nombre reservado con ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PLANVITAL S.A

C.A. de Copiapó Copiapó, veinticinco de noviembre de dos mil veinticuatro.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

1°) A folio 1, comparece don Pablo Peñaloza Parra y don Manuel Zamora Utrera, abogados, en favor de doña nombre reservado, licenciada en comunicación social, venezolana, domiciliada en domicilio reservado, Región de Atacama, quienes interponen acción de protección de garantías constitucionales en contra de la Administradora de Fondos de Pensiones PlanVital S.A (AFP), representada por doña nombre reservado, gerenta general, domiciliada en domicilio reservado, por el acto ilegal y arbitrario que rechaza la solicitud de retiro de fondos para extranjeros, notificada con fecha 10 de agosto de 2024, solicitando que se adopten las medidas que estime necesarias para restablecer el imperio del derecho.

Señala que la reclamante solicita ante la AFP el retiro de los fondos previsionales para técnicos extranjeros de acuerdo con la Ley N°18.156, que establece la exención de las cotizaciones previsionales a los técnicos extranjeros y a las empresas que los contraten bajo las condiciones que indica.

A dicha solicitud acompaña los siguientes documentos:

a. Título de licenciada en comunicación social debidamente apostillado.

b. Certificado de afiliación al Instituto venezolano de los seguros sociales (IVSS) debidamente legalizado, el que acredita que cuenta con prestaciones, a lo menos, en casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte, debidamente legalizado ante el Consulado de Venezuela en Chile y en el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile.

d. Contrato laboral suscrito con Business New Americas Limitada con fecha 02 de marzo de 2020.

e. Anexo de contrato suscrito con Business News Americas Limitada en fecha 01 de julio de 2024, donde la recurrente manifiesta estar afiliado a un régimen de previsión o de seguridad social fuera de Chile que le otorga prestaciones, a lo menos, en casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte, siendo su voluntad mantener su afiliación al referido sistema de seguridad social o previsión social en el extranjero.

Añade que con fecha 10 de agosto del 2024, la recurrente recibe de parte de la AFP el comprobante de rechazo, indicándole lo siguiente:

“Certificado o Constancia de afiliación, válida, vigente y susceptible de validación, que logre acreditar que el trabajador se encuentre afiliado a un régimen de previsión o seguridad social fuera de Chile, cualquiera sea su naturaleza jurídica, que le otorgue prestaciones, a lo menos, en casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte, por todo el período de prestación de servicios en Chile, debidamente apostillada o legalizada ante el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile. Esta condición se considerará cumplida también respecto de los trabajadores que detenten la calidad de pensionados de algún régimen de previsión o seguridad social extranjero, situación que deberá acreditarse mediante la certificación que otorgue acerca de dicha calidad, la entidad que concedió el beneficio. La afiliación referida, debe existir con anterioridad al inicio de la prestación de los servicios del técnico extranjero en Chile.

Lo anterior, se debe a que no fue posible validar la Constancia de Afiliación al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales debido a que la página web de validación no se encuentra operativa. Por tanto, no se logró acreditar el requisito de que el trabajador se encuentre afiliado a un régimen de previsión o seguridad social fuera de Chile, cualquiera sea su naturaleza jurídica, que le otorgue prestaciones, a lo menos, en casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte, por todo el período de prestación de servicios en Chile.”

El recurrente indica que para resolver la situación se debe tener en consideración lo establecido en los artículos 1 y 7 de la Ley 18.156:

Artículo N°1: “Las empresas que celebren contratos de trabajo con personal técnico extranjero y este personal, estarán exentos, para los efectos de esos contratos, del cumplimiento de las leyes de previsión que rijan para los trabajadores, no estando obligados, en consecuencia, a efectuar imposiciones de ninguna naturaleza en organismos de previsión chilenos, siempre que se reúnan las siguientes condiciones:

-Que el trabajador se encuentre afiliado a un régimen de previsión o de seguridad social fuera de chile, cualquiera sea su naturaleza jurídica, que le otorgue prestaciones, a lo menos, en casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte, y;

- Que el contrato de trabajo respectivo el trabajador exprese su voluntad de mantener la afiliación referida”.

