nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE FREIRINA

C.A de Copiapó.

Copiapó, dieciocho de octubre de dos mil veinticuatro.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que, a folio 1 comparece don nombre reservado, pescador, domiciliado en domicilio reservado, por sí y en representación de la “COMUNIDAD INDÍGENA PARENTAL nombre reservado”, interpone recurso de protección en contra de la Municipalidad de Freirina, representada por su alcalde, don César Orellana Orellana, por la dictación del Decreto Alcaldicio N°2053, de 3 de Junio de 2024, de Demolición General de las instalaciones y casas de la Caleta de Carrizalillo, por dejarlos en la más absoluta indefensión y privándoles de sus derechos indígenas.

Refiere que el 2 de agosto se enteraron por redes sociales de dicho acto administrativo, el que solo fue notificado a la empresa privada Luciérnaga Azul S.A., a quien se encargó la demolición, no siendo esta la primera vez que se les intenta desalojar de la zona.

Expresa que en el mes de junio de 2022 constituyeron una comunidad indígena llamada COMUNIDAD INDIGENA PARENTAL nombre reservado, inscrita con el número 310154, en el Registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas y desde ese día han trabajado para ordenar y generar los espacios jurídicos y territoriales que la ley les franquea para el reconocimiento territorial de su comunidad.

Indica que han encargado estudios de títulos sobre los derechos existentes en la Estancia de Carrizalillo y todo otro antecedente sobre la vida y obra de sus ancestros, muchos de los cuales nacieron en dicho lugar (Caleta Carrizalillo), por cuyo motivo buscan restos arqueológicos.

No obstante, la Municipalidad de Freirina ha dictado el Decreto 2053 de fecha 3 de junio de 2024, que dispone la DEMOLICION DEL ASENTAMIENTO CALETA CARRIZALILLO, sin haberles comunicado ni informado su ánimo y decisión de expulsarlos de su asentamiento.

Precisa que es deber legal y administrativo comunicarse no solo con ellos, sino también con la CONADI Regional, conforme lo dispone la ley 19.253, toda vez que el Estado y sus organismos territoriales deben garantizar el fomento, desarrollo y respeto de las etnias indígenas, conforme lo establece el Titulo Primero, Párrafo Primero, artículo 1°, además de lo dispuesto en el artículo 34 de la misma ley, junto a los dictámenes de la Contraloría General de la Republica sobre cómo deben actuar las municipalidades frente a las comunidades indígenas, a saber en dictámenes N°s 86.870/2014, 10.191/2018 y 32.877/2019 el ente Contralor ha señalado que “(…) los municipios, en el ejercicio de la facultad para dictar ordenanzas, deben sujetarse de manera estricta al marco fijado por el ordenamiento jurídico para la respectiva materia, no pudiendo imponer menores o mayores exigencias que las previstas en las leyes y reglamentos pertinentes, conforme al principio de juridicidad”. Respecto a las consultas indígenas, indica que el artículo 34 de la Ley 19.253 establece que “los servicios de la Administración del Estado y las organizaciones de carácter territorial, cuando traten materias que tengan injerencia o relación con cuestiones indígenas deberán escuchar y considerar la opinión de tales organizaciones que reconoce la ley”. Agrega que el artículo 6, N°1, letra a), del Decreto N°236/2008 del Ministerio de Relaciones Exteriores –que promulgó el Convenio N°169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes-, prescribe que “al aplicar sus disposiciones, los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.

De esta forma, sostiene que el solo hecho de haber dictado el Decreto Alcaldicio N°2053 de 3 de junio de 2024, que se traduce en una Ordenanza de Demolición ejecutable por un privado de la Caleta de Carrizalillo, significa un enfrentamiento con los deberes del Municipio y sus representantes, con la ley indígena, con el Convenio 169 OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales, y con su Comunidad Indígena.

En esa virtud, denuncia afectación al derecho a la igualdad ante la ley (art. 19 N°2 CPR); el derecho a la igual protección de la ley (art. 19 N°3 CPR); y el derecho a la propiedad (art. 19 N°24 CPR) en relación a la condición étnica de su Comunidad Indígena.

Argumenta que se transgrede el artículo 19 N°2 de la Constitución por la falta de cumplimiento de las normas relativas al tratamiento de las comunidades indígenas, partiendo por la falta de comunicación a la comunidad y la CONADI, respecto de lo que se estaba resolviendo, sumado al incoherente hecho de no estiman innecesaria la notificación a los afectados por la demolición, por ser este un encargo que la administración municipal hace a la empresa que se dice aparente dueña de la estancia Carrizalillo.

