Protección contra Servicio Nacional de Migraciones

C.A. de Copiapó Copiapó, veintidós de septiembre de dos mil veintitrés.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

Primero: En folio 1 compareció el abogado señor Ricardo Andrés Solar Astudillo, domiciliado en domicilio reservado, por sí y a favor de don nombre reservado, boliviano, soltero, dependiente, cedula nacional de identidad N° RUT reservado, y cedula de identidad boliviana N° RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, región de Atacama, e indica que viene en interponer recurso de protección en contra del Servicio Nacional de Migraciones, dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Publica de Chile, representado por don nombre reservado, cédula nacional de identidad N° RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, Región Metropolitana, por privar y/o perturbar, en forma ilegal y arbitraria el derecho de igualdad ante la ley, garantizado en el artículo 19 N°2 de la Carta Fundamental, de manera de reestablecer el imperio del derecho y asegurar su protección como afectado.

Fundando su acción indica que el señor nombre reservado, llega a nuestro país hace más de 18 años, en el 2004, y obtiene su residencia domicilio reservado. Relata que en agosto de 2009, en juicio abreviado, fue condenado por el delito de robo en lugar habitado en calidad de autor e indica que una vez cumplida la remisión condicional de su condena, el 2010, se dirige rumbo a Bolivia de vacaciones. Detalla que el cumplimiento de la condena del recurrente se acredita con el certificado N° 192 de 2011, emitido por el centro de reinserción social “El Loa”, el que acompaña. Dice que cuando decide volver a Chile, el recurrente es detenido por la policía de investigaciones –en adelante PDI- en el paso fronterizo de la comuna de Ollagüe, el 10 de enero de 2011, donde se le comunica que tiene una orden de expulsión vigente y se le cita al día siguiente a las dependencias de la PDI de la comuna de Calama, oportunidad en la que es inmediatamente detenido, para luego de 24 horas ser trasladado a la frontera de Chile con Bolivia. Añade que, a propósito de lo anterior, sin medios económicos y de comunicación, decide ingresar de forma clandestina a Chile, ya que en ese momento su pareja, quien vivía en Chile, se encontraba embarazada de su hija y dependía totalmente de él para su manutención, hija que nace el 7 de febrero de 2011 en Calama, de nombre nombre reservado. Respecto de la niña singularizada, pasa a detallar el acuerdo en materia de alimentos y relación directa y regular al que arribó con su madre, haciendo presente el fiel cumplimiento al mismo. Luego alega que el recurrente en ningún caso es una carga para el Estado de Chile, ya que desde el 2018 trabaja como administrador en un hotel de la ciudad de Calama, sin embargo, puntualiza que su trabajo sufre de inestabilidad ya que le han preguntado constantemente por su regularización migratoria desde la administración del hotel.

Dice que con fecha 18 de febrero de 2016 el recurrente solicita formalmente a la administración la regularización de su situación migratoria, la cual lo rechaza; posteriormente el 28 de diciembre de 2018, el recurrente interpone recurso de reconsideración respecto a la orden de expulsión en su contra, el cual es rechazado mediante el Decreto N° 567, de fecha 20 de mayo de 2020.

Refiere que el año 2021 el recurrente interpuso un recurso de amparo para la revocación de su residencia definitiva y expulsión del país ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Antofagasta e indica que según lo resuelto por dicha Ilustrísima Corte, la cual dejó sin efecto la expulsión del recurrente, se solicitó nuevamente el 27 de julio de 2022 al Servicio Nacional de Migraciones, a través de una carta, que se regularizara de algún modo la situación de don nombre reservado, ya que a pesar de haberse acogido el amparo que ordenaba su expulsión, el recurrente no tiene visa ni residencia formal alguna.

Al fundar la ilegalidad y arbitrariedad imputada a la recurrida, cita el artículo 46 del Decreto N° 296 de 2022, que aprueba el reglamento de la Ley N° 21.325, indicando que a pesar de lo señalado en el articulado citado, el recurrente en más de 10 meses desde la última carta de solicitud de regularización no ha tenido noticia alguna respecto del avance o decisión final sobre su solicitud de regularización de su situación migratoria por parte de la autoridad administrativa. Luego se refiere a los principios de celeridad, conclusivo e inexcusabilidad de los procedimientos administrativos conforme a la Ley N° 19.880, para pasar a citar jurisprudencia en apoyo a su argumento. Dice que la dilación excesiva por más de 10 meses desde la última solicitud en el caso del recurrente en orden a resolver su situación migratoria, deviene en ilegal siendo que ha infringido lo dispuesto en los artículos 4, 7, 17 literal a) y 27 de la Ley N° 19.880, y arbitraria dado que no se ha pronunciado en un plazo razonable, es decir en el término de los 6 meses desde su iniciación, lo cual conculca el legítimo ejercicio de su derecho de igualdad ante la ley, según lo prevé el N° 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por cuanto se está haciendo una diferenciación con relación a su solicitud, dado que la media de las personas tendría derecho a que sus solicitudes se resolvieron en los plazos señalados por la ley, lo que no ha ocurrido en el presente caso.

