nombre reservado con I. MUNICIPALIDAD DE nombre reservado

C.A. de nombre reservado

nombre reservado, treinta de octubre de dos mil veinte.

VISTOS:

A folio 1, con fecha 8 de agosto de 2020, comparece Marco Antonio Fuentes Jorquera, abogado, en representación de don nombre reservado, Cédula Nacional de Identidad N° RUT reservado, soltero, comerciante, domiciliado en domicilio reservado, recurre de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de nombre reservado, representada legalmente por su Alcalde, don Marco López Rivera, o por quien hagas las veces de tal, ambos domiciliados en domicilio reservado, por los actos arbitrarios e ilegales cometidos que afectan las garantías constitucionales igualdad ante la ley, igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, derecho de propiedad y el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica respetando las normas que la regulen, y pide que esta Corte, acogiendo el arbitrio, deje sin efecto el decreto alcaldicio 12.267 de 31 de julio de 2020 y se ordene a la autoridad comunal recurrida realizar los trámites respectivos tendientes a renovar la patente de alcohol a nombre de su representado y, para el caso de estimarse que el referido procedimiento administrativo de renovación de patentes de alcohol ha terminado por decaimiento, se imponga la obligación de dictar el acto que así lo declare y, naturalmente, se mande al municipio renovar dicha patente.

Como cuestión previa, explica que desde aproximadamente 55 años la abuela de su representado obtuvo, por parte de la Ilustre Municipalidad de nombre reservado, la patente de alcoholes cuya renovación no se permitió, y que corresponde a depósito de alcoholes de las del artículo 3 de la Ley 19925, dicha patente que, y como se señaló, en un principio fue de su abuela, ésta posteriormente la transfirió a su padre don nombre reservado, quien su vez este la vendió a su representado en el año 2015, patente que le permitió implementar un surtido local comercial denominado “Botillería Santa Cecilia”, dentro de la población Ignacio Carrera Pinto, siendo la venta de alcohol la que más recursos le genera, lo que ha permitido mantener una serie de personas trabajando en dicho local.

Añade que en estos 55 años, el local de su representado JAMÁS ha sido clausurado por el mal uso de la patente, como para colegir que éste importa un peligro para la seguridad del sector, ni tampoco ha existido alguna sanción que amerite o al menos haga plausible la no renovación de la patente de alcoholes y añade que no obstante encontrarse emplazado en un populoso y conflictivo sector de la ciudad, se han ganado el respeto y cariño de los vecinos de la comunidad, sobre todo de la tercera edad y a mayor abundamiento, la botillería “Santa Cecilia” siempre ha sido una institución adalid del deporte en la Región de Atacama, pues siempre han fomentado el deporte, sobre todo en el barrio donde está inserta, lugar de alta vulnerabilidad social.

De otro lado, indica que la botillería es el único ingreso principal para el sustento económico de su representado y su familia, además de existir personas que trabajan en ella, de quienes también dependen sus respectivas familias, por lo que la no renovación de la patente generaría deplorables consecuencias sociales.

Relata los hechos que fueron conocidos en los autos sobre recurso de protección Rol Corte N° 368-2019, caratulado “nombre reservado con Municipalidad de nombre reservado”, con motivo del proceso de renovación de patentes iniciado en julio de 2019, en cuyo contexto, mediante decreto alcaldicio N° 15.605, de 23 de julio de 2019, se determinó la no renovación de su patente de alcohol categoría depósito de alcoholes (A-1) Rol 4-01903 y más tarde, con fecha 24 de septiembre de 2019, se dicta el decreto alcaldicio N° 19.416, que rechaza el recurso de reposición incoado por su representado con fecha 24 de julio de 2019.

Refiere que por fallo de esta Corte, de 21 de febrero de 2020, se acogió el arbitrio al constatarse de manera indubitada la ilegalidad y arbitrariedad denunciada, declarando el fallo: “Que SE ACOGE el recurso de protección deducido por el abogado, don Marco Antonio Fuentes Jorquera, en representación de don nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de nombre reservado, representada por su Alcalde, don Marcos López Rivera, sólo en cuanto SE DEJA SIN EFECTO el Decreto N° 19.416, de fecha 24 de septiembre de 2019, disponiéndose que se desarrolle nuevamente el procedimiento administrativo respectivo, para los efectos de conocer y resolver por parte del señor Alcalde y del Honorable nombre reservado del recurso de reposición presentado por el señor nombre reservado con fecha 24 de julio de 2019, dándose estricto cumplimiento a lo que dispone el artículo 65 letra o) de la Ley N° 18.695, como asimismo, con las normas de la Ley N° 19.880, en cuanto a la fundamentación del respectivo acto administrativo que se dicte, con costas”.

Cita el recurrente pasajes del fallo en que se razona que el acto impugnado carecía de fundamentación expresa, específica y circunstanciada de las consideraciones tenidas en vista para resolver el recurso de reposición, por cuanto la mera enunciación de elementos de convicción no puede reemplazar los motivos de hecho y de derecho, más aun si existían otros 17 locales comerciales que estaban en la misma situación y sin embargo se acogió su reposición, sin justificar el acto administrativo la diferenciación, por lo que se concluye además que dicho acto era administrativo.

Indica que el citado fallo no fue apelado y el municipio, después de un año, a través del decreto alcaldicio 12.267 de 31 de julio de 2020, se pronunció sobre el recurso de reposición incoado por su representado con fecha 24 de julio de 2019, pero soslayando la obligación impuesta respecto del deber de fundamentación, exigida en el inciso 2° del artículo 11 de la Ley 19.880, lo que se aprecia de una lectura superficial del acto administrativo, que contiene una relación nominal de los antecedentes acompañados respecto de todos los locales de la ciudad, no haciendo análisis ni ponderación alguna de los motivos que llevaron a tomar tan extrema medida respecto de su representado, lo que afecta su derecho a defensa y el principio de congruencia, aplicable al derecho administrativo.

Añade que de otro lado, el acto comete varios errores de derecho y si bien en lo formal describe un poco más que el primitivo acto y cita jurisprudencia administrativa que -según su parecer- le permitiría, por razones de orden público, no renovar la patente, lo cierto es que el procedimiento administrativo se encuentra lejos de haber cumplido lo ordenado por esta Corte y además lo hace en forma extemporánea, arteramente al filo del plazo del proceso de renovación de las patentes de alcoholes para el segundo semestre de 2020, discriminando, potestad que ha sido utilizada desviándose de su fin, con claro carácter represivo.

Sostiene que incluso este procedimiento administrativo de renovación de patentes de alcoholes, en la práctica, ha perdido su objeto y finalidad por acaecer hechos que lo tornan inoficioso, ello en virtud de los principios de eficiencia y eficacia, impulsión de oficio del procedimiento administrativo, entre otros, que han devenido en el decaimiento de dicho procedimiento.

En otro acápite afirma que no existe en el acto impugnado una ponderación de los argumentos vertidos en la reposición, además, de complementar el procedimiento administrativo trayendo a colación otros antecedentes que no se habían tenido a la vista antes de la interposición del respectivo recurso de reposición de 24 de julio de 2019, como el certificado de 23 de agosto de 2019 de la junta de vecinos del sector, dejando en la indefensión a su parte en cuanto a tales antecedentes conexos, y asimismo, se recurre en contra de la decisión contenida en dicho acto administrativo.

Refiriéndose a la ilegalidad y arbitrariedad, refiere que según ordena la Ley 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, en su artículo 65 letra O): “El Alcalde requerirá el acuerdo del concejo para; O).- Otorgar, renovar, caducar y trasladar patente de alcoholes. El otorgamiento, la renovación o el traslado de estas patentes se practicará previa consulta a las juntas de vecinos respectivas”.

Luego, según se indica en S.C.S. en causa ROL N° 25.011-2018, “(…) las disposiciones legales expuestas exigen al Alcalde dos requisitos para resolver sobre el otorgamiento y renovación de una patente para expendio de bebidas alcohólicas: la consulta a la Junta de Vecinos respectiva y el acuerdo del nombre reservado”; es decir, la norma exige la presencia de dos requisitos copulativos: El acuerdo del nombre reservado y la consulta a la junta de vecinos respectiva”.