Artículo N°7: “En el caso de que trabajadores extranjeros registraren cotizaciones en una Administración de Fondos de Pensiones, podrán solicitar la devolución de los fondos previsionales que hubieren depositado, siempre que den cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 1 de esta ley”.

De lo anterior, señala, se evidencia el íntegro cumplimiento con los requisitos establecidos en la ley por lo que, en su concepto, procede realizar el retiro de los fondos de la AFP, sin embargo, se ha encontrado con una obstaculización del proceso donde la recurrida pretende desconocer su afiliación a la previsión social en Venezuela, donde se encuentra afiliada desde el 03 de enero de 2015, y cuyo documento fue legalizado ante el consulado de Venezuela en Chile y el Ministerio de Relaciones Exteriores reconoció dicha firma con fecha 30 de julio de 2024.

Explica que lo anterior desatiende la finalidad del legislador, esto es, que se le permita disponer de sus ahorros previsionales produciendo una retención injustificada de estos, situación que no resulta razonable.

Expresa que el actuar arbitrario e ilegal por parte de la recurrida vulnera el derecho a la igualdad ante la ley y el derecho a la propiedad privada, consagrados en el articulo 19 N°2 y 24 de la Constitución Política, y demostrando el proceder de la AFP un actuar caprichoso al rechazar la solicitud por la imposibilidad de validar un documento mediante un código QR, cuando este es reconocido mediante firma física por la autoridad chilena competente, dándole un trato diferenciado.

Especifica que las garantías y derechos constitucionales que resultan afectados lo son por el acto ilegal y/o arbitrario que rechaza la solicitud de retiro de fondos para extranjero a pesar de haberse acompañando toda la documentación requerida al tenor de lo dispuesto en la Ley 18.156.

En definitiva pide que se ordene el reconocimiento de la documentación suministrada obligando a la recurrida a emitir un nuevo pronunciamiento sobre la solicitud conforme a derecho y dentro de un plazo razonable o el que se estime conforme al mérito de autos y, en general, se adopten las providencias que sean necesarias para establecer el imperio del derecho.

En el primer otrosí acompaña los siguientes documentos:

a. Cédula de identidad de la recurrente; b. Carta de rechazo de la solicitud para retirar fondos previsionales; c. Título Profesional debidamente apostillado; d. Certificado de afiliación al IVSS debidamente legalizado ante el Consulado de Venezuela en Chile y por el Ministerio de Relaciones Exteriores; e. Contrato de trabajo; y f. Anexo contrato de trabajo.

2°) A folio 6, comparece doña nombre reservado, abogada, en representación de la Administradora de Fondos de Pensiones PlanVital S.A, quien evacúa el informe indicando que la Ley 18.156 es el cuerpo normativo que señala los requisitos para acceder al beneficio de exención de pago de cotizaciones previsionales a técnicos extranjeros y las empresas que los contraten, así como la forma de proceder a la devolución de los fondos previsionales. Señala además que en la materia resulta pertinente atender a lo referido por la Superintendencia de Pensiones en su Oficio Ordinario N°11737, de fecha 1 de Julio de 2024, respecto a las facultades de las que está investida, destacando lo señalado en los artículos 2 y 3 del D.F.L. N° 101 de 1980, y lo dispuesto en el artículo 94 del D.L 3500 y lo expresado en el artículo 47 de la Ley 20.255.- Expresa que la Superintendencia de Pensiones, a través del citado compendio de normas, establece un procedimiento claro sobre esta materia cuyo cumplimiento es de carácter obligatorio para todas las administradoras de fondos de pensiones que componen el actual sistema de pensiones y respecto del cual su representada no es la excepción.

Detalla que dicho procedimiento dispone que los afiliados que deseen ejercer el derecho que les confiere la mencionada ley, deberán suscribir en la correspondiente AFP, un formulario denominado “solicitud de devolución de fondos previsionales Ley 18.156”, haciendo presente que dicho formulario se encuentra disponible en todas las sucursales a lo largo del país de la AFP PlanVital y el trámite puede realizarse a través del sitio web de la reclamada.

