nombre reservado con BANCO DEL ESTADO DE CHIL

C.A. de Copiapó Copiapó, once de mayo de dos mil veinte.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: El 07 de febrero de 2020, en el folio 1, comparece doña nombre reservado, abogada, y en nombre de don nombre reservado, trabajador, recurre de protección en contra de Banco “Banco del Estado de Chile”.

Como antecedentes de hecho, refiere que su representado es cliente de la recurrida manteniendo diversas cuentas tales como cuenta de ahorro, cuenta RUT y chequera electrónica.

Indica que con fecha 14 de enero del presente, al concurrir a las dependencias del Banco Estado del campamento Minero El Salvador a girar dinero desde su chequera electrónica le señalaron que esta no tenía fondos, manifestándole a la ejecutiva que esto no era posible, procediendo de inmediato a revisar sus demás cuentas constatando que de todas ellas se había sustraído alrededor de $11.000.000 (once millones de pesos).

Añade que tras superar el estado de impacto emocional, le señaló a la ejecutiva, que tal situación no podía ocurrir, puesto que no usaba la sucursal virtual y tampoco tenía vigente la clave para realizar transferencias por internet porque nunca la había habilitado y fue bloqueada por falta de uso, debiendo el Banco haberse dado cuenta de estos movimientos irregulares, pues todos los giros los hacía siempre por caja en la sucursal. Indica que ante tal situación se bloqueó por un mes la cuenta que aún contaba con dinero.

Agrega que al pedir una cartola con los movimientos realizados, su representado pudo constatar que se transfirieron dineros desde su cuenta RUT y de ahorro a la chequera electrónica para luego vaciar está última por un total de $10.696.500.-, movimientos que se realizaron los días 8, 13 y 14 de enero de 2020, procediendo a presentar un reclamo al cual le asignaron el N° 1267200-6425958 e igualmente, ese mismo día, estampó una denuncia ante el SERNAC, para que este organismo intermediaria en su conflicto, recibiendo respuesta con fecha 29 de enero de 2020 en la cual le señalan que rechazan el reclamo y que no procede la devolución de los dineros pues no se han vulnerado los sistemas de información del Banco Estado y que las operaciones se realizaron con su tarjeta y clave, elementos que son de exclusiva responsabilidad y custodia de cada titular.

Indica que se trata de una respuesta tipo, pues la recurrida no se hace cargo del hecho que su representado no tiene clave de coordenadas vigente para realizar transferencias electrónicas y tampoco de que los movimientos que a ojos de cualquier persona no experta son del todo extraños. Por ejemplo, refiere que el día 14 de enero de 2020 hay transferencias con las siguientes siglas “TEF A JHG” por $1000.- “TEF A RJK” por $1000.- “TEF YW” por $1000.- y luego a esas mismas cuentas en la misma fecha transferencias por $199.000.- a cada una o también el hecho que con fecha 13 de enero aparecen dos transferencias millonarias, una por $2.600.000 y otra por $5.000.000. Se pregunta si no existe un monto máximo de giro por día?

Sin embargo, dice que el Banco pretende deslindar responsabilidad de la falta de cuidados propios, no pudiendo obviar su deber de verificar la identidad del operante en cada transferencia, especialmente en razón de las sumas involucradas y la repetición de las transacciones, resultando impensado que se produzcan transacciones en un mismo día por tan elevadas sumas sin solicitar por ejemplo la “tercera clave”, misma que solo puede llegar (en teoría) al teléfono del titular de la cuenta.

Refiere que desde el momento de ocurridos los hechos su representado realizó todo lo que legalmente procede y era posible en estos casos, actuando siempre con la mayor diligencia y buena fe a fin de poder obtener una respuesta favorable del Banco. Pero la respuesta otorgada y pasividad total ante la precaria situación económica en que se colocó a su representado, constituye una descarnada y flagrante vulneración a su derecho de propiedad, en clara concatenación con los deberes de resguardo de los recursos que se entregan a una entidad financiera. Hace presente que todas las operaciones realizadas fueron desde el interior de la página del banco por lo que forzadamente existió una vulneración de sus sistemas de control.