Respecto al artículo 19 N°3 de la Constitución, se estima vulnerado desde que no se les ha permitido defenderse de este acto arbitrario e ilegal, porque no se les ha comunicado el acto administrativo, como tampoco a la CONADI.

Finalmente, en cuanto a la garantía del articulo 19 N°24 de la Constitución, sostiene que son dueños de su calidad indígena y de su cuota ancestral en la Comunidad Indígena de la que forma parte, que es financieramente incalculable y no tiene valor económico determinable, y posee reconocimiento de usos ancestrales y derechos especialmente designados a las etnias indígenas, los que se encuentran protegidos por el Convenio 169 de la OIT, la ley 19.253 de 1993 y su última modificación por la ley 21.606 de 2023, además de las resoluciones administrativas que se mencionan en este recurso de protección en forma de dictámenes, que obligan a las Municipalidades al actuar.

Solicita que se deje sin efecto el Decreto Alcaldicio N°2053 de 3 de junio de 2024, se detenga la ejecución material de cualquier acto dispuesto por LUCIERNAGA AZUL S.A. que implique o pueda implicar afectación de sus derechos indígenas, incluida la demolición ordenada a esta empresa por el acto administrativo arbitrario e ilegal y cualquier otra perturbación o amenaza de las garantías constitucionales invocadas.

Segundo: Que a folio 6 comparece doña nombre reservado, abogada, en representación de la I. Municipalidad de Freirina, evacuando el informe solicitado.

Explica que la Ilustre Municipalidad de Freirina, conforme lo preceptuado en el artículo 6 inciso 1° de la Constitución Política de la República, debe “someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República”

Refiere que mediante carta ingresada a oficina de partes municipal con fecha 13 de octubre de 2023, la sociedad Luciérnaga Azul S.A. pide “extender la vigencia del decreto Alcaldicio N°3056 (3050 es el correcto) de fecha 08 de agosto de 2018, complementado por decreto Alcaldicio N°2019 de junio de 2019”, que dicen relación con la demolición de construcciones irregulares efectuadas por terceros en terrenos de su propiedad ubicados en sector denominado Bahía Carrizalillo o Caleta nombre reservado. Señalan que en su momento no se pudo dar cumplimento al plazo establecido por la gran cantidad de recursos que implica el proceso de demolición, la sobrevenida del estallido social y posteriormente la pandemia, solicitando extender la vigencia por al menos 36 meses.

Para contextualizar, indica que en el año 2017 don nombre reservado, representante de la sociedad Luciérnaga Azul S.A., solicitó pronunciamiento a don nombre reservado, Alcalde de la I. Municipalidad de Freirina, respecto de “dictación de decretos de demolición respectivos y/o acciones que se hagan al respecto; de tomas en Caleta nombre reservado, de propiedad de mi representada”. Lo anterior, conforme a lo dispuesto en el artículo 148 punto 1 de la Ley General de Urbanismo y Construcción.

Dicha solicitud motivó la dictación decreto Alcaldicio N°3050 de fecha 08 de agosto de 2018, que ordenó la demolición a costa del propietario, decreto que se complementó por decreto Alcaldicio N°2019 de junio de 2019.

En dicha oportunidad diversos interesados recurrieron a la Corte de Apelaciones de Copiapó, mediante recursos de ilegalidad y recursos de protección (civil 671-2017; contencioso administrativo 1-2018; contencioso administrativo 9-2019), siendo fallados todos en favor del acto administrativo emanado del Municipio.

Luego, en atención a que el decreto del 2018 dio un plazo expreso de 6 meses y en atención al transcurso de 5 años aproximadamente, no se acogió la solicitud de 2023 de forma directa, prefiriendo revisar nuevamente los antecedentes que se habían tenido a la vista, actualizados a la fecha de la nueva solicitud, revisándose el registro de propiedad en dependencias del Conservador de Bienes Raíces.

Destaca que la Ley N°19.880 dispone que iniciado el procedimiento de oficio o a petición de parte, pesa sobre el Municipio el deber de pronunciarse en virtud del Principio de Inexcusabilidad, consagrado en el artículo 14 de la Ley en comento, sobre todo cuando una norma de carácter legal le impone una obligación, como es el caso del artículo 5° de la Ley General de Urbanismo y Construcción que establece: “A las Municipalidades corresponderá aplicar esta ley, la Ordenanza General, las Normas Técnicas y demás Reglamentos, en sus acciones administrativas relacionadas con la planificación urbana, urbanización y construcción, y a través de las acciones de los servicios de utilidad pública respectivos, debiendo velar, en todo caso, por el cumplimiento de sus disposiciones.”

