Protección contra Contraloría Regional de Atacama

Foja: 103 Ciento Tres C.A. de Copiapó Copiapó, veintitrés de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS:

A fojas 17 y siguientes, comparece doña nombre reservado, médico cirujano, quien impetra acción constitucional de protección en contra de la Contraloría Regional de Atacama, del Servicio de Salud de Atacama y en contra del Director del Hospital Provincial de, Chañaral, fundando su arbitrio en que con fecha 1 de abril de 2013 ingresó a prestar servicios como Médico en etapa de destinación y formación al Servicio de Salud de Atacama, específicamente en el hospital provincial de Chañaral, bajo el régimen de funcionario público a contrata. En dicha calidad, y conforme lo dispone el decreto con fuerza de ley 1 de 2005 del Ministerio de Salud y la ley 19664 que regula el desempeño de los Médicos en etapa de formación, recibe mensualmente una remuneración compuesta de sueldo base y otros emolumentos, uno de los cuales consiste en las horas extras a que tiene derecho por el cumplimiento de turnos rotativos en el Servicio de Urgencia del citado Hospital, y que recibió de manera oportuna durante los primeros meses de su desempeño.

Señala que a contar del mes de enero de 2014, comenzó a hacer uso de su permiso maternal prenatal, en conformidad con la legislación laboral vigente y en conformidad con lo que dispone el decreto con fuerza de ley señalado, corresponde que se le pague mensualmente un promedio de las horas extraordinarias realizadas en los meses anteriores. Sin embargo, a contar de la fecha señalada, el Servicio de Salud de Atacama y el director del Hospital de Chañaral le han negado de manera permanente y sistemática pagarle mensualmente el promedio de las horas extraordinarias a que tiene derecho por ley y de manera invariable se le ha comunicado por el Señor nombre reservado, director del establecimiento, que el pago es improcedente y ha reiterado igualmente la consulta al Servicio de Salud .de Atacama, donde se le ha negado también, fundados en que solo procede respecto de los médicos que están adscritos a un sistema de turnos permanente y rotativo en el Hospital y los médicos que trabajan en el Hospital de Chañaral, de acuerdo a la versión de los denunciados, no estarían adscritos al sistema de esa naturaleza, por encontrarse destinados a un sistema de turnos de llamado.

Con dicha información, solicitó un pronunciamiento a la Contraloría Regional de Atacama, respecto de la procedencia del pago de dichas horas promediadas, entidad que reafirmó el criterio de que no se encuentra adscrita a un sistema de turnos rotativos y permanentes en los términos del artículo 97 del decreto con fuerza de ley 1 del año 2005 del Ministerio de Salud y que por tanto la asignación de turnos, no puede ser pagada durante la licencia maternal por no constituir la excepción de los artículos 94, 95 y 96 de la misma norma.

De esta manera y con tal criterio adoptado por los recurridos se le ha privado de parte de su remuneración mensual, correspondiente a la asignación por turno de llamada de los meses .de Enero., Febrero, Marzo, Abril, Mayo., Junio, Julio Agosto y Septiembre de 2014, la que correspondía ser pagada con un promedio de las asignaciones anteriores de acuerdo a la normativa vigente.

Agrega, que desde que ingresó al servicio y según de la normativa que transcribe en su recurso se establece que los médicos en etapa de formación y destinación realizan turnos de llamado que son evidentemente rotativos y permanentes.

Agrega, que por ello, con la conducta de los recurridos se le está vulnerando las garantías constitucionales de acceso a la propiedad y el derecho de propiedad de los números 23 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por lo que pide se acoja el recurso y se ordene a los recurridos Servicio de Salud de Atacama y al Hospital Provincial de Chañaral, que se le paguen las asignaciones; de turno de los meses de Enero, Febrero, Marzo, Abril , Mayo, Junio ; Julio, Agosto y Septiembre de 2014, con reajustes, e intereses desde la fecha respectiva de cada devengamiento con costas.

A fojas 52 informando don nombre reservado, Abogado, en representación del Servicio de Salud Atacama, solicita el rechazo de la acción deducida, por ser esta completamente improcedente y por una evidente falta de fundamentos, puesto que desde la institución a la que representa, no ha emanado acto arbitrario e ilegal alguno que vulnere sus garantías fundamentales.