Indica que, sin embargo, al momento de adoptar el acuerdo el nombre reservado Municipal de nombre reservado no contaba con facultad legal para pronunciarse al tenor de la citada norma, pues sólo con fecha 23 de agosto de 2019 consta la respuesta de la Junta de Vecinos “Almirante Riveros”, cuyo contenido se ignoraba al momento de presentarse el recurso de reposición de 24 de julio de 2019, no habiendo tenido la oportunidad de objetar, tampoco de indagar la posibilidad de trabajar en conjunto con la junta de vecinos, oportunidad que si tuvo la discoteque el Bosque, que tenía una serie de denuncias de parte de la junta de vecinos de Juan Martínez y la junta de vecinos de la Arboleda.

Refiere que dentro de los antecedentes que esta Corte conoció en los autos 368-2019, se encuentra la carta firmada por los vecinos, probablemente a instancia del Municipio, y que se cita en el decreto que se impugna. Pero en su oportunidad esta Corte señaló que bastaba para tener por acreditado el requisito, la circunstancia de haber consultado la Municipalidad a la Junta de Vecinos respectiva, lo que efectivamente hizo, no habiendo obtenido respuesta antes de la sesión en que se acordó la no renovación, en julio de 2019.

Indica que –entonces- se agrava y configura el actuar desigual del municipio al tomar antecedentes complementarios al resolver el recurso de reposición, desconocidos al momento de impetrar la reposición. De hecho, sabiendo la Municipalidad que faltaba la opinión de los vecinos, lo que hizo fue mejorar el acto administrativo que no renovó la patente, siendo este un antecedente que sirvió de base para rechazar la reposición interpuesta, y más aún, permitió una desigualdad de trato, como por ejemplo con el establecimiento “El Bosque”.

Cita el fundamento 9° del acto impugnado, que reza:

“9° Así, tomando en consideración los estándares establecido por el Legislador y el Órgano Contralor, según el Dictamen N° 80.503 de fecha 06 de diciembre de 2013 ya citado, se debe indicar que la Municipalidad de nombre reservado, para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 65 letra o) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, remitió nuevamente consulta a la Junta de Vecinos del “Participación y Desarrollo” de nombre reservado, a través de carta de fecha 16 de junio de 2020, la que no fue respondida. Cabe hacer presente que la Municipalidad carece de atribuciones para exigir el informe de respuesta de la organización, sin perjuicio de lo anterior, como se ha señalado, se ha dado cumplimiento a lo mandatado por la normativa atingente, toda vez que se ha enviado la correspondiente consulta”.

Se pregunta luego cuál es la junta de vecinos “Participación de Desarrollo”, a la que señala haberle consultado nuevamente, cabiéndole dudas acerca de la junta de vecinos con “Legitimación activa” para responder la consulta.

Luego se refiere precisamente a la ilegalidad de fondo que afecta al acto impugnado, aduciendo infracción a los artículos 11 y 41 de la Ley 19.880.- En cuanto a la primera, indica que el inciso 2°del artículo 11 de la Ley 18.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, aplicable en la especie por vía supletoria al procedimiento especial de renovación de patentes de alcoholes, establece que “Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos”.

Sin embargo –sostiene-, el decreto impugnado en caso alguno se pronuncia sobre los argumentos planteados por su representado en su recurso de reposición, que en síntesis se refieren a:

a) la falta de acceso a las situaciones informadas por Carabineros relacionadas con la botillería Santa Cecilia;

b) la inexistencia de clausura del local que durante más de 30 años ha funcionado en el sector;

c) el apoyo al deporte, en un contexto de alta vulnerabilidad social, que se sustenta con apoyo de los ingresos que provienen del ejercicio comercial; y d) ser el local el único sustento de su representado y su familia.

Indica que ninguno fue ponderado por la autoridad, ni por el H. nombre reservado Municipal en las diversas sesiones posteriores en que se conoció del tema de las patentes de alcoholes y tampoco en la sesión del sábado 25 de julio de 2020, haciendo presente que las actas del nombre reservado Municipal no se encuentran.

Refiere que el acto administrativo en su fundamentación establece sólo: “5.5.- Las alegaciones del titular presentadas en sesión extraordinaria N° 13 y Sesiones Ordinarias N° 23 y 28, ambas de 2019.”

En cuanto al artículo 41, su inciso 1° dispone que: “La resolución que ponga fin al procedimiento decidirá las cuestiones planteadas por los interesados.”

Reitera aquí que ninguno de los antecedentes presentados por su representado en su recurso de reposición fue ponderado por el H. nombre reservado Municipal.

Luego, denuncia infracción a su inciso 2° que dispone: “Cuando en la elaboración de la resolución final se adviertan cuestiones conexas, ellas serán puestas en conocimiento de los interesados, quienes dispondrán de un plazo de quince días para formular las alegaciones que estimen pertinentes y aportar, en su caso, medios de prueba. Transcurrido ese plazo el órgano competente decidirá sobre ellas en la resolución final.”

En efecto, indica que no se puso en conocimiento de su representado, ni del profesional que lo representaba en el procedimiento la existencia de un nuevo antecedente, como lo es la carta de la “Junta de Vecinos de Almirante Riveros”, lo que les habría dado la oportunidad, dentro del plazo legal de 15 días, de dialogar y presentar, eventualmente, algún programa de mitigación de los efectos del ejercicio del local comercial, coordinación de Carabineros, etc., carta que, por lo demás, conocieron con posterioridad a la reposición; a diferencia de lo que aconteció con la Discotheque El Bosque a la que sí se renovó la patente de alcoholes, por el compromiso que adquirieron con las diversas juntas de vecinos de Juan Martínez y de La Arboleda, que formularon reclamos en su contra.

De hecho –prosigue- la Corte ordenó realizar nuevamente el procedimiento administrativo para conocer el recurso de reposición interpuesto por su parte, esto es, respetando el debido proceso administrativo, lo que, no aconteció antes, ni ahora.

Como tercera infracción a la misma norma, refiere que la misma consigna que: “Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada. Expresarán, además, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno”.

Al respecto, dice que basta con leer el acto administrativo que falla el recurso de reposición para ver que se ha incumplido con dicha formalidad.

Luego, indica que la citada norma establece que: “La aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma”. Por tanto, no basta una simple remisión, por más detallada que pudiera llegar a ser, lo que en la especie no acontece.

Indica que los decretos N° 15.605 de 23 de julio de 2019 y N° 19.416 de 24 de septiembre de 2019 contienen el mismo razonamiento, esto es, la referencia al informe presentado por el funcionario municipal en el H. nombre reservado y la existencia de una georreferenciación de diversos delitos acaecidos y aledaños a la zona en que se emplaza la patente; no estableciendo la relación de causalidad entre estos y la existencia de la botillería, cuestión también observada en el fallo del anterior recurso de protección, al señalar: “Que, a mayor abundamiento, si bien es cierto que la recurrida tanto en su informe evacuado como en sus alegatos en estrados dio cuenta de un cúmulo importante de antecedentes que se habrían tenido a la vista, por parte del señor Alcalde y del Honorable nombre reservado, para los efectos de resolver el recurso de reposición del recurrente, lo cierto es que ninguna explicación, razonamiento o justificación a su respecto se aprecia en el acto administrativo impugnado, en el sentido de vincular actos u omisiones que fueren imputables al local comercial cuya patente se solicita, y que como consecuencia de ello, se justifique aplicar una medida tan grave y de última ratio como lo es la no renovación de la patente de alcoholes, la cual, en la práctica, viene a constituir una clausura del local, ya que como es de público conocimiento, los ingresos económicos de este tipo de locales comerciales se produce precisamente por esta vía”.

Asevera que a todas luces no se cumple en la resolución impugnada con el estándar exigido, de contener una fundamentación razonable y coherente de las razones de hecho y derecho que tuvo en cuenta la Administración para dictar la resolución específica.