Añade que para la suscripción del referido formulario, la administradora deberá exigir al afiliado la presentación de la documentación que acredite que cumple con todos los requisitos establecidos en la Ley del ramo para acceder al beneficio, y que, la documentación que presente el afiliado será analizada por la Fiscalía de la Administradora, la que deberá aprobar o rechazar, según corresponda.

Explica que las disposiciones contenidas en la Ley 18.156, deben interpretarse restrictivamente y que para que proceda la devolución de los fondos previsionales a los técnicos extranjeros, es necesario que se reúnan los requisitos copulativos que indica.

En cuanto a la forma en que se deben cumplir cada uno de los requisitos, según lo dictaminado por el compendio de normas del sistema de pensiones, Libro II, Titulo XI, número 1, señala que:

a) Que detenten la calidad de “técnicos” a los menos:

Se entenderá por técnico para estos efectos, a los trabajadores que posean conocimientos de una ciencia o arte, adquiridos en entidades educacionales extranjeras, que puedan ser acreditados mediante documentos justificativos de estudios especializados o profesionales debidamente legalizados y, en su caso, traducidos oficialmente por el Ministerio de Relaciones Exteriores”.

Por su parte, el artículo 345 y 345 bis del Código de Procedimiento Civil, regula la forma en que deberán legalizarse o, en su defecto, apostillarse los documentos otorgados fuera de Chile.

b) Que el trabajador se encuentre afiliado a un régimen de previsión o seguridad social fuera de Chile, cualquiera sea su naturaleza jurídica, que le otorgue prestaciones, a lo menos, en casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte.

El cumplimiento de este requisito debe acreditarse mediante la certificación de la institución de seguridad social correspondiente, debidamente legalizada (o en su defecto, apostillada según la Convención de la Haya que suprime exigencia de legalización de documentos públicos extranjeros, conocido como “Convención de la Apostilla”) en la que conste su obligación de otorgar prestaciones en casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte.

Esta condición se considerará cumplida también respecto de los trabajadores que detenten la calidad de pensionados de algún régimen de previsión o seguridad social extranjero, situación que deberá acreditarse mediante la certificación que otorgue acerca de dicha calidad, la entidad que concedió el beneficio.

El régimen de previsión o seguridad social a que esté afiliado el técnico extranjero fuera de Chile puede revestir cualquiera naturaleza jurídica, toda vez que la ley no ha hecho distinciones al respecto, debiendo existir la afiliación referida, con anterioridad al inicio de la prestación de los servicios del técnico extranjero en Chile.

Explica que, en el caso en particular, al momento de la revisión del documento no fue posible verificarlo debido a que la lectura del QR señalaba que la página no estaba operativa, por lo que, al no poder verificar el documento y, en consecuencia, no lograr acreditar el cumplimiento de este requisito, se tuvo que rechazar la solicitud del recurrente.

Expone que a pesar de lo anterior se hizo una nueva revisión de los antecedentes, intentando validar nuevamente el código QR, sin embargo, no fue posible validar el documento ya que este código no se encontraba operativo, como se aprecia en la imagen que adjunta al recurso.

En consecuencia, señala que su representada no puede dar por acreditado el cumplimiento de un requisito que la recurrente no ha logrado acreditar con los antecedentes aportados conforme lo establece la normativa aplicable a la materia y a la que la administradora se somete con estricto apego.

Añade que la misma Superintendencia de Pensiones, a través de Oficio Ordinario N° 15.613, de fecha 29 de agosto de 2024, instruyó a las Administradoras de Fondos de Pensiones a rechazar aquellas solicitudes en caso de que no pueda ser validada la autenticidad del certificado de afiliación a un régimen previsional extranjero mediante el código QR.

c) Que en el contrato de trabajo respectivo el trabajador exprese su voluntad de mantener la afiliación referida, requisito que no operará respecto de los profesionales o técnicos extranjeros que hayan obtenido una pensión de algún régimen de seguridad social existente fuera de Chile.