Añade que con el fin dictar una resolución fundada, se solicitó pronunciamiento de diversos departamentos:

1.- Pronunciamiento de Dirección de Obras Municipales de Freirina, que mediante memorándum N°30 de fecha 08 de enero de 2024, informa: “hasta la fecha no se encuentran en nuestros registros Permisos de Edificación en el sector costero denominado Caleta nombre reservado, comuna de Freirina, así como tampoco existen expedientes en estado de revisión.”

2.- Pronunciamiento de Departamento Social Municipalidad de Freirina, que mediante memorándum N°36 de fecha 15 de abril de 2024, acompañó 9 informes sociales de los habitantes permanentes de la caleta. En resumen, de los informes elaborados se concluye que:

- Encuestado don nombre reservado, C.I. N°RUT reservado, familia unipersonal, ocupa una vivienda de material ligero, sin especificar años de ocupación, sin embargo, concluye que el encuestado tiene una historia arraigada en el territorio, se dedica a la extracción de alga, debiendo salir del sector en búsqueda de mejores condiciones laborales. Su registro Social consta expresamente en Freirina - Encuestado don nombre reservado, C.I. N°RUT reservado, vive con su hija mayor de edad, en casa de sus padres, quienes habitan en el sector hace más de 50 años, el encuestado tiene una historia arraigada en el territorio, se dedica a la extracción de alga. Su registro Social consta expresamente en Freirina - Encuestada doña nombre reservado, C.I. N°RUT reservado, vive con su hija menor de edad, en casa de sus padres, quienes habitan en el sector hace más de 40 años, el encuestado tiene una historia arraigada en el territorio, se dedica a la extracción de alga. Su registro Social consta expresamente en Freirina.

- Encuestada doña nombre reservado, C.I. N°RUT reservado, ocupa junto a otro adulto una vivienda de material ligero hace más de 40 años, la encuestada tiene una historia arraigada en el territorio, se dedica a la extracción de alga, debiendo salir del sector en búsqueda de mejores condiciones laborales. Su registro Social consta expresamente en Freirina - Encuestado don nombre reservado, C.I. N°RUT reservado, su familia se compone de otro adulto y 2 estudiantes, ocupa una vivienda de material ligero, desde hace más de 06 años, el informe concluye que el encuestado tiene una historia familiar arraigada en el territorio, para efectos del Registro Social de Hogares en la comuna de Vallenar.

- Encuestado don nombre reservado, C.I. N°RUT reservado, su familia se compone de otro adulto y 2 estudiantes menores de edad, mantiene una vivienda ligera desde hace 12 años en la Caleta, a la fecha de elaboración del informe, mantenía un trabajo por turnos que complementa con extracción de algas en el sector, el informe social concluye que existe un arraigo familiar en el sector por más de 40 años. No cuenta con Registro Social de Hogares en ninguna coma del país.

- Encuestado don nombre reservado, C.I. N°RUT reservado, familia unipersonal, mantiene una vivienda de material ligero desde hace 30 años en la Caleta, es buzo mariscador, y a la fecha de elaboración del informe, solicito su Registro Social de Hogares en la comuna de Freirina.

- Encuestado doña nombre reservado, C.I. N°RUT reservado, integra su grupo familiar junto a otro adulto, quien se dedica a la recolección de algas, mantiene una vivienda desde el año 2000 en el sector, el informe da cuenta de que pese a habitar desde el año 2000, desde hace 23 años contaban con estructura habitacional., para efectos del Registro Social de Hogares en la comuna de Vallenar.

- Encuestado don nombre reservado, C.I. N°RUT reservado, familia unipersonal, se dedica a la extracción de algas y mantiene una pensión de vejez, mantiene una vivienda desde hace 6 años en el sector y se encuentra domiciliado, para efectos del Registro Social de Hogares en la comuna de Vallenar.

Hace presente que, si bien fueron los citados informes tenidos a la vista para elaborar el decreto, a la fecha en que se redacta el informe, otros habitantes del sector manifestaron no haber sido visitados y vivir de forma permanente en el sector, por lo tanto, el Departamento Social de la Municipalidad de Freirina, volverá a realizar una visita en el sector Bahía Carrizalillo o, también conocido como Caleta nombre reservado a fin de perfeccionar la información obtenida.