Luego denuncia infracción a los artículos 3, 7, 14 y 40 de la Ley 19.880.- Previamente, para contextualizar, indica que a su representado se le permitió pagar la patente correspondiente al segundo semestre del año 2019 -en julio de 2019- y también la correspondiente al primer semestre del año 2020 -en enero de 2020- y la correspondiente al segundo semestre del año 2020, esta última vía transferencia bancaria el 31 de julio de 2020, en atención a la cuarentena vigente en la ciudad de nombre reservado desde el día 28 de julio del contemporáneo año.

Tras transcribir lo pertinente de las normas invocadas, indica que de la colación de las mismas no cabe duda que por conducta imputable a la misma Municipalidad, este procedimiento administrativo iniciado en el año 2019 (mayo), ha perdido su objeto puesto que, tal como se advierte de la resolución que se impugna, esta sitúa los efectos de la decisión municipal a partir del 01 de agosto de 2020, razón por la cual forzosamente debe entenderse que, a pesar de la negativa municipal a renovar la patente, en los hechos el municipio permitió (dado su inactividad e impericia administrativa) que su representado actuara detentando la patente y ejerciendo todos derechos en su calidad de comerciante y contribuyente.

Al efecto, refiere que cuando se fiscaliza el cumplimiento de la Ley de Alcoholes, se revisa si la patente del respectivo semestre se encuentra pagada, lo que su representado ha cumplido, según se explicó, contando con los pertinentes comprobantes de ingreso municipal, actos administrativos que contienen una declaración de juicio o de constancia en cuanto a la existencia de la patente enrolada pagada y con vigencia para el respectivo semestre y año, en este caso, para julio del año 2020 y diciembre del año 2020.

Luego esgrime ilegalidad por retroactividad encubierta del acto.

Indica que si el municipio pretende no renovar la patente a partir del 01 de agosto de 2020 y no permitir el expendio de bebidas alcohólicas, a pesar de encontrarse la patente pagada, la pretensión de no renovación incurre en ilegalidad en cuanto a la extinción del procedimiento administrativo, el cual, naturalmente obedece al sesgo y falta de objetividad de la autoridad municipal.

Estima que, en la especie, aunque el acto administrativo declare que sus efectos comienzan a regir para segundo semestre del año 2020, en la práctica, se vulnera la irretroactividad de los actos administrativos, puesto que aquel acto no produce consecuencias favorables y, además contradice sus propios actos, pues a su representado se le dejó funcionar dos semestres consecutivos.

Indica que por ello la recurrida que no puede posteriormente sostener que no renovará una patente y a través del término extemporáneo del procedimiento administrativo que: i) en los hechos, amparó un ejercicio comercial; ii) pone fin a un procedimiento administrativo que no tiene objeto alguno porque la regulación del acto exige que la patente tenga una vigencia limitada; y III) porque el procedimiento pudo terminar mucho antes con una decisión final, por lo menos a partir del 24 de febrero de 2020, fecha de la sentencia dictada en los autos rol 368-2019, firme y ejecutoriada.

Sin embargo, optó por mantener el estatus quo hasta el término del semestre, literalmente hasta el último día, ello en contra de las exigencias que el interés general impone, esto es, el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz (art. 53 Ley N° 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado) y con ello le impide participar en el proceso de renovación de patentes correspondiente al segundo semestre del año 2020.

Hace presente que todos los antecedentes que fundan el decreto que se recurre son del año 2019, dejando de ponderar antecedentes de éste año y que podrían ser más favorables para su representado.

Luego refiere doctrina en relación a la buena fe, en cuanto principio inspirador de la teoría de los actos propios y sus requisitos: a. Una conducta jurídicamente relevante y eficaz por parte del sujeto, manifestada con anterioridad a aquélla que, luego, pretende contradecir. b. Una pretensión antagónica con el comportamiento precedente, exteriorizada mediante el ejercicio, por el mismo sujeto, de un derecho subjetivo, originándose con ello una situación litigiosa debido a la contradicción de ambas conductas, con afectación del principio de la buena fe.

En seguida denuncia ilegalidad por falta de invalidación, refiriéndose a la máxima “no hay invalidación, sin previa audiencia”. Indica que contando con patentes pagadas, si la administración pretende que su representado deje de vender alcohol, para ejecutar tal designio, previamente debe invalidar esos actos administrativos de constancia o declaración, todo ello, previa citación a audiencia de invalidación, lo que, en la especie, no ha ocurrido, por lo que, existe un ejercicio de autotutela ilegitimo de la administración comunal, en cuanto al ejercicio de sus potestades.

Luego, esgrime ilegalidad por adopción de una resolución contraria a derecho, en atención al decaimiento del procedimiento administrativo.

En efecto, estima que en la especie se configura el decaimiento del procedimiento administrativo, esto es, la imposibilidad material sobreviniente que impide la continuación del procedimiento administrativo (art. 40 inc. 2°), o -como también se define- la extinción de un acto administrativo provocada por circunstancias sobrevinientes de hecho o de derecho, que afectan su contenido jurídico tornándolo inútil o abiertamente ilegítimo.

Refiere que suele señalarse que el término de seis meses previsto en el artículo 27 de Ley Nº 19.880, no es un plazo fatal, y por tanto, su infracción en principio sólo generará las responsabilidades administrativas correspondientes. Sin embargo, indica que la vulneración abierta de los principios del procedimiento administrativo y de la administración del Estado, ha de tener un efecto jurídico en el procedimiento administrativo y aquel no puede ser otro que una especie de “decaimiento del procedimiento administrativo”, esto es, su extinción y pérdida de eficacia.

En cuanto al elemento de hecho sobreviniente en el caso de autos, dice que es el tiempo excesivo transcurrido para la revisión del acto administrativo y el consecuente rechazo al medio de impugnación, interpuesto hace más de un año.

Indica que el mero transcurso del tiempo, sea el plazo de 6 meses o de dos años (congruente con la facultad de la administración para invalidar sus propios actos), produce el decaimiento del procedimiento administrativo y la extinción del acto administrativo sancionatorio, perdiendo por lo tanto su eficacia.

Además, indica que debe considerarse también el objeto del acto administrativo de renovación de patentes, que es, precisamente, otorgar una autorización para el expendio de alcoholes de acuerdo a la categoría que corresponda, previo pago de un derecho municipal, que habilita para el ejercicio de la actividad comercial, conforme prevé el artículo 5° de la Ley 19.925, que señala: “(…) El valor de las patentes deberá ser pagado por semestres anticipados, en los meses de enero y julio de cada año. (…) Los establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas no podrán funcionar sin que hayan pagado previamente la patente que corresponda, ni podrán continuar funcionando sin tenerla al día, salvo que este hecho no fuere imputable al deudor y lo probare documentalmente, circunstancias que corresponderá apreciar al alcalde”.

Bajo ese prisma –continúa-, el procedimiento administrativo de renovación de patentes de alcoholes, producto del tiempo excesivo transcurrido, se torna inútil puesto que se cumplieron dos semestres desde que se está tramitando el procedimiento, quedando por ello sin contenido y ni fundamento jurídico que lo legitime, por todo lo cual la autoridad municipal debió declarar el decaimiento del procedimiento administrativo y tener por renovada la patente, ya que, en los hechos, por dos semestres consecutivos se pagó la misma y se encuentra enrolada y, además, pagada para el segundo semestre de 2020.

Refiriéndose a las garantías constitucionales, en primer lugar invoca la igualdad ante la ley.