Añade que la normativa del Sistema de Pensiones establece a toda AFP un plazo fatal de cinco días hábiles contados desde el ingreso de la solicitud de devolución de fondos previsionales, para aprobar o rechazar la solicitud ingresada, según dispone el Libro II Cotizaciones Previsionales, Título XI del Compendio de Normas del Sistema de Pensiones, por consiguiente, en consideración a este plazo fatal, la Administradora no puede esperar a que el sitio web de validación de apostillas de Venezuela se encuentre debidamente en funcionamiento porque esa espera puede significar pronunciarse extemporáneamente incumpliendo la normativa que rige a su representada.

Hace presente que en todo caso las cotizaciones previsionales que mantiene la recurrente en AFP PlanVital, son de su propiedad y dado que no cumple con los requisitos dispuestos por el legislador para que ellas sean devueltas en virtud de la Ley 18.156, aquellas tendrán por objeto financiar las pensiones o demás beneficios establecidos en el Decreto Ley 3.500 de 1980, en el Compendio de Normas del Sistema de Pensiones y demás normas aplicables.

Enfatiza que a partir de los fundamentos de hechos y derechos relatados, no ha existido ningún acto u omisión arbitrario que pueda estimarse haya irrogado responsabilidad por parte de su representada ni menos una vulneración a las garantías establecidas en el artículo 19 N°2 y N°24 de la Constitución Política de la República, toda vez que se ha seguido estrictamente lo indicado por la Ley y los criterios establecidos por la Superintendencia de Pensiones.

Finalmente, solicita el rechazo íntegro de la presente acción constitucional por no existir la privación, perturbación o amenaza, a alguno de los derechos invocados, ni tampoco un acto u omisión arbitraria o ilegal; y por no ser esta acción de protección la vía idónea para resolver el asunto controvertido; con expresa condena en costas.

Acompaña en el primer otrosí, los antecedentes de la solicitud de devolución de fondos previsionales como personal técnico extranjero, presentada ante AFP PlanVital.

3°) Ha sido promovido por medio de la acción de protección, el resguardo de los derechos fundamentales de doña nombre reservado.

El recurso de protección es una acción constitucional que persigue restablecer el imperio del derecho y asegurar el debido resguardo del afectado cuando, por causa de alguna acción u omisión arbitraria o ilegal cometida por un tercero, aquél sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías fundamentales protegidos por la carta política.

Por lo anterior, atendida la especial naturaleza del recurso de protección, para que pueda prosperar es indispensable que quien lo intente acredite suficientemente: 1. la existencia de un derecho actual que le favorezca, que esté claramente establecido y determinado y que corresponda a uno de aquéllos a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política de la República o, en su caso, que integre dicho estatuto de conformidad a lo dispuesto en el artículo 5° del mismo texto fundamental; 2. que los hechos en que se hace consistir la arbitrariedad o la ilegalidad estén comprobados o suficientemente justificados y 3. que estos hechos hayan producido y/o estén actualmente produciendo perturbación, privación o incluso amenaza en el ejercicio legítimo de las garantías y derechos que la carta fundamental asegura a todas las personas.

4°) El antecedente central que motiva el ejercicio de la presente acción cautelar radica en la negativa expresada por la AFP frente a la solicitud de devolución de fondos previsionales cursada por la recurrente. La citada respuesta consta en el documento fechado el 9 de agosto de 2024, incorporado en el folio 1 como documento n°2.

La citada pieza, en síntesis, radica el rechazo de la solicitud sostenida al amparo de la Ley 18.156, en la imposibilidad de validar o verificar la constancia de afiliación de la recurrente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, hecho que no se encuentra discutido por la recurrente.

5°) Ahora bien, el sustrato normativo que regula la cuestión se encuentra concentrado en buena medida en los lineamientos y exigencias que plantea la Ley 18.156, que establece la exención de cotizaciones previsionales a los técnicos extranjeros y a las empresas que los contraten bajo las condiciones que se indican.

Concretamente, el artículo 1° del citado cuerpo normativo exime del pago de imposiciones en organismos de previsión chilenos a las empresas que contraten laboralmente a personal técnico extranjero, así como a los propios trabajadores que conforman su personal, en la medida que se cumplan dos exigencias básicas: 1. Que el trabajador se encuentre afiliado a un régimen de previsión o de seguridad social fuera de Chile que le otorgue prestaciones, a lo menos, en casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte, y 2. Que el contrato de trabajo revele la voluntad del trabajador de mantener la citada afiliación al régimen de previsión o de seguridad extranjero.