Reitera que lo anterior constituye una flagrante vulneración a la garantía constitucional establecida en el artículo 19 número 24 de la Constitución Política de la República que contempla el “derecho a la propiedad" sobre toda clase de bienes, por lo que ninguna duda cabe que ampara la propiedad de los dineros depositados en una cuenta corriente, que finalmente integra el patrimonio de su titular, quien por ende puede ejercer todas las acciones encaminadas a asegurar su integridad, más si por un acto arbitrario e ilegal se le priva de tal derecho de dominio.

En cuanto al plazo de interposición, reitera que los hechos ocurrieron con fecha 8, 13 y 14 de enero, constatados al concurrir al Banco el 14 de enero de 2020 y la respuesta del banco fue con fecha, 29 de enero de 2020, resultando evidente que la situación de hecho denunciada continúa desarrollándose en el tiempo y se consuma día a día, aumentando a cada momento sus perniciosos efectos que son producto de la falta del debido cuidado y esmero en el resguardo de los recursos financieros que el recurrido debió observar.

Cita un fallo de la Excma. Corte Suprema en Rol 2196-2018, que al revocar y acoger el recurso de protección interpuesto ha señalado que “ los bancos, conforme lo dispone el artículo 40 de la Ley General que los regula, son entidades que se dedican a captar o recibir en forma habitual dineros o fondos del público, con el objeto de darlos en préstamo, descontar documentos, realizar inversiones, proceden a la intermediación financiera, hacen rentar estos dineros y realizan toda otra operación que permita la ley, pudiendo celebrar con sus clientes diversos contratos a efectos de brindarle dichos servicios”, y en el considerando séptimo sostiene que “… aun cuando el fraude informático se haya ejecutado mediante el uso irregular de los datos y claves bancarias del recurrente… no resulta posible soslayar que lo sustraído es dinero, bien fungible que se confunde con otros de igual poder liberatorio, con lo que resulta no solo jurídica sino físicamente imposible sostener y menos acreditar la exacta identidad de las especies sustraídas mediante el fraude ejecutado a través de la cuenta bancaria del actor, circunstancia que fuerza a concluir que en definitiva el único y exclusivo afectado por el engaño referido es el banco recurrido, dada su calidad de propietario del mismo, al ser en quien recae finalmente el deber de eficaz custodia material de éste, debiendo adoptar, al efecto, todas las medidas de seguridad necesarias para proteger el dinero bajo su resguardo…”

Añade que la entidad fiscalizadora, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, se ha esmerado en puntualizar, a través de sus respectivas Circulares (N° 3.451 de 2008) que los bancos están obligados a garantizar la seguridad de las transacciones y transferencias electrónicas de dinero”, deben garantizar que las operaciones solo puedan ser realizadas por personas autorizadas para ello, debiendo recabar todas las autorizaciones previas que sea necesarias para cumplir con la seguridad de la operación, como así también deben mantener “sistemas y procedimientos” que les permitan identificar evaluar, monitorear y detectar en el menor tiempo posible operaciones con patrones de fraude, de manera que puedan abortar actividades u operaciones potencialmente dolosas, estableciendo -de acuerdo a la dinámica de los fraudes- patrones conocidos y comportamientos que no estén asociados al cliente.

Cita a don nombre reservado, quien en un análisis jurídico sobre contratos y responsabilidad ha señalado, que si no puede imputarse negligencia al titular de la cuenta, normalmente será responsabilidad del Banco responder de los dineros depositados y sustraídos fraudulentamente, debiendo considerarse que en la raíz del contrato de cuenta vista o chequera electrónica está el contrato de depósito irregular previsto en el artículo 2221 del Código Civil y que en virtud de él, el depositario se hace dueño del dinero depositado y queda obligado a restituir otro tanto de la misma moneda y, como se trata de una obligación de género, responde incluso del caso fortuito -como en el caso de autos, podría ser la extracción fraudulenta de dineros utilizando la identidad del depositante-, ya que el género no perece.

Reitera que las transferencias realizadas por un monto total de $10.696.500.- (diez millones seiscientos noventa y seis mil quinientos pesos) desde la cuenta de su representado a cuentas de terceros extraños, a quienes no conoce en absoluto, atenta, a todas luces, en contra de su derecho de propiedad sobre esa suma de dinero, que se encuentra garantizado constitucionalmente en el numeral 24 del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental, siendo este derecho indubitado.

