nombre reservado CON nombre reservado

Foja:77 Setenta y Siete C.A. de Copiapó Copiapó, trece de diciembre de dos mil diez.

VISTOS:

A fojas 26, doña nombre reservado, abogada, en representación de don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, esquina Las Ostras, comuna nombre reservado, interpone recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad nombre reservado, representada por la señora Alcaldesa doña Brunilda González Anjel, domiciliada en domicilio reservado, nombre reservado.

Señala que la aludida autoridad municipal, en uso de la representación que inviste, realizó actos arbitrarios, que perturbaron y privaron el legítimo ejercicio del derecho de propiedad de su representado, establecido en el artículo 19 Nº24, amparado por la acción de protección del artículo 20, ambos de la Constitución Política de la República de Chile.

Como antecedentes previos, refiere que mediante Decreto Alcaldicio Nº1902, de 24 de septiembre de 2007, fue concedido a su representado el uso de un inmueble municipal, estableciendo especificaciones, condiciones y prohibiciones para su uso. Precisa que la concesión fue otorgada para el desarrollo de un proyecto comercial y turístico, consistente en la construcción de locales de servicios turísticos y baños privados de uso público en el sector de Bahía Inglesa de esa comuna; para ello, su representado construyó, afectando su patrimonio, cuatro locales comerciales y cuatro baños privados de uso público con fines comerciales, los que regularizó y habilitó.

Expone que con fecha veinticinco de junio de dos mil diez, por Decreto Alcaldicio Nº1350, el Concejo Municipal nombre reservado, aprobó poner término, en forma unilateral a la concesión otorgada, el fundamento de tal acto; “…incumplimiento por parte del Sr. nombre reservado, a las especificaciones y condiciones de la concesión del inmueble…”, sin señalarse, en específico, cuál consideración técnica genera la infracción y olvidando señalar el menoscabo o detrimento grave al uso común o razones de interés público que hacen necesaria tal medida. Estimando que dicho acto carecía de fundamento, presentó ante el Municipio nombre reservado, un reclamo, siendo citado, pero aclara que con fecha cuatro de octubre del año en curso, su representado tomó contacto con el Asesor Jurídico del Municipio y su secretaria, quienes le expresaron que en virtud de la presentación y considerando la forma en que acontecieron los hechos, el Municipio estaría licitando los servicios de un tasador para el avalúo de tales obras, a fin de proceder a su compra. Agrega que en esa conversación, además, se le indicó que no se iba a poder dejar sin efecto el acto impugnado, sin mencionar la causa de ello, pero que se podía llegar a un acuerdo puesto que el Municipio contaba con ingresos. Sin expresión de causa, le solicitaron al recurrente entregar las llaves de uno de los locales en cuestión, frente a lo cual este último se negó.

Indica que tomó conocimiento de que con fecha dos de septiembre del año en curso, la Alcaldesa del referido municipio, señora Brunilda González Anjel y el Secretario Municipal, señor nombre reservado, emitieron un “Permiso de Uso y Administración de Dependencias en Sector Bahía Inglesa”, que faculta a la señora nombre reservado, cédula de identidad NºRUT reservado, para el uso, explotación y administración de las dependencia u oficinas denominadas D y C, dos de los locales de propiedad del recurrente.

En cuanto a los hechos que configuran a su juicio la acción arbitraria materia del recurso, precisa que acaecieron el ocho de octubre último, en situación que la señora Alcaldesa, en la representación que inviste, en conjunto con el señor Secretario Municipal y otros funcionarios de esa repartición, procedieron a forzar las puertas de los locales comerciales, rompiendo las chapas, sacando lo muebles y enseres que se encontraban al interior de los mismos, trasladándolos en camiones hasta un lugar desconocido, para posteriormente cambiar las cerraduras de los locales comerciales e instalar personal contratado por el Municipio para la administración de los locales restantes a los antes ya entregados en permiso a terceros. Por lo que, cuatro de los cinco locales comerciales de propiedad de don nombre reservado, se encuentran arrendados o cedidos por el Municipio a terceros, impidiendo entonces a su representado a entrar a las construcciones de su propiedad, impidiéndole desarrollar su actividad comercial, ocasionándole daños y perjuicios tanto materiales como morales.