La concreción de estos ideales normativos son complementados con otras disposiciones de diverso carácter y jerarquía.

6°) Por su parte, la situación fáctica que amerita la existencia del derecho que la recurrente dice le ha sido negada de forma injustificada, se anida en la opción reconocida en el artículo 7° de la Ley 18.156, que resumidamente plantea que los trabajadores foráneos que registraren cotizaciones en una AFP, podrán solicitar la devolución de los citados fondos previsionales que mantuvieren depositados, en la medida que dichos trabajadores extranjeros den cumplimiento a las dos exigencias reproducidas en el motivo anterior.

7°) Sin entrar en la acreditación de los supuestos básicos que permitan demostrar la calidad de trabajador extranjero de la recurrente ni de la existencia de los montos previsionales depositados actualmente en la AFP recurrida, aspectos no sometidos a discusión ni necesarios para satisfacer la cautela requerida, deberá señalarse que la urgencia reclamada para resolver este caso estriba en la eventual afectación del derecho de propiedad que mantiene la recurrente sobre la remuneración que percibe por su trabajo en Chile.

Sin embargo, la reclamación que persigue hacer efectivo el derecho reconocido en el artículo 7° de la Ley 18.156 y que, bajo el cumplimiento de ciertas exigencias, podría permitir a la recurrente la devolución de los fondos previsionales de su propiedad que se encontraren depositados en la AFP recurrida, se ve obstaculizada ante la negativa de ésta última a cursar dicha solicitud por la indubitada falta de validación de la constancia de afiliación al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de la forma en que fue expresado en la misiva fechada el 9 de agosto de 2024, por la AFP PlanVital.

8°) Esta incuestionada falta de corroboración impide efectivamente dar por cierta la afiliación exigida por el artículo 1° de la Ley 18.156 y con esto, obsta al ejercicio del derecho que la recurrente dice tener.

Si bien el documento que da cuenta de la constancia de afiliación da a entender textualmente la efectividad del hecho en cuestión, otra parte del mismo documento -el código QR- no se encuentra operativo, de manera que el documento o constancia, entendido como un todo, resulta contradictorio o al menos no despeja en su totalidad las dudas o exigencias que impone en su artículo 1° la Ley 18.156.- Por otro lado, no basta la sola acreditación ante las autoridades de gobierno chilenas de que la constancia de afiliación fue efectivamente otorgada por las autoridades venezolanas del sector, puesto que dicha corroboración en el mejor de los casos solo justifica la existencia del documento y la fidelidad de quienes lo emiten -la apostilla consiste en certificar la autenticidad de la firma de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones y en la calidad en que hayan actuado-, sin embargo, no puede esta autenticación por sí sola justificar la validez de todos sus asertos ni su efectiva actualización, objetivos que sin la debida verificación se tornan inciertos desamparando o poniendo en riesgo el incorrecto uso del derecho.

9°) Por lo demás, la negativa de la AFP sustentada en la falta de validación de la constancia de afiliación al sistema previsional extranjero, en los términos en que fue emitida mediante la carta fechada el 9 de agosto de 2024, no impide la validación posterior a través de un sistema de corroboración suministrado por la autoridad del país requerido o su rectificación a través de otros antecedentes de mejor calidad que presentados por la recurrente permitan a la AFP, de reunirse los demás requisitos, liberar los fondos que se intenta.

10°) De forma que, no encontrándose injustificada, ni ilegalmente planteada la negativa de la AFP para entregar los eventuales fondos de que disponga la recurrente en el contexto regulado por la Ley 18.156, corresponderá rechazar el presente arbitrio según será expresado a continuación.

Por estas consideraciones y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección de las garantías constitucionales, SE RECHAZA sin costas, el recurso de protección interpuesto por los abogados don Pablo Peñaloza Parra y don Manuel Zamora Utrera, en favor de doña nombre reservado, todos ya individualizados.

Regístrese, notifíquese y archívese si no se apelare.

Redacción del ministro, señor Carlos Meneses Coloma.

Rol 391-2024, protección.