Alega vulneración, en el sentido que ninguna autoridad podrá establecer diferencias arbitrarias, exigiéndose que los actos de la autoridad sean motivados y fundados al amparo de la ley, lo que en este caso no ocurre, pues se ha dictado un acto administrativo con déficit de ponderación y/o justificación, lesionando el principio de objetividad que debe imperar en la adopción de decisiones de la autoridad, e irrespetando lo ordenado por esta Corte en la pretérita protección acogida, y de hecho, la lesión a la igualdad se constata –asevera- en lo siguiente:

a) no existe pronunciamiento acerca de lo expuesto en el recurso de reposición, ni siquiera se discutió en el nombre reservado Municipal los argumentos planteados en dicho recurso;

b) basta con leer la resolución del 25 de julio de 2020, que se pronuncia sobra la reposición presentada con fecha 24 de julio de 2019, para advertir que aquella no cuenta con una fundamentación clara, en la especie, por qué no se renueva la patente de alcohol; parece ser sólo una decisión obtusa de la autoridad en donde, desde el inicio del procedimiento con fecha 22 de julio de 2019 hasta la dictación del acto administrativo terminal, se observa una señal clara de prejuzgamiento, es decir, por más antecedentes favorables que se hubieren presentado a la autoridad, la patente no sería renovada;

c) continúa la recurrida con la contumacia de establecer tratamientos diversos a los actores, figurando claramente la laxitud de los razonamientos de por qué a algunos se les renueva y a otros no, o si se tratan las patentes de un solo local por separado cuando aquel tiene más de una.

Explica que se supone que la patente de su representado no se renovó por consideraciones de seguridad pública y porque tenía algunos partes por infracción a la normativa a propósito de fiscalizaciones (esto es, una especie de ponderación de la conducta), según se logra colegir del escaso razonamiento de la sesión de julio de 2019 (acta N° 23), y bajo ese mismo predicamento no se renovó la patente a 21 locatarios.

Sin embargo, indica que existe un tratamiento desigual respecto a su representado, ya que, habiendo situaciones más graves o de seguridad pública que comprometía a otros locatarios, se les renovó incluso encontrándose sus locales con problemas relativamente idénticos o ubicados en poblaciones igualmente vulnerables.

Luego indica que JAMÁS se ha ordenado despachar orden de arresto a su representado por multas impagas y que JAMÁS se ha solicitado la clausura definitiva del local, por lo que dicho argumento edilicio no es efectivo.

También se refiere al informe a la Dirección de obras, que en la sesión ordinaria 26/2019 de 13 de agosto se había pedido para decidir respecto de la concesión o no de las patentes de alcoholes respectivas, el que señaló que casi todos los locales incumplían la ley de accesibilidad universal. En el caso de su representado, se ordenó subsanar los reparos mediante el Ord. DOM. 1931819 de 16 de septiembre de 2019, de manera que aquello no debería ponderarse, pues se estaría estableciendo –una vez más- diferencias arbitrarias, dado que todos los locales incumplían las normas de accesibilidad universal.

Luego, en cuanto al acuerdo del nombre reservado y la consulta a la junta de vecinos respectiva, dice que lo que más llama la atención es el caso de la Discoteque “El Bosque” donde existen reclamos constatados tanto de la junta de vecinos del sector de la Arboleda y de la Junta de Vecinos del sector de Juan Martínez, los que fueron oídos por el Alcalde y el nombre reservado, no obstante lo cual se les renovó la patente comercial, incluso con informe de Carabineros sobre los delitos asociados al ejercicio comercial de esa patente, dándoselas la oportunidad de trabajar en conjunto con las juntas de vecinos, oportunidad que a su representado no se entregó, pues su reposición fue presentada antes de que se incorporara aquella carta.

Más adelante indica que también es prueba de la arbitrariedad -no solo de la medida sino de la forma en como ésta se ponderó- lo referido por el propio Alcalde en la sesión N° 28/2019 del 29 de agosto donde señala: “…no es necesario justificar voto por voto...pero antes en el ejercicio democrático del poder, solicitaría al concejo concediese UN MINUTO a cada locatario para que pueda expresarse en ésta instancia”.

Indica que 60 segundos para hacer sus descargos, es un tiempo nimio si se considera que para muchos el local cuya patente no se renovaba era su fuente laboral y el de otras personas.

Luego, reiterando lo acontecido con “El Bosque” se pregunta por qué se les renueva la patente de alcoholes, si ya se había cumplido con la consulta a la junta de vecinos pertinente –y existía oposición de dos juntas de vecinos- y afirma que a todas luces ha existido una distinción o diferencia arbitraria por parte del Alcalde y del nombre reservado Comunal.

Indica que en el caso de su representado, no hubo opinión de la entidad dentro del plazo legal; sin embargo, se toma después la opinión de la Junta de Vecinos del sector, para rechazar la patente de alcoholes y rechazar la reposición presentada 01 año antes, cuando no se conocía su contenido, y, de otro lado, a propósito del conocimiento del citado antecedente, no se les dio oportunidad de tratar el tema con la Junta del sector con el propósito de buscar caminos que permitiera coordinar acciones en materia de seguridad o de interés vecinal, como sí lo hicieron otros locatarios que, posteriormente, les fue renovada la patente, como por ejemplo, el local El Bosque.

Luego, también se habla de la comisión de ciertos delitos georreferenciados asociados al ejercicio de una actividad comercial como la que ejerce su representado. Sin embargo, se renovó los años 2019 y 2020 la patente al local Pub “HAWAI TRIP”, donde el 19 de enero de 2019 se acuchilló a un joven que se mantuvo con riesgo vital, se le amputo una pierna y actualmente está con secuelas que lo mantienen en el Centro Teletón de Coquimbo, cuya madre incluso comparece a la sesión del nombre reservado.

Dice que podría argumentarse que en ese caso hay un cambio de titular, pero de acuerdo al razonamiento de Carabineros, lo que está en tela de juicio es el emplazamiento de la patente y las consecuencias que en materia de seguridad pública ello conlleva y no quien es el titular de la patente.

En cuanto a la segunda garantía vulnerada, la igual protección de la Ley en el ejercicio de sus derechos y la prohibición de juzgamiento por comisiones especiales, dice que en los hechos se rechaza el recurso de reposición presentado 01 año antes y si bien se sanciona a su representado con la no renovación de la patente por el nombre reservado Comunal, órgano que tiene dicha potestad, éste al final se trasformó en una comisión especial cuyos votos no tienen soporte, factico, legal ni jurídico, sino que están amparados por una sensación volitiva del momento, lo que se colige de la sola lectura de las actas –que acompaña- y de la que rechaza su Recurso de Reposición presentado 01 años antes, no pudiendo hacerse cargo de todos los antecedentes que obraban en su contra, pues no tuvieron acceso a los mismos al momento de impetrarlo, fundándose dicha negativa en los mismos antecedentes que ya habían sido cuestionados por la Corte.

Hace presente que la medida de no renovación de la patente de alcohol está contemplada para casos graves, que se explicitan en normas legales y reglamentarias (artículo 7 de la Ley de Alcoholes), incurriendo los recurridos en un acto u omisión ilegal, pues no existen antecedentes que justifiquen aplicar una medida tan grave y de última ratio -la no renovación de la patente de alcoholes-, la cual, en la práctica, viene a constituir una clausura del local, siendo de público conocimiento que los ingresos económicos de este tipo de locales comerciales se produce precisamente por esta vía.

Afirma que además la medida aplicada es improcedente y desproporcionada, ya que del mérito de las diversas sesiones no se logró demostrar que su representado incurra o haya incurrido en infracción legal; se tomó en consideración la opinión de la junta de vecinos fuera del plazo legal del proceso de renovación de patentes de alcoholes, y luego de presentada ya la reposición, por lo que no pudieron hacerse cargo de su contenido; tampoco se acredito fehacientemente la existencia ni el tenor de las supuestas multas, pues a su representado jamás se le he ordenado arresto ni se ha solicitado clausura; mucho menos se acreditó la relación de causalidad entre los delitos que –dicen- se producen cerca de la botillería y que estos se producirían a consecuencia de su ubicación.

Refiere que, más que las probanzas reunidas en contra del local de su representado, el sustento del acto sancionatorio fue la supuesta falta de antecedentes exculpatorios, infringiendo el principio básico de todo procedimiento que persiga establecer la verdad de ciertos hechos, y es que el ente investigador y sancionador debe probar las faltas o infracciones del acusado, y no lo contrario.

Insiste que, haber tomado en consideración la opinión de la Junta de Vecinos, fuera del plazo legal y después de que presentara la reposición, en el proceso administrativo de renovación de patentes de alcoholes, vulnera el principio de congruencia y de hecho, como se dijo, ni siquiera se ponderaron los antecedentes presentados en el recurso de reposición, pero sí los que presuntamente agravan los antecedentes para la no renovación.

