollo sustentable o sostenible debe ser satisfacer las necesidades de las generaciones presentes sin comprometer las posibilidades de las del futuro para atender sus propias necesidades…”. Sobre el particular, el libro “Nuestro Futuro Común” -nombre original del Informe Brundtland- fue el primer intento de eliminar la confrontación entre “desarrollo” y “sostenibilidad”. Presentado en 1987 por la “Comisión Mundial Para el Medio Ambiente y el Desarrollo” de la Organización de las Naciones Unidas, encabezada por la doctora noruega Gro Harlem Brundtland trabajó analizando la situación del mundo en ese momento y demostró que el camino que la sociedad global había tomado estaba destruyendo el ambiente por un lado y dejando a cada vez más gente en la pobreza y la vulnerabilidad. El propósito de este informe fue encontrar medios prácticos para revertir los problemas ambientales y de desarrollo del mundo y para lograrlo destinaron tres años a audiencias públicas y recibieron más de quinientos comentarios escritos, que fueron analizados por científicos y políticos provenientes de veintiún países y distintas ideologías. Como indica el libro, el trabajo de tantas personas con historia y culturas diferentes hizo que fuera necesario fortalecer el diálogo, por lo cual el resultado es más de lo que cualquiera de ellos hubiera conseguido individualmente. Dicho documento postuló principalmente que la protección ambiental había dejado de ser una tarea nacional o regional para convertirse en un problema global. Todo el planeta debía trabajar para revertir la degradación actual. También señaló que debíamos dejar de ver al desarrollo y al ambiente como si fueran cuestiones separadas. El Informe dice que “…ambos son inseparables…”. Por último señala que el desarrollo dejaba de ser un problema exclusivo de los países que no lo tenían. Ya no se trataba de que los “pobres” siguieran el camino de los “ricos”. Como la degradación ambiental es consecuencia tanto de la pobreza como de la industrialización, ambos debían buscar un nuevo camino. La importancia de este documento no sólo reside en el hecho de lanzar el concepto de “desarrollo sostenible o sustentable”, definido como aquel que satisface las necesidades del presente sin comprometer las necesidades de las futuras generaciones, sino que este fue incorporado a todos los programas de la ONU y sirvió de eje, por ejemplo, a la Cumbre de la Tierra celebrada en Río de Janeiro en 1992.

Sobre el particular, la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema de Justicia recoge tal progresista y necesaria noción en laudo de 2 de mayo de 2013, recaído en rol Nº 3918-2012, sobre reclamo de ilegalidad deducido en contra de la Municipalidad de Concón, específicamente en sus basamento décimo quinto y décimo sexto. Al efecto, el más alto Tribunal de la República nos expresa: “… Es decir, se exige un uso racional de los elementos del medio ambiente dentro de los parámetros de un desarrollo sustentable”, agregándose: “…Que en armonía con lo anterior surge el principio preventivo que informa la normativa ambiental. En tal perspectiva, cuando una actividad económica represente riesgos para el medio ambiente, aun cuando no exista certeza de los mismos, deben adoptarse las medidas que permitan resguardar el ambiente, pues su degradación afecta a toda la comunidad al impactar en el medio y la calidad de vida en la cual todos compartimos y nos desarrollamos…”.

Sin embargo, son diversos los fallos que acopian este concepto de “desarrollo sustentable o sostenible”, tanto emitidos por la Excma. Corte Suprema de Justicia, como por el Tribunal Constitucional de Chile, dejando asentado a modo de ejemplo las sentencias de 19 de marzo de 1997, Rol N° 2.732-1996, SCS; 25 de octubre de 2000, Rol N° 1.902-2000, SCS; 23 de enero de 2013, Rol N° 2.386-12,TC, entre otros dictámenes, lo que demuestra su plena vigencia y aplicación al caso en análisis y resolución.