En la parte conclusiva, pide tener por interpuesto recurso de protección en contra del Banco del Estado de Chile, ordenando decretar las medidas pertinentes para el restablecimiento del derecho y en definitiva, ordene al recurrido restituir a su representada los $10.696.500.- (diez millones seiscientos noventa y seis mil quinientos pesos) que emigraron de su cuentas sin su autorización, con una ejemplificadora condena en costas por la insólita conducta totalmente arbitraria de una negativa absolutamente infundada, obligando a su representado a recurrir al auxilio de la justicia agravando de esta manera los perjuicios ya sufridos.

Acompaña reclamo a Sernac y su respuesta, así como la copia del reclamo dirigido al Banco recurrido.

SEGUNDO: En el folio 16 comparece don nombre reservado, por el Banco del Estado De Chile, quien pide rechazar en todas sus partes el recurso aludido, con costas.

Primeramente, alega la improcedencia de esta vía, pues los hechos relatados escapan al objetivo y propósito del recurso de Protección, existiendo mecanismos, y/o acciones y procesos específicos mediante los cuales se puede y de hecho se discuten habitualmente estas materias: por una parte la vía penal, a través de las acciones que contempla la legislación procesal penal y penal, si se estima que en la especie ha existido un eventual fraude o figura delictiva que habrían implicado perjuicio al cliente, al burlarse los sistemas de seguridad por terceras personas; o bien , por la vía contravencional, en que están las acciones de Ley de Protección del Consumidor, por eventuales infracciones a las normas que conforman el denominado Sernac Financiero.

Añade que en cuanto se pretende instalar una discusión de orden civil o comercial, respecto de la naturaleza jurídica del o los contratos que el cliente celebra con el Banco, sean cuentas corrientes o deposito en general, o de crédito, por la vía de líneas de crédito como sobregiros o tarjetas de crédito, o en su caso por la concesión de medios de operación por vías remotas para efectuar transacciones, o compra de bienes o servicios o simplemente pagos a terceros, no se puede sino estar en desacuerdo con la pretensión de entender, solo en base a ciertos fallos de otras Cortes de Apelaciones o de la Excma. Corte Suprema, que el contrato por el cual el cliente coloca dineros a disposición del banco a través de una cuenta, es necesariamente un depósito irregular, y, desde este pie forzado, concluir que al tener el dinero la naturaleza de fungible, existe una suerte de responsabilidad objetiva del banco, en cuanto obligado por este contrato a soportar el riesgo de cuanto ocurra con los dineros del mandante.

Indica que no obstante, tales argumentaciones son solo por ahora una suerte de tendencia jurisprudencial que no tiene sustento normativo real y efectivo, y de hecho son materia de iniciativas o proyectos de ley aun en discusión, mediante las cuales se quiere establecer que determinados riesgos o actividades que se producen por acciones de orden fraudulenta, deberían ser de responsabilidad de los Bancos.

Reitera que estas discusiones escapan a la naturaleza cautelar del recurso y deben ser discutidas y probadas adecuadamente en un proceso de lato conocimiento, con toda la actividad jurisdiccional posterior que entregan o permiten las acciones ordinarias.

Sin perjuicio de las alegaciones, en cuanto a la improcedencia del recurso, sostiene que éste tampoco puede ser acogido desde que la simple afirmación de determinados hechos sin proporcionar la información necesaria que lo sustente, debe necesariamente acarrear el rechazo del mismo, no bastando la relación de hechos y la presentación de una copia de un reclamo, para sostener que existe una serie de irregularidades que afectan el derecho de dominio del recurrente, sin que estén mínimamente comprobadas las conductas o actos ilegales o arbitrarios que se imputan.

En subsidio, solicita el rechazo por falta de subsistencia de las eventuales causales que motivaron la interposición del recurso, pues como fruto de la investigación interna se estableció que habían existido infracciones a las medidas de seguridad que no resultaban o no era posible atribuir con total certeza al cliente, procediendo a restituir con fecha 24 de Marzo de 2020, mediante abono a la cuenta chequera electrónica del Sr. nombre reservado, la suma de $ 9.632.100.- que es la sumatoria de todas los movimientos impugnados por no estar relacionados con operaciones efectivamente realizadas por el recurrente, con exclusión de movimientos efectuados entre sus propias cuentas, por $997.800 y $268.000 en que no es posible atribuir actividades de terceros no autorizados y corresponden a movimientos entre cuentas del propio interesado.