Funda su petición, en que la doctora nombre reservado, ingresó a trabajar a este Servicio de Salud el 24 de Diciembre de 2012, con una jornada semanal de 44 horas, rigiéndose su vinculación por el artículo 8 de la Ley 19.664 que "Establece Normas Especiales Para Profesionales Funcionarios que Indica de los Servicios De Salud Y Modifica La Ley N° 15.076", distribuyéndose dicha jornada de lunes a viernes, en horario de 08 a 17:00 horas, sujeta además a turnos de llamada y de residencia Hospitalaria según lo regulado en el artículo 5, letra c), numero 4 del Decreto N° 847, de 2000, del Ministerio de Salud.

El sistema de residencia hospitalaria al cual se encuentra afecta la Dra. nombre reservado en el Hospital "Dr. nombre reservado A." de Chañaral, está implementado desde las 17 a las 24 horas de los días hábiles de lunes a viernes, por los cuales percibe una asignación de estímulo del 20% aplicado sobre el sueldo base, además del pago de las cuatro horas extraordinarias diurnas y 3 nocturnas cuando deba cumplir con dicho turno de permanencia en el establecimiento hospitalario. Sumado a esto, después de las 24:00 horas queda sujeta al turno de llamada.

Luego señala que, en cuanto al recurso, se puede observar que la funcionaria recurrente de protección, para fundamentar su pretensión del pago de las horas extraordinarias durante el tiempo comprendido entre Enero y Septiembre del presente año, ha invocado normativa dispares durante todo el desarrollo del recurso, no quedando claro si la base legal en su solicitud es la figura de los turnos rotativos, regulares y permanentes que desempeñan los médicos cirujanos, respecto de los que se ha entendido que es necesario una compensación cuando hacen uso de licencia médicas, feriados legales o permisos administrativos, mediante el pago del promedio de la horas extraordinarias; o sí es la figura de la asignación de turno, regulada a partir del artículo 94 del .DF.L. Nº 1 de 2005, del Ministerio de Salud, la cual se percibe mientras el trabajador se encuentre en funciones en los puestos de trabajo mencionados, e integre el sistema de turnos rotativos cubiertos por cuatro o tres funcionarios, manteniendo el derecho a percibirla durante los periodos de ausencia con goce de remuneraciones originados por permisos, licencias y feriado legal.

En base a lo anterior, y de la lectura del recurso, ese Servicio entiende que la recurrente se siente privada de su derecho de propiedad sobre los montos correspondientes a las labores extraordinarias que realiza eventualmente después de las 24:00 horas, es decir, de las horas extras correspondientes al "turno de llamado", como lo menciona durante todo el desarrollo del recurso. Ante lo cual es importante señalar, que el sistema de turnos de llamada no implica ejecución permanente de horas extraordinarias, puesto que éste exclusivamente obliga a acudir al respectivo hospital cuándo y por el lapso de tiempo que las necesidades del servicio de atención de urgencia lo requiera, no configurándose un turno rotativo, regular y permanente, de modo que no habilita para obtener el pago que pretende, lo que es acorde al Dictamen N°83649/2014 de la Contraloría General de la República.

Entonces, por un lado el sistema de turnos de llamada al cual está sujeta la recurrente después de las 24:00 horas, y de cuya retribución la recurrente estima que se le está privando por parte de este Servicio de Salud, no reúne las condiciones que la normativa y jurisprudencia administrativa requiere para el pago del promedio de las horas extras, ya que éste no implica el deber de permanecer en el centro de salud, sino que impone la necesidad de acudir al mismo cuando resulte procedente y por el lapso que la atención de urgencia exija, y por otro, tampoco es procedente la asignación de turno regulada en el artículo 94 del D.F..L. 1 de 2005, del Ministerio de Salud, por ser esta aplicable a los funcionarios regidos por la Ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo, rigiéndose la relación laboral de la funcionaria por una normativa especial que la rige, esto es, la Ley 19.664.