Asevera que la idea del equipo municipal fue y ha sido siempre, desde hace 01 año a la fecha, que el nombre reservado acordara la clausura del establecimiento de su representado, pero luego de que se les hiciera presente por el Abogado Guillermo Ortega que el nombre reservado no podía hacer aquello, sino sólo por razones de seguridad pública, se insistió en la idea de la no renovación.

Conforme a lo señalado, sostiene que hay una desviación de fin o de poder por parte del Alcalde y del nombre reservado Municipal, pues no se puede utilizar la atribución para dejar sin efecto o no renovar una patente como un castigo, cuando la propia ley de alcoholes establece un procedimiento ante el juzgado de policía local para aquellos casos que se desea caducarla o sancionar al locatario, conforme lo previsto en el artículo 49 de la Ley de Alcoholes.

Bajo ese prisma –prosigue-, teniendo en cuenta de que el Municipio rechaza un año después el recurso de reposición, castigando a su representado por un presunto mal comportamiento, a propósito del mecanismo de la no renovación, está usurpando y atribuciones jurisdiccionales que se encuentran radicadas en otro funcionario municipal, esto es, el Juez de Policía Local.

Es más, indica que se observa de la sesión del nombre reservado Municipal que el motivo para no renovar la patente de su representado son las sanciones que recibió en el Juzgado de Policía Local y que describen en el acta del nombre reservado, siendo prueba fehaciente -en el proceso de “fundamentación del acto”- que da cuenta de la usurpación de funciones del Juez de Policía Local, el razonamiento expuesto en el fundamento 7.-, que se habla de “mal ejercicio de la actividad comercial”, y califica circunstancias que son de competencia privativa del Juez de Policía Local. Hace presente que en todo caso desconoce cómo conoció, deliberó o resolvió el H. nombre reservado Municipal, ya que las actas no se encuentran publicadas en transparencia activa municipal.

Luego, como tercera garantía vulnerada, el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales.

En la especie, reitera que la Botillería Sta. Cecilia tiene más de 55 años de funcionamiento en la Capital Regional, desde esa misma fecha tiene su patente de alcoholes, la que su representado tiene por más de 5 años, y que le fue traspasada por su padre don nombre reservado, y éste a su vez la había recibido de su madre y abuela de su representado.

Dice que durante todo ese tiempo su representado ha tenido la posesión o tenencia de dicha patente, con ánimo de señor y dueño (artículo 700 C.C), por lo que debe ser reputado dueño mientras otro no justifique serlo, considerando que sobre dicha patente su representado tiene un título de los denominados constitutivos de dominio, encontrándonos con “la ocupación” como modo de adquirir el dominio, estando presente la buena fe y el trascurso del tiempo, lo que significa que su representado adquirió el derecho de propiedad sobre dicha patente, de tal suerte que cumplidas las exigencias que el ordenamiento jurídico requiere, no puede Autoridad ni persona alguna privar o perturbar el ejercicio del derecho sobre el referido bien mueble inanimado. Lo anterior significa que su representado adquirió el derecho a explotar la actividad económica de su giro o actividad, pues aún cumple con las exigencias legales, y sobre todo porque en la no renovación se ponderaron situaciones que solo aparecen en la psiquis del alcalde y del nombre reservado Comunal, respecto de lo que claramente existe un designio anticipado sobre la patente de su representado, con antecedentes de más de un año y resolviendo un Recurso de Reposición que se mantuvo guardado en la Municipalidad por más de un año, sin ser resuelto, pagándose dos patentes previas a su resolución.

Por consiguiente –afirma-, la entidad recurrida ha privado y perturbado en el legítimo ejercicio del derecho de propiedad incorporal de su representado, respecto de su calidad de dueño de la patente, pues la misma Ley 19.925 en el inciso cuarto del artículo 7°, señala que incluso las patentes que no sean pagadas se pueden rematar en pública subasta al mejor postor, reconociendo expresamente el derecho de propiedad que se tiene sobre dicho bien mueble inanimado, disponiendo: “Las patentes limitadas que no hubieren sido pagadas en su oportunidad legal se remataran en pública subasta al mejor postor, a beneficio de la municipalidad respectiva, y serán adjudicadas por un valor que no podrá ser inferior al mínimo de su clasificación, más los derechos de inspección y reajuste que correspondan”. Luego el artículo 9 de la misma ley señala: “Iguales anotaciones se harán respecto del adquirente en caso de trasferencia de la patente. Las patentes solo pueden transferirse previa inscripción en la oficina municipal que corresponda, y a personas que no estén comprendidas en las prohibiciones del artículo 4. Las patentes de establecimientos clausurados definitivamente son intransferibles”.

Indica que los artículos citados no hacen más que clarificar el derecho de dominio que se tiene sobre las patentes de alcoholes, las que pueden ser transferidas por el dueño como cualquier bien mueble de su propiedad, e incluso rematadas en pública subasta, por lo que la decisión del alcalde y concejo comunal constituye una clara privación y perturbación al derecho constitucional de propiedad de su representado.

Finalmente, como como cuarta garantía vulnerada, invoca el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica, respetando las normas legales que la regulen, en el caso concreto, la actividad económica y comercial de venta de alcoholes, toda vez que esta no es contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, para lo cual además se cuenta con el respaldo normativo al haber no solo iniciado dicha actividad económica cumpliendo las exigencias impuestas por la Autoridad, sino también porque su representado ha cumplido con todas y cada una de las normas legales, además ha pagado 02 patentes de alcoholes del segundo semestre del año 2019 y primer semestre del año 2020, la que tiene vigencia hasta julio del año 2020, por la suma de $118.381, respetando las normas legales que regulan la explotación de dicho giro comercial.

Dice que con los actos ilegales y arbitrarios ejecutados por los recurridos, pretenden inhibir el ejercicio de la actividad económica por cuenta propia que desarrolla su representado, lo cual constituye una clara perturbación al derecho constitucional ya referido.

Enfatiza que lo relevante de todas las garantías mencionadas como vulneradas es que se deja a su representado sin su fuente laboral, pues su vive de su botillería, mantiene a su familia (mujer, hijos y hermanos), pues en ella trabajan todos, además de existir personas contratadas para trabajar a quienes se deja sin fuente laboral, que a su vez también tienen familias, considerando la desmejorada economía de la región, constituyendo aquello un hecho público y notorio.

Hace presente que con este ejercicio arbitrario e irreflexivo, se borra con el codo, lo que con la mano se escribe semestre a semestre desde hace más de 30 años, vulnerándose el principio de confianza legítima en el actuar de los órganos del Estado.

Por tanto, dice que la Municipalidad de nombre reservado ha efectuado un tratamiento desigual entre todos aquellos que solicitaron la renovación de las patentes de alcoholes, puesto que –coloquialmente-no midió a todos los comerciantes con la misma vara y efectuó un ejercicio del poder absolutamente desprolijo e insensato y con antecedentes extemporáneos, pues a su representado:

1°.- Lo trató como el causante de los delitos que se cometen a 100 metros a la redonda del lugar en que se encuentra emplazada la botillería San Cecilia, juicio de valor, que sólo se realiza respecto de él para no renovarle la patente, pero que no se tuvo en cuenta respecto de otros que también detentan delitos asociados a la actividad, como el Pub Duna, que tiene más delitos asociados y de mayor connotación social;

2°.- Lo sindicó de tener “mala conducta” en el ejercicio comercial, en circunstancias que tales conductas fueron sancionadas por el tribunal competente, además, de que las 21 patentes inicialmente cuestionadas todas tienen infracciones asociadas o partes en el Juzgado de Policía Local. Sin embargo, como no podía clausurar, falla un recurso de reposición presentado hace más de 01 años y no renueva, sustituyendo al Juez de Policía Local sobre la materia, efectuando un juicio de reproche, desviándose la actuación municipal del fin previsto en la Ley para su ejercicio;