Finaliza pidiendo que en definitiva se acoja el recurso y se ordene al recurrido que se pronuncie sobre la solicitud de regularización en cuestión, adoptando las providencias que sean necesarias para restablecer el imperio del derecho.

Acompaña a su presentación los siguientes documentos: 1.- cédula nacional de identidad de don nombre reservado. 2.- cédula nacional de identidad de nombre reservado; 3.- recurso de amparo interpuesto ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Antofagasta, Rol 83-2021, y su sentencia; 4.- carta enviada por don nombre reservado al Servicio Nacional de Migraciones. 6.- contrato de trabajo de don nombre reservado.

Segundo: En folio 5 informa por el Servicio Nacional de Migraciones el abogado de dicha repartición, señor Miguel Edwards Lira, solicitando el rechazo del recurso de protección intentado en todas sus partes.

En cuanto a los hechos, indica que el recurrente ingresó por primera vez al país con fecha 05 de junio de 2004, luego, con fecha 09 de enero de 2008, a solicitud del recurrente, el Departamento de Extranjería y Migración otorgó al mismo una visa de residencia temporaria, por un año y en calidad de titular. Añade que mediante la resolución exenta de fecha 07 de octubre de 2009, del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se otorgó al recurrente el beneficio de la permanencia definitiva. Seguidamente dice que mediante sentencia de fecha 24 de diciembre de 2009, en causa RIT 3423-2009, RUC 0900650239-0, del Juzgado de Garantía de Calama, se condenó al recurrente a la pena de 541 días de presidio y 541 días de control en la medida alternativa de remisión condicional de la pena, como autor del delito de robo en lugar habitado, y luego indica que mediante resolución exenta N° 569, de fecha 29 de junio de 2010, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se dispone la expulsión del país del extranjero, orden que se encuentra actualmente firme y vigente, no habiendo sido revocada mediante alguno de los recursos administrativos o judiciales establecidos en nuestro ordenamiento jurídico, no constando en sus registros el abandono del recurrente del territorio nacional.

Luego, en cuanto al Derecho, refiere que el procedimiento de regularización extraordinaria se encontraba regulado en el artículo 91 N° 8 del Decreto Ley N° 1.094, de 1975, ley vigente al momento de presentar el recurrente sus solicitudes de regularización. En tal sentido –prosigue–, y en virtud del artículo precitado, se facultaba al Sr. nombre reservado para regularizar la situación migratoria de los extranjeros que ingresaran clandestinamente al país, facultad que debe entenderse como una potestad exclusiva de la autoridad administrativa de excepcional aplicación. Luego refiere que el Servicio, habiendo tomado conocimiento de la carta enviada por el recurrente, acogió a trámite dicha solicitud precisando que el ejercicio de la facultad descrita, conlleva un procedimiento desformalizado, solo sujeto al principio de celeridad. Enfatiza que dicha solicitud de regularización tuvo origen en el ingreso clandestino del recurrente al país, lo que impidió que accediera por la vía regular a un permiso de residencia en el país.

En otro acápite, argumenta que el plazo establecido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 podrá ser mayor a seis meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, como lo fue la pandemia que nos afectó, sin que ello por sí solo implique vulneración de derechos fundamentales de los extranjeros, al mantener residencia regular en el país y contar con documentación a su disposición para acreditar dicha condición en el país. Abona a lo anterior, que el plazo establecido en la Ley N° 19.880, para dar resolución a un procedimiento administrativo no corresponde a un plazo fatal para la Administración, y en este caso particular, tampoco puede desprenderse la existencia de un nexo causal entre las “molestias” que aduce sufrir la recurrente por el tiempo de tramitación de su solicitud, máxime cuando la Ley y Reglamento de Extranjería le reconoce situación migratoria regular en el territorio nacional mientras penda la resolución de su solicitud. Arguye que la tramitación de la solicitud de regularización de la parte recurrente sigue la misma tramitación legal y reglamentaria que cualquier otro extranjero, no existiendo ninguna diferencia arbitraria ni ilegal, y por lo demás, mientras se mantenga en tramitación la solicitud, las personas no tienen limitaciones para salir e ingresar al país, salvo las que establece la ley, así como plena libertad de desarrollar actividades remuneradas lícitas, y en general, adquirir todo derecho u obligación civil conforme lo establecido en el artículo 57 del Código Civil. Posteriormente, alega que en el caso concreto es aplicable el silencio administrativo negativo, siendo esa la vía adecuada para hacer efectivo el principio de celeridad.