Indica que tampoco han sido reembolsados los valores invertidos ni las diligencias desplegadas para el funcionamiento de esas construcciones, tomando como referente el avalúo del Servicio de Impuestos Internos, en la suma de $12.415.217 (doce millones cuatrocientos quince mil doscientos diecisiete pesos).

Expresa que conforme lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 33 de la Ley Orgánica de Municipalidades, la recurrida, tendría que contar con un título y un modo de adquirir el dominio, lo que no se verifica en la especie, estimando que ello permite fundadamente sostener la existencia de un enriquecimiento sin causa por la municipalidad y una afectación proporcionalmente directa del patrimonio de su representado, derivado de ese acto ilegal. Es por ello que recurre en esta sede a objeto que esta Corte de Apelaciones restablezca dicho derecho de propiedad. Previa invocación de las normas constitucionales, pide a esta Corte ordene al municipio recurrido a restituir el derecho vulnerado respecto de los inmuebles de su representado, incluyendo los muebles que lo guarnecían y que dicha repartición sea condenada en costas.

Acompaña documentos consistente en copia simple: decreto alcaldicio que otorga la concesión, acta de recepción definitiva de las obras, certificado de recepción definitiva de las obras, certificado de numeración de los locales comerciales, rol de avalúo SII, resolución exenta Nº1580 del 2008, Servicio de Salud, por funcionamiento del sistema de alcantarillado, certificado de inscripción e inscripción e instalación eléctrica (SEC) ord.48, que da término a la concesión, del permiso de uso y administración de dependencias en sector Bahía Inglesa, decreto alcaldicio 1350 que aprueba término de concesión, reclamación administrativa, copia de escritura pública de mandato judicial, certificado señor secretario municipal.

A fojas 69, rola informe de la señora Brunilda González Anjel, Alcaldesa de I. Municipalidad nombre reservado, de fecha dos de diciembre del año en curso, en relación a los hechos materia del recurso precisa que los sucesos ocurrieron los días cinco y siete de octubre último, según da cuenta el inventario practicado por el secretario municipal, quien es ministro de fe para las actuaciones municipales, siendo, a su juicio, en parte extemporánea la acción de protección.

En relación al otorgamiento de concesión al señor nombre reservado, previamente, aclara que al mencionado recurrente se le otorgó concesión a título gratuito, el inmueble de 132.7 metros cuadrados, ubicado en los vértices de avenida El Morro y avenida Chañaral, en el sector de Bahía Inglesa, comuna nombre reservado, mediante Decreto Alcaldicio Nº1902, del veinticuatro de septiembre de dos mil siete, estableciendo el acto administrativo una serie de derechos y obligaciones para el concesionario, entre éstas, la de mantener constantemente accesible al público los servicios de baños públicos ofrecidos, durante los horarios establecidos y mantener al día los pagos correspondientes a patentes y permisos que correspondan. Asimismo, se indicó su obligación de desarrollar su actividad comercial respetando y cumpliendo todas y cada una de las normas legales y reglamentarias que regulen dichas actividades, entre otras que aparecen en el texto del decreto.

Expresa que durante el tiempo de la concesión hubo varios reclamos de usuarios, turistas, habitantes y artesanos, que dieron cuenta que el aludido concesionario, no estaba cumpliendo con sus obligaciones; no tenía en funcionamiento los baños públicos en la localidad de Bahía Inglesa, afectando gravemente el fin y propósito de la concesión. Reclamos provenientes de la Junta de Vecinos de Bahía Inglesa en el año dos mil ocho, dirigidos a Contraloría Regional Atacama y dos reclamos dirigidos a ese municipio; cartas que mencionan los problemas que genera el incumplimiento del concesionario al no tener abierto los baños, lo que expresa, fue comprobado en terreno por personal municipal, precisa que se sostuvieron reuniones con él, ocasiones en que se comprometió a cumplir sus obligaciones, lo que no hizo. Menciona, además, que el recurrente no cumplió con el pago de las contribuciones del inmueble, originada en la actividad comercial del concesionario, existiendo una deuda en Tesorería General de la República de $498.776 (cuatrocientos noventa y ocho mil setecientos setenta y seis pesos) que compromete al municipio.