39°) Que, asimismo, debe recordarse que no obstante que, en la especie no se divisa arbitrariedad ni ilegalidad en el proceder de la autoridad ambiental al dictar la Resolución impugnada, como tampoco la afectación de los derechos y garantías invocadas como fundamento del recurso de los recurrentes, conforme a la Ley N° 19.300, todo proyecto debe ejecutar su plan de seguimiento para verificar que las variables ambientales evaluadas se comporte en la forma prevista, permitiendo en el caso contrario, revisar la RCA mediante el procedimiento administrativo contemplado en el artículo 25 quinquies de la misma ley. Al respecto la doctrina nacional ha señalado: “…La calificación de la RCA como una autorización de funcionamiento, enfatiza que con su otorgamiento, no se agota el vínculo entre la autoridad administrativa (ambiental) y el solicitante, perdurando este último por un período indeterminado de tiempo. Lo anterior, responde a la realidad de que la RCA se otorga en consideración a una situación de hecho concreta que es evaluada sobre la base de la normativa ambiental aplicable. De esta manera, y si durante el desarrollo del proyecto o actividad determinada llegaren a cambiar los supuestos de hecho que sirvieron de base para la RCA, puede llegar a configurarse un genuino problema de validez respecto del acto administrativo en cuestión, pero además justifica los poderes de revisión permanente de la administración como lo ha permitido la jurisprudencia administrativa y ha confirmado la reciente reforma a la institucionalidad ambiental (hace referencia al 25 quinquies de la Ley N° 19.300)…” (“Lecciones de Derecho Administrativo”, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, nombre reservado, pág. 228).

Lo anterior, incluso fue reconocido por la Contraloría General de la República, en los dictamines N° 20.477 y 34.021 ambos del 2003, antes de la existencia del referido artículo 25 quinquies de la Ley N° 19.300 al dictaminar que en caso que las variables ambientales relevantes que dieron origen al Estudio de Impacto Ambiental no evolucionen según lo establecido en la documentación que forma parte de la evaluación respectiva, se encuentra, la autoridad, en el deber de adecuar la resolución de que se trate.

En este mismo sentido, la Excelentísima Corte Suprema de justicia, con data 4 de abril de 2012, en causa rol de ingreso N° 10.220-2011, parte final del basamento 23°, se pronunció señalando que: “…Por último, si producto de dichos estudios aparece que las variables evaluadas variaron sustantivamente en relación a lo proyectado, la resolución puede ser revisada, según lo permite el artículo 25 quinquies citado…”. Por tanto, a juicio de estos sentenciadores, existen las herramientas legales apropiadas y efectivas para asegurar que en el desarrollo del Proyecto cuestionado, cualquier persona que demuestre tener un derecho indubitado que pueda ser amenazado, perturbado o privado, pueda hacer valer la vigencia plena de esos derechos mediante el ejercicio de las acciones que contempla nuestro ordenamiento medioambiental.

40°) Que, en consecuencia, a la luz de las reglas de la sana crítica y en consonancia con el resto de los antecedentes valorados, no se vislumbran visos de ilegalidad o arbitrariedad en la resolución de marras, lo que igualmente llega a descartar la existencia de vulneración alguna de las garantías presuntamente amagadas, circunstancias que igualmente impiden acoger el recurso en análisis.

Por estas consideraciones y lo previsto en el artículo 20 de la Carta Fundamental y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE DECLARAN SIN LUGAR los recursos de protección deducidos a fojas 67, 133 y 297, por las comunidades, asociaciones y particulares que en cada caso se indican, sin costas, por estimar que han tenido motivos plausibles para accionar.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redactó el Ministro señor Antonio Mauricio Ulloa Márquez.

N°Civil-436-2013 (Acumulados Rol N° 437-2013 y N° 444-2013).

Pronunciada por los señores Ministros Titulares: señor nombre reservado, señor nombre reservado y Fiscal Judicial Subrogante señor nombre reservado. No firma el señor nombre reservado, por encontrarse con licencia médica, no obstante, haber concurrido a la vista de la causa, a su acuerdo y fallo. Autoriza la señora nombre reservado, Secretaria Subrogante.

Copiapó, veintiocho de abril de dos mil catorce, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.