Concluye indicando que no existe acto u omisión arbitraria o ilegal que genere privación, perturbación o amenaza a los derechos consagrados en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, toda vez que la solicitud de la recurrente se encuentra actualmente en tramitación y su situación migratoria es regular, pidiendo, por ende, el rechazo del recurso, así como el rechazo de la condena en costas a ese Servicio.

Tercero: El recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, o amenace esos derechos.

Cuarto: Para analizar la situación planteada, cabe consignar que no resulta cuestionado que el recurrente remitió, mediante carta dirigida al Ministerio del Interior y Seguridad Pública, una solicitud de regularización de su condición migratoria, invocando la facultad extraordinaria de Sr. nombre reservado establecida en el artículo 91 N° 8 del decreto Ley N° 1.094 de 1975, antigua Ley de Extranjería, según se reconoce en el informe de folio 5, precisando que dicha solicitud se encuentra actualmente en trámite.

Quinto: Quien recurre hace consistir la afectación a las garantías constitucionales que invoca en la tardanza de la autoridad en emitir el pronunciamiento final acerca de su solicitud, manteniéndose en una situación de preocupación e incertidumbre.

Sexto: Al efecto, resulta imperioso precisar, tal como el Servicio recurrido destaca en su informe, que la persona a cuyo favor se acciona mantiene situación migratoria regular en el territorio nacional, pudiendo hacer ingreso y egreso del país sin limitaciones y transitar libremente por éste.

Asimismo, en la especie la persona a favor de quien se recurre posee la cédula de identidad para extranjeros, la que, aun en el caso de que se muestre como vencida, se encuentra de pleno derecho vigente, en virtud de lo dispuesto en el inciso final del artículo 43 de la Ley N° 21.325, que prescribe: “Se entenderá que la cédula de identidad mantiene su vigencia, siempre y cuando el extranjero acredite que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente o hasta que la autoridad migratoria resuelva la respectiva solicitud”.

Séptimo: Lo anterior es así desde que existió un cambio de legislación reciente en esta materia, pues de estar regida por el Decreto Ley N° 1094 y su Reglamento, actualmente se encuentra sometida a la Ley N° 21.325 y al Decreto Supremo N° 296 del Ministerio de Interior y Seguridad Pública que contiene el Reglamento de la misma, norma que entró en vigor el 12 de febrero del año 2022, fecha de publicación de este último reglamento y desde la cual ha cobrado vigencia el nuevo régimen, conforme el artículo undécimo transitorio de la ley en comento.

En efecto, como lo ha expresado la Corte Suprema en sus más recientes fallos, este cambio de legislación se ocupó de una de las grandes problemáticas que afecta a los extranjeros que se encuentran tramitando los beneficios migratorios como el de autos, vale decir, la pérdida de vigencia de las cédulas de identidad para extranjeros antes que se obtenga un pronunciamiento de la autoridad administrativa respecto del permiso migratorio.

Octavo: Así las cosas, y a conforme a las reflexiones precedentes, no se visualiza perturbación a garantía constitución alguna, ni siquiera en grado de amenaza, por el hecho que el Servicio recurrido tarde más de seis meses en tramitar la petición respectiva, pues no resulta efectivo que las personas extranjeras afectadas estén impedidas de realizar trámites esenciales con su cédula de identidad ante cualquier entidad pública o privada.

Adicionalmente, cabe precisar que el término señalado en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 no constituye un plazo fatal, señalando al respecto la Excelentísima Corte Suprema que dicha norma debe interpretarse en el sentido que obliga a la Administración a pronunciarse o concluir un procedimiento en un plazo razonable, de manera que, en la especie, el Servicio Nacional de Migraciones debe cumplir con ello, a fin de evitar que se mantenga a las o los peticionarios en la incertidumbre.

Noveno: Por consiguiente, no concurriendo los presupuestos para acoger la presente acción de protección, desde que no se comprueba que la omisión de la autoridad recurrida perturbe alguna garantía constitucional de la parte recurrente, el presente arbitrio no puede prosperar.

Décimo: En este mismo sentido se ha pronunciado la Excelentísima Corte Suprema en numerosos fallos dictados recientemente, a vía ejemplar pueden mencionarse los Roles N° 188.003-2023, N° 133.212-2023 y N° 162.608-2022, entre muchos otros.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre la materia, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto a favor de don nombre reservado.

Sin perjuicio de lo anterior, se dispone que el Servicio Nacional de Migraciones deberá emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda, acerca de la solicitud de regularización de la situación migratoria de la persona ya referida, en un plazo razonable.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la Ministra señora Aida Inés Osses Herrera.

N°Protección-391-2023.