Finalmente, de todo lo ya señalado, se puede concluir que no existe por parte del Servicio de Salud Atacama actos arbitrarios o ilegales que priven a la Sra. nombre reservado del derecho de propiedad sobre los montos que se le pagaban antes de hacer uso de su descanso pre-natal, por concepto de horas extraordinarias que realizaba durante el "turno de llamada", respecto de los cuales no queda muy claro si ella estima ser merecedora de éstos por desempeñar turnos rotativos, regulares y permanentes por instrucción de la Dirección de esta entidad, recibiendo un promedio de acuerdo a forma establecida en la Ley 19.664, o por ser propietaria de tales emolumentos en virtud de la asignación de turno del artículo 94 del D.F..L. 1 de 2005, del Ministerio de Salud, por lo que pide el rechazo del recurso en todas sus partes, con costas.

A fojas 79 y siguientes, informando don nombre reservado, Contralor Regional de Atacama, señala que el tema planteado es ajeno a la naturaleza cautelar de este recurso, por cuanto el arbitrio establecido en el artículo 20 de la Constitución Política, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y los derechos preexistentes que esa misma disposición enumera. Dicha característica importa reconocer en este recurso, un mecanismo breve, de emergencia, expedito, rápido e informal, que debe solucionar en forma pronta y eficaz situaciones de hecho o de derecho que requieren urgente reestablecimiento, lo contrario, implicaría desnaturalizar dicha acción en su esencia, transformándola en un sustituto de los procedimientos ordinarios y extraordinarios que la ley contempla para tal objeto y de los cuales conocen los tribunales que la ley establece en el ejercicio de su potestad jurisdiccional.

En otro plano, señala que no se advierte de qué manera el oficio N° 2.958, de 2014, podría adolecer del defecto que señala la recurrente, desde el momento que este Ente Regional de Control, se limitó a ejercer las competencias que le han sido asignadas explícitamente por la Constitución y las leyes, de acuerdo con los artículos 98 y 99 de la Carta Fundamental y 1°, 5', 60 y 90 de la Ley N° 10.336, y a lo dispuesto por la resolución N' 1.002, de 2011, de la Contraloría General de la República, que establece la organización y atribuciones de las Contralorías Regionales. Así, la emisión del citado oficio Nº 2.958, de 2014, corresponde a actuaciones legítimas de esa Contraloría Regional, ejercidas en uso de sus facultades y dentro del marco jurídico que las regula. En conclusión, no hay ilegalidad en el oficio impugnado.

No obstante estimar que lo expuesto es suficiente para que esta Ilustrísima Corte rechace el presente recurso de protección, se refiere al fondo del asunto, señalando que mediante el oficio N° 2.958, de 2014, esta Sede Regional informó que la recurrente no habría tenido derecho a recibir el mencionado estipendio, por el tiempo en que gozó del descanso de maternidad, esto es, los reposos prenatal, postnatal y el permiso postnatal parental. Dicho oficio fue reconsiderado parcialmente por el Dictamen N° 83.649, de 2014, de la Contraloría General de la República, en el cual se precisó, en armonía con lo señalado por la jurisprudencia administrativa de ese origen, contenida en los dictámenes Nos 36.226, de 2003; 237, de 2010; 25.157, de 2006 y 76.151, de 2013, entre otros, que el pago del promedio de horas extraordinarias, procede de manera excepcional y restrictiva respecto de aquellos profesionales funcionarios que hagan uso de licencias médicas, siempre que, entre otras condiciones, se encuentren incorporados formalmente a un sistema de turnos rotativos, regulares y permanentes, es decir, deban trabajar -como la manera habitual de desarrollar sus funciones ​indistintamente, en algunas oportunidades de día, en otras de noche y en cualquier día del año, según las exigencias del turno respectivo, a diferencia de quien cumple su jornada de lunes a viernes y al que ocasionalmente le asiste la obligación de efectuar labores de sobretiempo.