3°.- No fundó su rechazo ni tuvo en cuenta los antecedentes aportados por su parte en el recurso de reposición presentado hace más de un año, lo que sí hizo respecto de la renovación de otras patentes formaban parte del grupo de 21 patentes que inicialmente no fueron renovadas el año 2019, ignorando si se siguió el mismo criterio aplicado a su representado, existiendo una evidente falta de motivación en el acto administrativo que se impugna, en el que no hay pronunciamiento respecto de sobre los argumentos vertidos en la reposición, pues el municipio -coloquialmente hablando- metió en el mismo saco a 5 locatarios para resolver un recurso de reposición que debió tener un tratamiento singular;

4°.- No existió un juicio de razonabilidad y menos de proporcionalidad de la medida adoptada, ya que se impone la pena de muerte a su representado respecto de su actividad comercial. Añade que rechazar la reposición presentada hace más de 01 años -y subsecuentemente, no renovar la patente de alcoholes-, no es una medida adecuada porque no existen antecedentes concretos de que la criminalidad del sector bajará por el solo hecho de no tener su representado patente de alcohol y –añade- si esa era la idea, entonces por qué se renovó la patente al Panamericano y al local Karen, si a veces de día no es posible transitar por calles Chacabuco y Freire por los borrachos y desordenes que en ese lugar se cometen; tampoco es necesaria porque existen otros medios y es más, a otros contribuyentes se les dio la oportunidad de trabajar con las juntas de vecinos, instalar cámaras, sanear los problemas estructurales de los locales, reducir el ruido, etc.; tampoco es proporcionada, en sentido estricto, porque para alcanzar la finalidad deseada -a juicio de la autoridad-, es preciso matar al contribuyente dueño de la patente y;

5°.- El municipio obra con total desprecio a su actividad administrativa previa, donde confiaba legítimamente que, al igual que estos últimos 30 años, se renovaría la patente de alcoholes, lo que atenta contra la seguridad jurídica y el desarrollo de la actividad económica en la comuna, sin que la decisión se haya adoptado con criterios generales, previamente conocidos, a través de una ordenanza municipal dictada para tal efecto y, si bien la ley no obliga a ello, no es menos cierto que ello no puede ser a través de criterios ad-hoc o para cada patente en particular.

Hace presente que le parece legítimo que el Alcalde y el nombre reservado Municipal quieran evaluar o apreciar la solicitud de renovación de la patente en general con las funciones que el municipio desarrolla en el ámbito del territorio comunal. Sin embargo, generar una política en materia de seguridad pública a través de la no renovación de las patente debe sustentarse en la aplicación de los procedimientos administrativos, requisitos generales y especiales que deben ser conocidos de antemano, lo anterior, no solo por exigencia de la racionalidad en el ejercicio del poder público, sino porque hasta el funcionario encargado de dar cuenta del estado de las patentes y varios concejales, dan cuenta precisamente de la necesidad de una ordenanza que regule criterios, horarios de funcionamiento, etc.

En la parte conclusiva pide acoger, con costas, el arbitrio y en consecuencia se deje sin efecto el decreto alcaldicio 12.267 de 31 de julio de 2020, por arbitrario e ilegal y por haber violentado las garantías constitucionales que se han señalado, y se ordene a la autoridad comunal realizar los trámites respectivos tendientes a renovar la patente de alcohol a nombre de su representado y, para el caso que esta Corte concluya o estime que el procedimiento administrativo ha terminado por decaimiento, se imponga la obligación de dictar el acto administrativo que así lo declare y se mande al municipio renovar de la patente de su representado Para concluir, a su presentación acompaña los siguientes documentos:

1.- Decreto N°. 19.424 falla recurso de reposición y accede a renovar a 17 locatarios.

2.- Decreto N° 15.605 de 23 de julio de 2019 sobre no renovación de patente de alcoholes.

3.- Decreto N° 16046 del 30 de julio donde se decreta la suspensión a la no renovación de las patentes de 21 locales de nombre reservado.

4.- Reposición de fecha 24 de julio de 2019.

5.- Boleta N° 6326 de 24 de julio de 2019, donde se entera el pago de la patente por la suma de $118.381 6.- Acta sesión Ordinaria N° 26/2019 de 13 de agosto de 2019, donde se dispone la realización de un informe por parte de la Dirección de obras de la Municipalidad para verificar las características del local y si estos cumplían con la ley de accesibilidad universal.

7.- Acta sesión Ordinaria N° 28/2019 de 29 de agosto de 2019, donde se decreta la no renovación de la patente de la Botillería Santa Cecilia.

8.- Copia extracto de Diario Atacama sobre la no renovación de patentes, y donde aparece la foto del local de su representado, Botillería Sta. Cecilia.

9.- Acta de Sesión Extraordinaria N° 12/2019 del nombre reservado Municipal de nombre reservado.

10. Decreto 19416 que rechaza Recursos de Reposición y mantiene decisión de no renovación a roles de patentes de alcohol que indica.

11.- Decreto 12.267 de 31 de julio de 2020, que rechaza Recursos de Reposición incoado por su representado.

12. Boleta de pago de patente 1° semestre de 2020 13.- Comprobante de pago, de patente 2° semestre de 2020 Acto seguido, a folio 14, con fecha 2 de septiembre último, comparece don nombre reservado, abogado, en representación de la Ilustre Municipalidad de nombre reservado, evacua el informe ordenado.

Primeramente, indica que en sesión extraordinaria N° 10 del Honorable nombre reservado Municipal, con fecha 25 de julio de 2020, se dio estricto cumplimiento a lo ordenado en sentencia dictada por esta Corte con fecha 21 de febrero del año 2020, procediendo nuevamente a conocer y resolver por parte del señor Alcalde y del nombre reservado Municipal del recurso de reposición presentado por el señor nombre reservado, con fecha 24 de julio de 2019.

En seguida se refiere al proceso para determinar la no renovación de la patente de alcohol categoría A, ROL 4-01093 del señor nombre reservado.

Indica que la Ley de Rentas Municipales establece en su artículo 29 que: “El valor fijado conforme al artículo 24.- corresponde a la patente de doce meses comprendidos entre el 1° de julio del año de la declaración y el 30 de junio del año siguiente.”

Luego, la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas N° 19.925, dispone en su artículo 5° que : “Las patentes se concederán en la forma que determina esta ley, sin perjuicio de la aplicación de las normas de la Ley de Rentas Municipales y de la ley Nº 18.695, en lo que fueren pertinentes.

El valor de las patentes deberá ser pagado por semestres anticipados, en los meses de enero y julio de cada año”.

A su vez, el artículo 65 letra o) de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, dispone que el Alcalde requerirá el acuerdo del nombre reservado para "otorgar, renovar, caducar y trasladar patentes de alcoholes", agregando que "el otorgamiento, la renovación o el traslado de estas patentes se practicará previa consulta a las juntas de vecinos respectivas"; y el artículo 79 letra b) de la misma ley señala que al nombre reservado Municipal corresponderá pronunciarse sobre las materias indicadas en el artículo 65, consagrándose de esta manera la facultad exclusiva del nombre reservado de renovar o no las patentes de alcohol.

Añade que en este sentido, con fecha 25 de julio del presente año, el honorable nombre reservado Comunal conoció, debatió y resolvió nuevamente el recurso de reposición interpuesto por el recurrente con fecha 24 de julio del año 2019, en contra del Decreto Alcaldicio N° 15.605 de fecha 23 de julio de 2019, en atención a que el Decreto Alcaldicio N° 19.416, fuera dejado sin efecto, dando estricto cumplimiento a lo ordenado esta Corte, que en su fallo reconoce –además- que la renovación de las patentes de alcoholes es una facultad privativa de las funciones que le corresponden al Alcalde, quien solo con el acuerdo del nombre reservado Municipal y previa consulta a las Juntas de Vecinos, puede ejercerla, todo en concordancia con lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República y el artículo 65 letra o) de la Ley 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades.