Que esta situación se expuso en la sesión del Honorable Concejo Municipal Nº56, de dieciséis de junio de dos mil diez, decidiéndose el término de la concesión, por incumplimiento de obligaciones. La que se realizó en presencia del recurrente, a quien se le concedió la palabra y derecho a defensa ante el órgano colegiado, se analizaron los incumplimientos de aquel, siendo los hechos conocidos por el recurrente, afirmando que existe grabación de todo aquello.

Respecto a los actos posteriores, decretado y notificado el término de la concesión, se le otorgó al señor nombre reservado el término de tres semanas para restituir la propiedad, contado este plazo desde la notificación personal del decreto. Expone que aquel se negó insistentemente a restituir las llaves del lugar en todas las oportunidades en que se le requirió –señalando que es una herramienta de negociación-, impidiendo al municipio prestar el servicio de baños públicos en Bahía Inglesa, afectando con ello a la población de ese sector, a los artesanos que allí trabajan y que no cuentan con domicilio en ese balneario y a la gran cantidad de turistas que visitan el lugar, perjudicando, a su juicio, gravemente la imagen del municipio e impidiendo el cumplimiento de sus funciones legales, entre las que está el proveer baños y servicios higiénicos de conformidad al artículo 11 letra e) del Código Sanitario.

Respecto a la devolución de la inversión, informa que la recurrida contrató un tasador experto, resultando una oferta de $15.000.000.- (quince millones de pesos) como pago por la construcción realizada, propuesta frente a la cual el recurrente no ha emitido respuesta.

Indica el municipio que aún cuando entregue en concesión un servicio, tal entidad sigue siendo responsable que éste se preste en forma continua, permanente y de calidad, debiendo arbitrar las medidas necesarias para ello, no siendo posible que la actitud de un particular provoque un perjuicio a la comunidad. Ante ello, los días cinco y siete de octubre del año en curso, se procedió a abrir los baños públicos, cambiando las chapas del lugar, para prestar dicho servicio, diligencia a la que concurrieron funcionarios municipales, acompañados del secretario municipal, para dejar constancia del hecho y formar un inventario de las especies del lugar, afirma que tanto el inventario como la ubicación de las especies son conocidos del recurrente, quien presentó una denuncia de robo en lugar no habitado en Fiscalía Local nombre reservado, donde el municipio dejó copia del inventario y se informó que especies se encuentran en bodegas municipales.

En relación a la acción de protección y al derecho conculcado, precisa que en el libelo el recurrente alega que se ha visto privado del legítimo ejercicio del derecho de propiedad pero no aclara la naturaleza de dicho derecho, si es mueble o inmueble, para determinar los requisitos que debe cumplir para que su acción sea acogida. Que en la especie el recurrente construyó en una propiedad inmueble que es un bien nacional de uso público, que es administrado por el municipio, en virtud del artículo 5º letra c) de la Ley 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, que en uso de sus facultades el municipio entregó el inmueble en concesión al recurrente sin que por ese acto se haya transferido a éste el dominio; que conforme el derecho civil quien construye en inmueble ajeno no se hace por ese hecho propietario del inmueble, por el contrario, tales construcciones acceden al dominio del propietario del suelo, las que lo adquiere por accesión, en este caso la nación toda, por lo que el constructor sólo tiene derecho a exigir las indemnizaciones previstas a propósito de las prestaciones mutuas, las que por su naturaleza sólo pueden ser objeto de un juicio de lato conocimiento.

Finaliza señalando que este recurso no es la vía idónea para obtener la declaración de un derecho discutido o para la resolución de un asunto de lato conocimiento como en la especie, asunto que ya está siendo conocido por múltiples organismos, ante ese municipio como acción de reclamo contra actos municipales por el recurrente, el reclamo ante Contraloría Regional de Atacama y la denuncia formulada ante Fiscalía Local nombre reservado, por el delito de Robo en lugar habitado.

Acompaña en copia los siguientes documentos; Decreto Alcaldicio Nos.1902, de 2007 y 1350 de 2010, que otorga y pone término a la concesión, respectivamente; notificación personal del último decreto; cartas de reclamo de vecinos de Bahía Inglesa, reclamo de ilegalidad municipal, reclamo en Contraloría Regional de Atacama, Certificado de Deuda de contribuciones emitido por Tesorería General de la República de fecha ocho de octubre de dos mil diez, inventario de bienes.