3.- Pronunciamiento de la Capitanía de Puerto Huasco, antecedente que no había sido considerado en el año 2018. La respuesta de Capitanía de Puerto Huasco fue remitida mediante Ordinario N°12.200/423 de fecha 18 de abril de 2024, informando: “… en el sector consultado no existen concesiones marítimas otorgadas ni en trámite. Lo anterior, dado que dichos terrenos no son bienes bajo control, fiscalización y supervigilancia del Misterio de Defensa Nacional, ya que corresponden a propiedad privada”

4.- Pronunciamiento del Departamento Jurídico, de fecha mayo de 2024, con los antecedentes que a la fecha obraban en su poder, mediante informe concluyó:

- Se acredita la hipótesis del N°1 del artículo 148 de la LGUC, esto es, edificación sin autorización.

- No se ha logrado acreditar permiso alguno otorgado por la Sociedad dueña del inmueble a los ocupantes para construir.

- Se sugiere dictar un nuevo acto administrativo, y no extender la vigencia del decreto Alcaldicio N°3050 de fecha 06 de agosto de 2018, pues estableció un plazo expreso de 6 meses (hasta febrero de 2019), no obstante se ha acreditado que las circunstancias que fundaron el decreto de demolición en el año 2018, aún se mantienen en términos generales.

- En atención a lo expuesto en el artículo 589 inciso 2° del Código Civil en relación al 594 del mismo código, se sugiere considerar en el decreto demolición las playas del mar, en atención a su calidad de bien nacional de uso público conforme la normativa general.

- Se mantiene la necesidad de tener especial consideración con los residentes permanentes del sector, sobre todo aquellos que han demostrado ser residentes permanentes, que se dedican a la extracción marítima de algas y/o recolección de orilla, y también de aquellos que cuentan dentro de su grupo familiar, adultos mayores, menores de edad o personas en situación de discapacidad.

- Se sugiere informar al interesado que el Municipio no cuenta con recursos para ejecutar el proceso de notificación y demolición y que demás se requiere un plan de reubicación de las familias residentes permanentes y de menores ingresos.

Con todos los antecedentes señalados, se dictó el decreto Alcaldicio N°2053 de fecha 03 de junio de 2024, que en su parte resolutiva expresó:

“1.- PROCÉDASE, por el propietario, sociedad Luciérnaga Azul S.A., a la demolición total de las edificaciones irregulares en la propiedad ubicada en la comuna de Freirina denominada Bahía Carrizalillo o Caleta nombre reservado, rol de Avalúo N°121-44, inscrita a nombre del solicitante a fojas 146 Nº112 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de la comuna de Freirina, correspondiente al año 2012, por tratarse de inmuebles que no cumplen con la normativa establecida en la Ley General de urbanismo y Construcción.

2.- CUMPLASE EL PRESENTE DECRETO, en las edificaciones irregulares que se encuentren fuera de la línea de playa, de conformidad a lo establecido en los artículos 589 y 594 del Código Civil. Será responsabilidad del interesado requerir a la autoridad marítima los permisos y autorizaciones que estime pertinentes para proceder a la demolición de aquellos inmuebles que se encuentren dentro del área de jurisdicción naval.

3.- DISPÓNGASE, que una vez ejecutada la demolición, se deberán retirar todos los escombros, y dar estricto cumplimiento a la ordenanza local sobre transporte de escombros y residuos.

4.- En contra del presente Decreto proceden los siguientes recursos:

A) De reposición, establecido en el artículo 152 del D.F.L. N°458 de 1976 del MINVU, el que se interpone ante el Alcalde dentro del plazo de 30 días contados desde la fecha de notificación de este Decreto.- B) De reclamación, establecido en el artículo 154 del D.F.L. N°458 de 1976 del MINVU, el que se interpone ante el Juez de Letras Civil de Santiago, dentro del plazo de 1 O días hábiles contado desde la fecha de notificación de este Decreto.- C) De ilegalidad, establecido en el artículo 151 de la Ley N°18.695, el que se interpone ante el Alcalde dentro de plazo de 30 días contados desde la fecha de notificación de este Decreto.- D) De revisión, establecido en el artículo 60 de la Ley N°19.880, el que se interpone ante el Alcalde dentro del plazo de un año contado desde el día siguiente a aquel en que se dictó este Decreto.- 5.- CÚMPLASE EL PRESENTE DECRETO, en el plazo no superior a 24 meses.