Refiere que en la sesión indicada, el Alcalde y los nombre reservado tuvieron presente lo expuesto por el equipo de SENDA PREVIENE de la Ilustre Municipalidad de nombre reservado, equipo que fue apoyado por Carabineros de Chile y el departamento de Fiscalización Municipal, sobre las diversas infracciones que se habían cursado a varios locatarios autorizados para el expendio de bebidas alcohólicas, relacionadas con incumplimiento de la Ley de Alcoholes, así como de las condiciones de afectación de Orden y la Seguridad Públicas en el entorno de dichos establecimientos.

Así –prosigue-, se consideró lo señalado por el señor nombre reservado, funcionario Encargado del Programa de Prevención contra el Consumo Abusivo de Alcohol, en sesión ordinaria Nº 23 de 2019, en la cual, a través de imágenes digitales dio cuenta de las infracciones cometidas por diversos locales comerciales, según informe de la Comisión de Alcoholes de Carabineros y de inspectores municipales, indicando cantidades y tipo de denuncias. (Mapa geo-referencial), destacándose en dicha oportunidad un mapa que mostraba patentes y sitios donde hay consumo de alcohol en la vía pública, añadiendo información aportada por Carabineros de Chile con mapa geo referencial sobre delitos que se han producido, en un margen de 100 metros a la redonda, demostrándose en dicha oportunidad, además, que los locales Santa Cecilia y nombre reservado presentaban mayores problemáticas en esta materia.

Refiere que también se tuvo en cuenta lo expuesto en sesión extraordinaria del nombre reservado Municipal Nº 13 de fecha 22 de julio del año 2019, presentación realizada por el Mayor de Carabineros de Chile, don nombre reservado, quien en dicha oportunidad mostró una georreferenciación de delitos en torno a los locales comerciales que habían sido afectados por la no renovación de su patente de alcohol. Acto seguido, se recordó los alegatos formulados por el señor nombre reservado en defensa del recurso de reposición interpuesto con fecha 24 de julio de 2019, argumentos que expresó en Sesión Ordinaria N° 28 de fecha 28 de agosto de 2019.

Añade que también se tomó en consideración la presentación realizada por la Dirección de Asesoría Jurídica Municipal, en la que se reveló el contenido de los informes emitidos por los juzgados de policía local de la comuna, con las infracciones cursadas a los locales en cuestión, antecedentes que se encuentran plasmados en los oficios ordinarios N° 2120/2019 de fecha 22 de agosto de 2019, del Primer Juzgado de Policía Local; y Oficio Ordinario N° 2384/2019 de fecha 21 de agosto de 2019 del Segundo Juzgado de Policía Local.

Finalmente, dice que dando estricto cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 65 letra o) de la Ley 18.695, en cuanto a realizar una consulta a las Juntas de Vecinos sobre la renovación o no de las patentes de alcohol, se expuso en esta sesión extraordinaria N°10 de fecha 25 de julio del presente año, al señor Alcalde y a los nombre reservado Comunales, tanto las consultas realizadas a las organizaciones comunitarias en el año 2019, como las realizadas en este año 2020.

Indica que se señaló que con fecha 14 de mayo de 2019, se envía ordinario (DP) N°026 a la Presidenta de la Junta de vecinos Ignacio Carrera Pinto, doña nombre reservado, de la cual no se obtuvo respuesta alguna. Sin embargo, con fecha 23 de agosto del año 2019, la Junta de Vecinos Almirante Riveros, del sector Ignacio Carrera Pinto, manifiesta al Municipio que, luego de realizar un puerta a puerta, los vecinos del sector votaron por la no renovación de la patente de alcoholes del depósito categoría A-1, con nombre de fantasía “Santa Cecilia”, adjuntando una nómina de las familias que firmaron la consulta.

En lo que respecta al año 2020, indica que con fecha 08 de junio de los corrientes, el municipio envía Ordinario N°004 a todas las juntas de vecinos existentes en la comuna de nombre reservado, dentro de ellas destaca: Junta de Vecinos Ignacio Carrera Pinto, Junta de Vecinos Villa Patricio Linch, Junta de Vecinos Dame la Mano de Ampliación Prat, Junta de Vecinos Villa Los Presidentes, Junta de Vecinos Participación y Desarrollo de la Población los Minerales, Junta de Vecinos Estrella de la Población los Minerales, Junta de Vecinos Villa Los Minerales VI, Junta de Vecinos Unidos Siempre de la Población Los Minerales V Etapa, y Junta de Vecinos Los Estandartes; todas organizaciones ubicadas en el cuadrante de funcionamiento del establecimiento comercial de propiedad del recurrente, sin que se obtuviera respuesta de alguna de ellas, agotándose su potestad al realizar la debida consulta.

Es así como, realizando un nuevo procedimiento administrativo, en el cual se conoció y resolvió nuevamente por parte del señor Alcalde y del Honorable nombre reservado del recurso de reposición presentado por el señor nombre reservado con fecha 24 de julio de 2019, procedimiento en el cual se dio estricto cumplimiento a lo que dispone el artículo 65 letra o) de la Ley N° 18.695, y luego del respectivo examen de todos los antecedentes que se tuvieron a la vista en el año 2019 y en el año 2020, se resolvió rechazar el recurso de reposición, confirmando la medida de No Renovación de la Patente de Alcohol, que pertenece al recurrente y por la cual presenta este Recurso de Protección.

Hace presente que el artículo 79 letra b), de la ley N° 18.695, dispone que al concejo le corresponderá pronunciarse sobre las materias que enumera el artículo 65 de la ley, debiendo los concejales presentes en la votación expresar su voluntad, favorable o adversa, respecto de las materias sometidas a aprobación del concejo, a menos que les asista algún motivo o causa para inhabilitarse o abstenerse de emitir su voto, de lo que debe dejarse constancia en el acta respectiva. Luego, en armonía con el criterio contenido en el dictamen N° 18.875, de 2006, de la Contraloría General de la Republica, no compete al ámbito de las atribuciones de dicha Entidad Fiscalizadora exigir u ordenar a los concejales que expliciten las razones por las cuales votan en un determinado sentido, ya que ellas son expresión de la libertad de esas autoridades para participar en una votación, en ejercicio de un cargo de elección popular.

Con todo, y no obstante lo anterior, de conformidad con lo establecido en el dictamen N° 15.388, de 2005, la decisión que debe adoptar el concejo municipal, en orden a aceptar o rechazar las proposición que le formule el alcalde, debe realizarse teniendo en consideración todos los antecedentes que debe obligatoriamente proporcionarle la autoridad edilicia en forma oportuna, es decir, con la debida anticipación, para una adecuada e informada toma de decisiones, ya que constituye una obligación de cada concejal estudiar cabalmente los antecedentes de la propuesta, de tal manera que la decisión sea informada, considerando la trascendencia de lo que se resuelve y la responsabilidad que conlleva su cargo.

Por consiguiente, sostiene que la decisión de no renovar la patente de alcohol del señor nombre reservado, contenida en el Decreto N°12267/2020, impugnado por esta acción proteccional, deriva de la potestad del nombre reservado Municipal, legalmente constituido, que sesionó en conformidad a la Ley y a su Reglamento Interno, actuado de acuerdo a sus atribuciones legalmente establecidas, decisiones que son producto de una deliberación de este órgano colegiado, en el cual, cada uno de sus miembros vota en conciencia de acuerdo a su propia ponderación del mérito de los antecedentes expuestos.

Luego, señala que en la sesión extraordinaria tanto el señor Alcalde como cada uno de los nombre reservado asistentes en la sala que manifestaron su rechazo a renovar la patente de Alcohol Categoría A, Rol 4-01093 del Señor nombre reservado, indicaron que basaban su decisión en razones de afectación a la Seguridad Pública por causa del ejercicio de la actividad comercial que desarrolla hasta el día de hoy el recurrente, es decir, teniendo como primera ratio la seguridad pública de la población, entendiendo que es una de las funciones propias de las Municipalidades, según lo establecido en el artículo 4 letra j), de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades N° 18.695, que señala: “Artículo 4º.- Las municipalidades, en el ámbito de su territorio, podrán desarrollar, directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, funciones relacionadas con: j) El desarrollo, implementación, evaluación, promoción, capacitación y apoyo de acciones de prevención social y situacional, la celebración de convenios con otras entidades públicas para la aplicación de planes de reinserción social y de asistencia a víctimas, así como también la adopción de medidas en el ámbito de la seguridad pública a nivel comunal, sin perjuicio de las funciones del Ministerio del Interior y Seguridad Pública y de las Fuerzas de Orden y Seguridad;”.