Conforme a lo anterior, debe destacarse que, en su oportunidad, el Servicio de Salud Atacama informó que la interesada desempeña en el Hospital de Chañaral una jornada ordinaria de 44 horas semanales, distribuidas de lunes a viernes, entre las 8:00 y las 17:00 horas, y agregó que, al término de dicho horario, debe realizar turnos de llamada y turnos de residencia hospitalaria. Así, tratándose del sistema de turnos de llamada, el dictamen N° 83.649, de 2014, señaló que aquel no implica la ejecución permanente de horas extraordinarias, ya que únicamente impone la necesidad de acudir al respectivo hospital cuando resulte procedente y por el lapso que la atención de urgencia exija, de modo que no habilita para obtener el pago que se pretende en la especie.

Con todo, en lo que atañe al sistema de turnos de residencia hospitalaria, el referido pronunciamiento modificó lo resuelto en el mencionado oficio N° 2.958, de 2014, ya que aquellas labores no tienen el carácter de ocasionales, sino que son rotativas, regulares y permanentes, motivo por el cual permiten a la interesada recibir el pago del promedio de las horas extraordinarias que impliquen su ejecución, por el tiempo en que utilizó sus licencias médicas prenatal y postnatal.

Acto seguido, en relación a la procedencia de enterar el mencionado promedio de horas extraordinarias, mientras la actora ha gozado de permiso postnatal parental, es dable reiterar lo indicado en el oficio recurrido, en el sentido de que éste no procede, por cuanto de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 197 bis del Código del Trabajo y tal como lo ha indicado la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República contenida, entre otros, en los Dictámenes Nº 31.132 y 47.621, ambos de 2012, durante el tiempo en que los empleados hacen uso del permiso en estudio, éstos no devengan remuneraciones -dentro de las cuales se encuentran las horas extraordinarias- sino que reciben el respectivo subsidio, calculado conforme a las normas del Decreto con Fuerza de Ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.

Finalmente, aclara que la asignación de turno a que se refiere la ocurrente en su recurso, prevista en el artículo 94 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, se encuentra establecida solo para el personal de los servicios de salud que indica esa norma, esto es, aquéllos regidos por la Ley Nº 18.834 y el Decreto Ley N' 249, de 1973, condiciones que no satisfacen los profesionales funcionarios que cumplen jornadas de 44 horas semanales, como ocurre con la interesada, ya que éstos se rigen por las disposiciones que, sobre la materia, regulan las leyes N" 19.664 y 15.076.

Sin perjuicio de lo expuesto, es menester hacer presente que los artículos 35 de la citada Ley N° 19.664 y 5°, N° 4, del Decreto N° 847, de 2000, de la referida Secretaría de Estado, contemplan una asignación de estímulo, entre otros factores, por el cumplimiento de turnos de llamada y de residencia hospitalaria, beneficios que fueron otorgados a la peticionaria, en retribución de dichas labores, y cuyo pago según consta de las liquidaciones de sueldo de la recurrente tenidas a la vista, mantuvo durante el lapso en que gozó de licencia médica prenatal y postnatal.

En mérito de lo expuesto, corresponde que se desestime en todas sus partes el recurso deducido por la señora nombre reservado.

A fojas 88, don nombre reservado, en representación del Hospital nombre reservado, pide que se tenga como informe el evacuado por el Servicio de Salud de Atacama.

A fojas 91 se trajeron los autos en relación y se escucharon alegatos.

CONSIDERANDO:

1º) Que el denominado recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se numeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deban tomar ante un acto u omisión arbitraria o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

2°) Que, atendida la especial naturaleza del recurso de protección, para que pueda prosperar es indispensable que quien lo intente, acredite la existencia de un derecho actual que le favorezca, que esté claramente establecido y determinado y que corresponda a uno de aquéllos a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

3°) Que, igualmente es sabido que para que el recurso de protección sea acogido, es necesario que los hechos en que se hace consistir la arbitrariedad o ilegalidad, estén comprobados y que con estos hechos se haya sufrido perturbación, privación o amenaza en el ejercicio legítimo de las garantías y derechos que la Constitución asegura y, que son los enumerados taxativamente en el artículo 20 de este cuerpo legal.

4°) Que el recurso de protección, como uniformemente lo ha señalado la jurisprudencia, por su propia naturaleza, en cuanto mecanismo de emergencia, con un procedimiento rápido e informal, está destinado a solucionar problemas de evidente y actual infracción a derechos constitucionales, y en este caso, las garantías constitucionales que habrían sido privadas, perturbadas o amenazadas al decir del recurrente, son las contempladas en el artículo 19 números 23 y 24 de la Constitución Política, por el no pago de las asignaciones de turno de los meses de enero a septiembre de 2014.