CONSIDERANDO:

1º)

Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deban tomar ante un acto u omisión arbitraria o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

2º)

Que atendida la especial naturaleza del recurso de protección, para que pueda prosperar es indispensable que quien lo intente acredite la existencia de un derecho actual que le favorezca, que esté claramente establecido y determinado y que corresponda a uno de aquéllos a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

3º)

Que igualmente es sabido que para que el recurso de protección sea acogido, es necesario que los hechos en que se hace consistir la arbitrariedad o ilegalidad, estén comprobados y que con estos hechos se haya sufrido perturbación, privación o amenaza en el ejercicio legítimo de las garantías y derechos que la Constitución asegura y, que son los enumerados taxativamente en el artículo 20 de este cuerpo legal.

4º)

Que según consta en autos, se recurrió de protección por parte de don nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad nombre reservado, representada por su alcaldesa, señor Brunilda González Anjel, quien a través de funcionarios de su dependencia materializó el desalojo del bien nacional de uso público que le fue entregado en concesión, ubicado en el vértice de Avenida El Morro y Chañaral, en el sector de Bahía Inglesa, comuna nombre reservado, sobre el cual edificó baños y locales comerciales, procediéndose mediante el forzamiento de puertas y cambio de chapas, trasladándose las especies que allí se encontraban a otro lugar.

5º)

Que al informar la autoridad recurrida manifiesta haber obrado del modo descrito, al haberse puesto término a la citada concesión en sesión del Honorable Consejo Municipal N° 56 de fecha 16 de junio de 2010, por incumplimiento del concesionario de los términos del respectivo contrato, particularmente por no tener en funcionamiento los baños públicos allí instalados, y que notificado el recurrente de esa decisión se negó a restituir las llaves del lugar, no obstante la oferta que se le hizo, de $15.000.000 (quince millones de pesos) como pago por las edificaciones realizadas en el terreno entregado en concesión.

6º)

Que resultando indiscutido que es atribución del alcalde, previo acuerdo del concejo municipal, el poner término a las concesiones municipales, en cualquier momento, cuando sobrevenga un menoscabo o detrimento grave al uso común o cuando concurran otras razones de interés público (artículos 36 y 65 letra j) de la Ley N° 18.695), es lo cierto que en la restitución administrativa o desalojo de un bien nacional de uso público en que se haya materializado dicha concesión y, a resultas del término de la misma, como en el caso de la especie, es atribución del Gobernador exigir administrativamente la restitución de cualquier bien de propiedad fiscal o pertenecientes a entidades del Estado con patrimonio distinto al del Fisco, o nacional de uso público, que esté indebidamente ocupado y, que en caso de oposición, podrá hacer uso de las facultades que le otorga la Ley (artículo 26 del DFL N° 22 del año 1959, letra f)). En tales condiciones, cabe expresar que el gobernador cuenta con atribuciones para disponer del auxilio de la fuerza pública con el objeto de obtener la restitución de los bienes estatales o municipales, en el caso de que las personas que los tiene indebidamente en su poder se nieguen a su devolución.

7º)

Que sin embargo, la autoridad municipal procedió a materializar el despojo que se reclama, de propia mano, sin recurrir al expediente indicado, afectando con ello al derecho de propiedad que tiene el recurrente sobre las edificaciones que levantó en el sitio entregado en concesión y mientras ésta estuvo vigente, por lo que la autoridad, para estar en condiciones de recobrarlo, además, tuvo que acudir a las normas resarcitorias del derecho común.

De este modo, al aparecer actuando la recurrida en forma precipitada, fuera de la órbita de sus atribuciones y de las facultades que le confiere el ordenamiento jurídico, procede brindar protección al recurrente en los términos solicitados.

Por estas consideraciones y con lo dispuesto en los artículos 19 N°24, 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE ACOGE, sin costas el recurso de protección deducido por don nombre reservado en contra de la Ilustre Municipalidad nombre reservado, representada por su alcaldesa, señora Brunilda González Anjel, sólo en cuanto dicha autoridad deberá restituir en plenitud al recurrente, ya individualizado, en su derecho de propiedad que tiene sobre los bienes que edificó en terrenos de la concesión a la que se ha puesto término, incluyendo los muebles que lo guarnecían, dentro del término de treinta días.

Regístrese, notifíquese, comuníquese y archívese.

Redacción del Ministro Señor Sandoval.

N°Civil-334-2010.