En escrito posterior, folio 18, acompaña:

1.-Copia de reclamo presentado por el recurrente de fecha 14 de enero de 2020 2.-Copia de informe recibido de la unidad especializada del Banco, en que se detalla, en el número uno el reclamo efectuado por cliente, en el número dos, señala el hecho de que cliente cuenta con chequera electrónica y su número.

En el mismo documento, en el número tres, se contiene el detalle de todas los movimientos registrados en el periodo reclamado, y resaltándose dos movimientos de los objetados por el cliente que no pueden tener el carácter de operaciones objetables por corresponder a operaciones entre cuentas del interesado.

En el mismo listado citado en el numeral tres del documento, se indica en la parte final la suma de $9.632.100.- que se asocia finalmente con los montos que finalmente el banco luego de efectuar la investigación determinó que efectivamente no podían atribuirse a movimientos regulares del cliente.

Asimismo, en el mismo documento en el numeral cuatro, se indican los movimientos que finalmente fueron reconocidos como objetados y abonados en la cuenta del interesado por un monto total de $9.632.100.- con fecha 24 de Marzo del año en curso.- 3.-Carta respuesta del reclamo de fecha 17 de Marzo de 2020.

TERCERO: Que el recurso de protección tiene por finalidad el amparo de los derechos constitucionales que son objeto de esta acción de tutela, cuando por acción u omisión ilegal o arbitraria, se amenace, prive o perturbe su ejercicio, debiendo adoptarse las medidas de carácter urgente tendientes al restablecimiento del derecho y a la debida protección del afectado. De este modo, este tribunal debe examinar si de los antecedentes proporcionados por la recurrente se produce lesión a sus derechos constitucionales, conculcados por actos u omisiones ilegales o arbitrarios que se imputan a la recurrida.

CUARTO: Que, atendida la especial naturaleza del recurso de protección, para que pueda prosperar es indispensable que quien lo intente acredite la existencia de un derecho actual que le favorezca, que esté claramente establecido y determinado y que corresponda a uno de aquéllos a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política de la República, como asimismo que los hechos en que se hace consistir la arbitrariedad o ilegalidad estén comprobados y que con estos hechos se le ha afectado y se hayan producido y estén actualmente produciendo perturbación, privación o amenaza en el ejercicio legítimo de las garantías y derechos que la Carta Fundamental asegura a todos los ciudadanos.

QUINTO: Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República, establece que “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”. La acción constitucional de protección se constituye así, en el derecho que tiene toda persona que ha sido afectada en el ejercicio legítimo en uno o más de sus derechos fundamentales explicitados en el artículo 20 de la Constitución, ya sea mediante amenaza, perturbación o privación a través de un acto u omisión ilegal o arbitraria por instituciones públicas, autoridades o personas naturales o jurídicas, para que a través de la tutela jurisdiccional del Estado, desarrollada por la Corte de Apelaciones respectiva, se restablezca en forma rápida y eficaz la vigencia del ordenamiento jurídico y el ejercicio de los derechos de la persona afectada.

SEXTO: Que al tenor de lo informado por la recurrida y documentación aparece que no existe actualmente agravio que enmendar por esta vía extraordinaria, toda vez que tras una investigación interna, se determinaron cuáles movimientos objetados no eran atribuibles al cliente, abonándose en su un monto total de $9.632.100.- con fecha 24 de Marzo del año en curso, excluyéndose solo aquellas transacciones realizadas entre cuentas del propio interesado, por lo que cabía descartarlas como sospechosas.- SÉPTIMO: Que entonces, habiendo perdido oportunidad el presente arbitrio debe esta Corte desestimar del recurso intentado.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se declara SIN LUGAR, sin costas, el recurso de protección deducido en el en el folio 1 por doña nombre reservado, abogada, en nombre de don nombre reservado, trabajador, en contra de Banco “Banco del Estado de Chile”.

Regístrese, comuníquese y archívese oportunidad, si no se apelare.

N°Protección-40-2020.