6.- FISCALÍCESE POR PARTE DE DIRECCIÓN DE OBRAS MUNICIPALES, el cumplimiento de la Ley General de vivienda y urbanismo en lo que corresponda a la demolición decretada.

7.- PUBLÍQUESE el presente decreto en la página web municipal y redes sociales a fin de efectuar una notificación pública del presente decreto, para todos quienes tengan un interés legítimo en sus efectos.”

Hace presente que el señalado decreto, si bien otorga la facultad al único propietario acreditado a efectuar la demolición a su costa, esta demolición debe realizarse con los permisos, notificaciones y publicaciones establecidas en los artículos 151 y siguientes del Decreto 458 que aprueba la Ley General de Urbanismo y Construcción, es decir, el propietario debe cumplir con la obligación de publicar y notificar los avisos que corresponda (Artículo 151°)

La publicación efectuada por el Municipio en sus redes sociales, no constituye la notificación que establece la ley, ni la reemplaza, pues aquella es a cargo del propietario. Es más, el mismo decreto advierte al propietario que, sin perjuicio de lo señalado por la Capitanía de Puerto, las edificaciones a demoler pueden encontrase en dentro de su jurisdicción.

Añade que la publicación efectuada por el Municipio atiende a la obligación de transparentar sus actos conforme la Ley 20.285 sobre acceso a la información pública, la cual, si bien obliga a publicar en un link especial denominado “Transparencia Activa”, además propició una publicación extra del decreto de demolición, antes de su debida tramitación, lo que permitió precisamente un conocimiento por parte de “otros” terceros interesados, incluso antes de la notificación legal pendiente, como acontece precisamente con el recurrente.

En cuanto a la Igualdad ante la Ley, refiere que, como bien manifiesta la comunidad indígena, sólo en el año 2022 logró su constitución y obtención de su personalidad jurídica por parte de CONADI. Sin embargo, lamentablemente, en lo que respecta al Municipio, no existe cruce de información directa con CONADI y muchas veces se toma conocimiento de la constitución de comunidades indígenas, cuando las mismas se presentan como tales.

No obstante lo señalado, hace presente que el mismo certificado de personalidad jurídica acompañado al recurso se refiere “LA COMUNIDAD INDÍGENA PARENTAL nombre reservado, del sector URBANO de la comuna de FREIRINA”, no obstante, Bahía Carrizalillo, también conocida como Caleta nombre reservado, corresponde al SECTOR COSTERO de la comuna.

Indica que si bien lo anterior no es óbice para los intereses de la comunidad indígena recurrente, no facilita al Municipio concordar el sector Costero a demoler con la ubicación y eventual interés de la comunidad.

En este punto, en su decreto Alcaldicio, el Municipio expresa los documentos tenidos a la vista y la propiedad alegada por la Sociedad Luciérnaga Azul, de modo tal que existió una revisión de antecedentes fundantes respecto del peticionario, y estos fueron hallados conforme derecho.

En cuanto a garantía del artículo 19 N°3 de la Constitución, la igual protección en el ejercicio de los derechos, por no haber sido notificados del acto administrativo, se remite a lo señalado previamente.

De igual manera, sin perjuicio de lo que esta Corte resuelva, indica que la comunidad aún puede presentar al Municipio antecedentes fundantes de mejores derechos en su favor, incluso antes de que se cumpla con la publicación de los avisos que obliga la Ley de Urbanismo y Construcción para los decretos de demolición.

En cuanto a la vulneración del derecho de propiedad, del artículo 19 N°24 de la Constitución, indica que el Municipio sólo logró tener por acreditada la propiedad “del territorio” de la sociedad Luciérnaga Azul.

Añade que jamás se puso en duda, ni fue objeto de controversia, la “propiedad de la calidad indígena, ni los usos ancestrales, ni los derechos especialmente designados a las etnias indígenas” como lo alega el recurrente.

Simplemente resultó difícil identificar el interés de la comunidad indígena, habida consideración que el certificado de personalidad jurídica, indica sector Urbano y que, además, de aquellas personas encuestadas por el Departamento Social de la I. Municipalidad de Freirina, (tras efectuar un cruce de información respecto de los integrantes de la COMUNIDAD INDÍGENA PARENTAL nombre reservado), aparece que su presidente don nombre reservado, consta con Registro Social de Hogares en Vallenar y que vive en el sector hace 6 años.