5°) Que en el caso en estudio, de lo expuesto por las partes y de los antecedentes acompañados por las mismas, resulta claro que entre éstas existe un conflicto que se refiere a que la recurrente ha reclamado respecto del Servicio de Salud de Atacama y el Hospital Provincial de Chañaral, de la negativa al pago de un promedio de horas extraordinarias que habría cumplido con anterioridad a su descanso de maternidad, por efectuar turnos rotativos en el servicio de urgencia del referido Hospital y con la Contraloría Regional de Atacama, por el hecho que este ente contralor, dictaminó apoyando la denegación al pago que reclama la recurrente, fundándose los recurridos en la circunstancia que aquella no se encontraría en las hipótesis legales que hacen procedente la referida retribución.

6°) Que, como se dijo en el motivo segundo de este fallo, para que sea procedente esta acción cautelar, el recurrente debe tener un derecho indubitado que es objeto de amenaza, perturbación o privación, pero en el caso en cuestión no se encuentra en esa hipótesis, porque precisamente se discute si el derecho a la remuneración que reclama es procedente al encontrarse en discusión la misma, controversia, que ha de resolverse a través del procedimiento de lato conocimiento que la ley contempla para ello, no siendo posible mediante esta acción cautelar, declarar un derecho cuyo establecimiento supone tanto una discusión acabada, como la rendición y el examen de prueba, todo ello ajeno al carácter urgente y no declarativo de la presente acción constitucional, siendo las disputas explicitadas propias de las acciones civiles que los códigos del ramo consagran al efecto y es en aquellas sedes y bajos sus procedimientos de lato conocimiento, en donde las pretensiones de las partes pueden ser resueltas con la autoridad de la cosa juzgada sustancial.

7°) Que la Excma. Corte Suprema ha señalado “ DUODÉCIMO: Que no resulta posible en el marco del procedimiento de un recurso de protección, poder arribar a una conclusión razonablemente cierta en cuanto a las pretensiones que se formulan y a las excepciones y defensas que se oponen, pues nos encontramos frente a posiciones claramente antagónicas nacidas dentro del marco de un contrato de tracto sucesivo, de por sí complejo dada la multiplicidad de obligaciones y derechos que les son propios y que se generan y extinguen en el decurso de su ejecución, y en dónde las partes se acusan recíprocamente no sólo de incumplir sino derechamente de faltar a la verdad. DÉCIMOTERCERO: Que resulta imprescindible para determinar a quien asiste el derecho en el presente conflicto, recurrir a un procedimiento contencioso declarativo ante el tribunal competente, el cual, previa presentación y ponderación de los medios de prueba correspondientes, formará su convencimiento razonado y ponderado sobre quien lleva la razón en cuanto a sus pretensiones, sin perjuicio de establecer, si así procediese, las indemnizaciones correspondientes derivadas de eventuales incumplimientos en que se hubiese incurrido.” (Sentencia Excma. Corte Suprema ingreso corte 4649-2013 que confirma la sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Concepción que correspondía al ingreso corte N°223-2013).

8°) Que, en consecuencia, careciendo la recurrente de un derecho indubitado a su favor, el recurso necesariamente ha de ser rechazado.

Por estas consideraciones y visto, además, lo establecido en los artículos 19 N°23 y 24 y artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, la acción de protección interpuesta a fojas 17 por doña nombre reservado, en contra de la Contraloría Regional de Atacama, del Servicio de Salud de Atacama y del Director del Hospital Provincial de Chañaral.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Redacción de la Ministra señora Mirta Angélica Lagos Pino.

N°Civil-399-2014.

Pronunciada por los Ministros Titulares señora nombre reservado, señor nombre reservado y la Fiscal Judicial señora nombre reservado. Autoriza el Secretario señor SEBASTIÁN DEL PINO ARELLANO.

En Copiapó, a veintitrés de diciembre de dos mil catorce, notifiqué por el Estado la resolución que antecede.