A modo de resumen, indica que la resolución impugnada se encuentra motivada por:

1.- La I. Municipalidad de Freirina como Órgano de la Administración del estado, tiene la OBLIGACION, de dar cumplimiento a la ley, en este caso, la Ley de Urbanismo y Construcción, en relación con la ley de Bases de Procedimientos Administrativos, exige un pronunciamiento de la autoridad respecto de la solicitud de demolición.

2.- La solicitud de demolición sólo puede ser exigida por el propietario, el único interesado que acreditó dominio fue la Sociedad Luciérnaga Azul, mediante de escritura pública de Aporte en Dominio de fojas 146 N°112 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Freirina correspondiente al año 2012.

3.- La ley de Urbanismo y Construcción, el párrafo 7°, artículo 148 y siguientes de la misma ley, establece detalladamente el procedimiento para demolición, que en este caso en particular se sustenta en la falta de permisos de edificación, lo que se acreditó por la Dirección de Obras Municipales.

4.- No existe infracción del Decreto 236 de 14 de octubre de 2008 del Ministerio de Relaciones Exteriores, la I. Municipalidad no ha desconocido el carácter de indígena de la comunidad, el artículo 14 del mencionado cuerpo legal, en su numeral 1 establece que deberá reconocerse a los pueblos interesados derecho de propiedad y posesión sobre tierras que tradicionalmente ocupan, pero para ello debe aplicarse el procedimiento establecido en los artículos 12 y siguientes de la Ley N°19.253, Ley Indígena, la I. Municipalidad de Freirina, se encuentra disponible para recibir documentación al respecto.

Termina solicitando desestimar el recurso interpuesto, con costas.

Tercero: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace ese atributo a fin de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional que prevé la norma.

Cuarto: Que, como es unánimemente aceptado, el recurso de protección requiere para su procedencia, la concurrencia simultánea de un conjunto de requisitos, a saber, la existencia de un acto o una omisión ilegal y arbitraria; que dicho acto viole, perturbe o amenace garantías que la Constitución Política de la República asegura a todas las personas; y finalmente, que quien lo interpone se encuentre ejerciendo un derecho indubitado y que la acción constitucional se dirija en contra de quien ha causado la conculcación de un derecho garantizado por nuestra Carta Fundamental, dentro del plazo señalado por el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema.

Quinto: Que, el objeto de la presente controversia consiste en determinar si el Decreto Alcaldicio N°2053 de fecha 3 de junio de 2024, resulta arbitrario e ilegal, a la luz de las garantías invocadas por el recurrente, y que corresponden a las consagradas en los numerales 2, 3 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, Sexto: Que, el decreto alcaldicio en comento resolvió “1.- PROCÉDASE, por el propietario, sociedad Luciérnaga Azul S.A., a la demolición total de las edificaciones irregulares en la propiedad ubicada en la comuna de Freirina denominada Bahía Carrizalillo o Caleta nombre reservado, rol de Avalúo N°121-44, inscrita a nombre del solicitante a fojas 146 Nº 112 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de la comuna de Freirina, correspondiente al año 2012, por tratarse de inmuebles que no cumplen con la normativa establecida en la Ley General de urbanismo y Construcción.

2.- CUMPLASE EL PRESENTE DECRETO, en las edificaciones irregulares que se encuentren fuera de la línea de playa, de conformidad a lo establecido en los artículos 589 y 594 del Código Civil. Será responsabilidad del interesado requerir a la autoridad marítima los permisos y autorizaciones que estime pertinentes para proceder a la demolición de aquellos inmuebles que se encuentren dentro del área de jurisdicción naval.

3.- DISPÓNGASE, que una vez ejecutada la demolición, se deberán retirar todos los escombros, y dar estricto cumplimiento a la ordenanza local sobre transporte de escombros y residuos.

4.- En contra del presente Decreto proceden los siguientes recursos:

A) De reposición, establecido en el artículo 152 del D.F.L. N°458 de 1976 del MINVU, el que se interpone ante el Alcalde dentro del plazo de 30 días contados desde la fecha de notificación de este Decreto.- B) De reclamación, establecido en el artículo 154 del D.F.L. N°458 de 1976 del MINVU, el que se interpone ante el Juez de Letras Civil de Santiago, dentro del plazo de 1 O días hábiles contado desde la fecha de notificación de este Decreto.- C) De ilegalidad, establecido en el artículo 151 de la Ley N°18.695, el que se interpone ante el Alcalde dentro de plazo de 30 días contados desde la fecha de notificación de este Decreto.- D) De revisión, establecido en el artículo 60 de la Ley N°19.880, el que se interpone ante el Alcalde dentro del plazo de un año contado desde el día siguiente a aquel en que se dictó este Decreto.- 5.- CÚMPLASE EL PRESENTE DECRETO, en el plazo no superior a 24 meses.

6.- FISCALÍCESE POR PARTE DE DIRECCIÓN DE OBRAS MUNICIPALES, el cumplimiento de la Ley General de vivienda y urbanismo en lo que corresponda a la demolición decretada.

7.- PUBLÍQUESE el presente decreto en la página web municipal y redes sociales a fin de efectuar una notificación pública del presente decreto, para todos quienes tengan un interés legítimo en sus efectos”.

Séptimo: Que, en contra del decreto alcaldicio que autoriza al propietario, sociedad Luciérnaga Azul S.A. la demolición de las edificaciones irregulares en la propiedad ubicada en la comuna de Freirina denominada Bahía Carrizalillo o Caleta nombre reservado, rol de Avalúo N°121-44, inscrita a fojas 146 Nº 112 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de la comuna de Freirina, se alza el recurrente nombre reservado por sí y en representación de la Comunidad Indígena Parental nombre reservado, la que se encuentra legalmente constituida desde el 23 de junio de 2022, según da cuenta el Certificado Electrónico Personalidad Jurídica emitido por el Director Nacional de la CONADI.

Reclama el recurrente que el único notificado del acto administrativo que se impugna fue la empresa privada Luciérnaga Azul, a quien le encarga la demolición de las edificaciones en las que poseen sus asentamientos y que al no ser notificados legalmente del decreto alcaldicio, los dejan en la más absoluta indefensión.

Por su parte, la recurrida reconociendo que el decreto se publicó en las redes sociales del municipio lo que atiende a su obligación de trasparentar sus actos conforme a la Ley 20.285 sobre acceso a la información pública, afirma que ésta no corresponde a la notificación que exige la ley, la cual es de cargo del propietario, mediante los avisos exigidos por el artículo 151 y siguientes de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

Octavo: Que, es un antecedente de la causa, que el lugar donde ordenó la demolición la recurrida, viven 9 grupos de familias entre los cuales se encuentra el recurrente.

Lo anterior, fue considerado al tomar la decisión, toda vez que el Departamento Social de la Municipalidad, según se expresa en el motivo 4° del decreto dio cuenta que estos grupos de familias corresponden a: “a) 05 grupos familiares con registro social en Freirina, de los cuales 02 son unipersonales y 3 cuentan con otro miembro mayor de edad. Estas familias se mantienen en el sector entre 30 y 50 años. b) 03 grupos familiares con registro social en Vallenar, de los cuales 01 es unipersonales; 01 con otro miembro mayor de edad y01 con otro adulto y dos menores. Estas familias, si bien manifiestan tener un arraigo mayor con el territorio, dan cuenta de permanencia desde hace 406 años. c) 01 grupo familiar sin registro social, compuesto por 02 adultos y 02 menores. Esta familia, si bien manifiestan tener un arraigo mayor con el territorio, dan cuenta de permanencia desde hace 12 años”.

Por consiguiente, cabe dilucidar, si correspondía que el acto impugnado haya sido notificado a dichos ocupantes o si ésta correspondía practicarla al propietario, como lo afirma la recurrida en su informe.

Noveno: Que para resolver, es menester analizar la normativa que contempla la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

En efecto, el párrafo 7° de la referida ley, trata “De las Demoliciones” y en su primer artículo prescribe “Artículo 148°. El Alcalde, a petición del Director de Obras, podrá ordenar la demolición, total o parcial, a costa del propietario, de cualquiera obra en los siguientes casos:

1.- Obras que se ejecuten en disconformidad con las disposiciones de la presente ley, su Ordenanza General u Ordenanza Local Respectiva.

2.- Obras que se ejecuten fuera de la línea de cierro o en bienes de uso público, sin la autorización correspondiente.

3.- Obras que no ofrezcan las debidas garantías de salubridad y seguridad, o que amenacen ruina.

4.- Obras ejecutadas de conformidad a las autorizaciones señaladas en los artículos 121°, 122° y 123°, que no se hubieren demolido al vencimiento de los plazos estipulados.”

Luego, en el artículo 149 señala que “Cualquiera persona podrá denunciar a la Municipalidad las obras que amenacen ruina o que, por el mal estado de ciertas partes de ella, pudieren originar la caída de materiales o elementos de la construcción, sin perjuicio de la obligación de la Dirección de Obra Municipales de solicitar del Alcalde que ordene la demolición del todo o parte de dichas obras.”

Por su parte, el artículo 150 prescribe que “Recibida la denuncia, el Director de Obras Municipales hará practicar un reconocimiento de la obra y propondrá a la Alcaldía las medidas que estime procedentes.

La Alcaldía, con el informe de la Dirección de Obras Municipales, fijará al propietario un plazo prudencial para la demolición de ésta o de la parte de la misma que amenazare derrumbarse”.

Finalmente, para lo que resulta atingente, el artículo 151 establece que “La resolución que expida la Alcaldía, en conformidad con el artículo anterior, será notificada al propietario, y si este no fuere habido ni tuviere representante legal o mandatario conocido, la notificación se hará por medio de avisos, que se publicarán tres veces en un periódico de la ciudad cabecera de la provincia. En el caso de los edificios, se notificará además a los arrendatarios u ocupantes del mismo, si los hubiere”.

Décimo: Que, de acuerdo al mérito de los antecedentes, y con lo indicado en el artículo 151 antes transcrito, en ninguna parte menciona que la notificación a los ocupantes será de cargo del propietario a quien se encarga la demolición.

En efecto, en el caso de marras, la recurrida, ejerciendo una facultad conferida por ley, decreta la demolición de las edificaciones que se encuentran emplazadas en la propiedad de la sociedad Luciérnaga Azul S.A., luego, ordena la notificación de dicha resolución a su propietario, pero no lo hace respecto de sus ocupantes, vulnerándose con ello, lo establecido en el artículo 151 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

Así las cosas, cualquiera sea el motivo o el peticionario, lo cierto es corresponde a la Municipalidad notificar a los afectados del decreto que ordena la demolición de sus viviendas.

Undécimo: Que, en consecuencia, se ha incurrido en una ilegalidad, pues no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto a la referida norma, que señala expresamente que la resolución que se dicte ordenando la demolición debe notificarse por un ministro de fe en la forma establecida en el artículo 151 de la misma ley, no sólo al propietario sino que también a los ocupantes de la propiedad donde se ordena la demolición.

De igual manera, se ha dejado sin cumplir lo previsto en el artículo 45 de la Ley N°19.880, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, que obliga a notificar todo acto administrativo de efectos individuales y en este caso, los ocupantes de acuerdo al pronunciamiento del Departamento Social y del Departamento Jurídico, se tiene claridad de las familias que residen permanentemente en el sector, respecto de los cuales, se plantea la necesidad de mantener especial consideración.

Duodécimo: Que la referida omisión ilegal ha significado una afectación a los recurrentes en su garantía constitucional de igualdad ante la ley, toda vez que, por una parte, les impide ejercer sus derechos en calidad de ocupantes en contra de decreto alcaldicio N°2053 y, por la otra, su omisión significa otorgarles un trato diferente y no acorde al ordenamiento en materia de urbanismo y construcciones.

Décimo tercero: Que, no obstante lo concluido precedentemente, se advierte que el Municipio de Freirina no tuvo todos los antecedentes a la vista, ni realizó el análisis jurídico completo al fundamentar el acto administrativo recurrido, toda vez que razona en que las viviendas están emplazadas en la línea o zona de playa que es jurisdicción de la Armada, siendo que la Capitanía de Puerto de Huasco, mediante el Ordinario N°12.200/423 de fecha 18 de abril de 2024, informa que “en el sector consultado no existen concesiones marítimas otorgadas ni en trámite. Lo anterior, dado que dichos terrenos no son bienes bajo control, fiscalización y supervigilancia del Ministerio de Defensa Nacional, ya que corresponde a propiedad privada”.

En razón de todo lo anterior, se acogerá la acción interpuesta en la forma que se dirá en lo resolutivo de este fallo.

Por estas consideraciones, citas legales, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se acoge, sin costas, el recurso deducido por don nombre reservado en contra de la Ilustre Municipalidad de Freirina, sólo en cuanto se ordena paralizar los efectos del decreto alcaldicio N°2053 hasta que la recurrida notifique válidamente el referido acto administrativo a los recurrentes, quienes ocupan las edificaciones que se encuentran emplazadas en la propiedad ubicada en la comuna de Freirina denominada Bahía Carrizalillo o caleta nombre reservado.

Regístrese, notifíquese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redactada por la ministra interina Llilian Durán Barrera.

Rol N°354-2024 Protección.