Indica que apreciación de los antecedentes, se realizó tomando en consideración dicha función, lo que constituye un fundamento suficientemente acreditado en la instancia del nombre reservado Municipal, toda vez que el funcionamiento de la Botillería Santa Cecilia constituye para los vecinos del sector y la comunidad toda, una amenaza continua para la Seguridad Pública, vulnerando además de esta forma los fines propios municipales, situación que ha sido revalidada por los órganos competentes en la materia, lo que resulta concordante con la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la Republica que ha indicado respecto de estos casos que las municipalidades: “deben ponderar las consideraciones relativas a la seguridad pública, molestias vecinales u otras de similar naturaleza en que eventualmente pueda fundarse su negativa en relación con la patente de alcoholes de que se trate”.

Luego, en lo que dice relación directa con la Renovación de las Patentes de Alcohol, refiere que el ente fiscalizador, ha manifestado que: “…es útil puntualizar que los actos administrativos de otorgamiento, renovación y traslado de una patente de alcoholes son actos reglados que se encuentran sujetos al cumplimiento de diversas exigencias, entre las cuales se cuentan no solo situaciones objetivas que la autoridad pertinente debe limitarse a verificar -como son la ausencia de inhabilidad legal, la distancia mínima respecto de ciertos establecimientos, los topes legales en caso de patentes limitadas, los relativos al uso del suelo, y los propiamente sanitarios, entre otros-, sino también otras circunstancias que importan una evaluación o apreciación del municipio, relacionadas en general con las funciones que esas entidades desarrollan en el ámbito del territorio comunal” y agrega “…Dentro de esta última clase de aspectos se encuentra la consulta a las juntas de vecinos a que alude el artículo 65, letra ñ), de la aludida ley N° 18.695, resultando del caso precisar que su opinión no es vinculante para el municipio y que, en todo caso, es en primera instancia el alcalde, y luego el concejo, al prestar su acuerdo para el otorgamiento, renovación o traslado de las patentes de alcoholes, quienes deben ponderar las consideraciones relativas a la seguridad pública, molestias vecinales u otras de similar naturaleza en que eventualmente pueda fundarse su negativa en relación con la materia en examen” (Dictamen N° 80.503 de fecha 6 de diciembre de 2013).

También se ha señalado que el examen del ejercicio de las patentes de alcohol debe concordar con la función propia de la municipalidad: “La consideración de los aspectos sujetos a la ponderación de la autoridad, es, por lo demás, concordante con la finalidad última de las municipalidades, consistente en satisfacer las necesidades de la comunidad local, de manera tal que, en la medida que estos puedan verse afectados por la dictación de actos relativos al expendio de bebidas alcohólicas, la entidad edilicia se encontraría habilitada para tomarlos en consideración al resolver (aplica dictamen N° 54.968, de 2009)”.

En definitiva, sostiene que el nuevo procedimiento administrativo realizado en estricto cumplimiento de lo ordenado por esta Corte en sentencia recaída en autos sobre recurso de protección Rol 368-2019, se desarrolló en tiempo y forma, según lo dispone la normativa referente a la materia y que contiene los requisitos propios de dicha actuación, verificando cada uno de ellos y procediendo siempre de buena fe y dentro de las competencias y atribuciones otorgadas por el ordenamiento jurídico al Honorable nombre reservado Comunal.

En cuanto al fondo, afirma que no se cumplen los requisitos mínimos para la procedencia de la acción de protección incoada, toda vez que el Decreto Alcaldicio N° 12267 de fecha 31 de julio del presente año, se ha dictado dentro del marco legal que envuelve los actos de esta entidad edilicia y el Honorable nombre reservado Comunal, el cual se encuentra debidamente fundamentado, por lo que no se puede decir que es arbitrario o ilegal.

En efecto, indica que el referido acto cuenta con una fundamentación expresa, especifica y circunstanciada de los antecedentes tenidos a la vista por el señor Alcalde y los nombre reservado presentes en sesión extraordinaria N° 10, acto en el cual se indica con claridad los motivos de hecho y de derecho en que basaron su decisión, no pudiendo ser catalogado de arbitrario, por cuanto explica a cabalidad la convicción de los miembros del Honorable nombre reservado Comunal, quienes manifestaron su preocupación por la sensación de inseguridad que afecta a los cientos de vecinos del sector donde se encuentra emplazado el establecimiento comercial denominado Santa Cecilia, así como de la comunidad Copiapina en general, impresión que se ha visto reforzada con los últimos acontecimientos policiales en los cuales se ha visto envuelta la botillería, las manifestaciones públicas de los vecinos que se sienten desprotegidos por la autoridad y que sienten que este comercio ampara hechos ocurridos al margen de la legalidad.

Reitera que el principal argumento que el Honorable nombre reservado Comunal ha tenido a la vista y presente al momento de decidir si renueva o no la patente de alcohol del señor nombre reservado ha sido la seguridad pública, situación que no aconteció en los restantes casos que se conocieron en el año 2019 (17 locatarios a los cuales se les renovó la patente de alcohol mediante Decreto Alcaldicio N° 19.424 de fecha 24 de septiembre del año 2019), debido a que en esos casos las Juntas de Vecinos, organizaciones comunales que representan a los ciudadanos que residen en el sector donde ejercen dicha actividad comercial, manifestaron estar de acuerdo con el funcionamiento de dichos locales comerciales, lo que no ocurrió con las Juntas de Vecinos ubicadas en el sector donde se encuentra emplazada la botillería Santa Cecilia, quienes en reiteradas ocasiones, y hasta en la actualidad, han manifestado su descontento con dicho comercio, la sensación de inseguridad que les provoca, lo cual quedó debidamente plasmado en decreto que se impugna en autos.

Respecto de lo que señala el recurrente en su libelo y que dice relación con una supuesta infracción a la ley, toda vez que en el Decreto Alcaldicio N° 12267/2020, no se habrían indicado los recursos que procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, en base a la ley de bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la administración del Estado, sostiene que yerra el recurrente pues ese mismo cuerpo legal establece en su artículo 15, el Principio de Impugnabilidad, estableciendo que todo acto administrativo es impugnable por el interesado mediante los recursos administrativos de reposición y jerárquico, olvidando el recurrente que el Decreto Alcaldicio N°12267/2020 es justamente, el acto administrativo que resuelve el recurso de reposición interpuesto en contra del Decreto N°15605 de fecha 23 de julio del año 2019, por cuya razón mal se le podría indicar en este acto algún recurso administrativo, ya que no proceden, situación que se ve reforzada debido a la naturaleza jurídica de ese órgano de la administración del Estado, como son las Municipalidades, respecto de las cuales no procedería recurso jerárquico en contra de los actos que emiten.

En cuanto a la alegación formulada por el recurrente, señalando que el municipio le permitió que actuara detentando la patente y ejerciendo todos los derechos que tendría en su calidad de comerciante y contribuyente durante todo el segundo semestre del año 2019, y del primer semestre del año 2020, debido a que se le habría permitido pagar las cuotas de su patente de alcoholes respectivamente, situación que habría replicado con fecha 31 de julio del año 2020, donde supuestamente pagó mediante transferencia bancaria la segunda cuota del periodo 2020, manifiesta que ello da cuenta de una evidente mala fe del recurrente, quien busca generar una confusión en este proceso, dado que omite mencionar que el funcionamiento de la botillería Santa Cecilia durante el periodo 2019 y hasta la actualidad, se debe a la Orden de No Innovar que se dictó en recurso de protección Rol 368-2019, interpuesto en contra del Decreto Alcaldicio N° 19416/2019, que rechazó el recurso de reposición presentado por el señor nombre reservado, y que suspendía los efectos del decreto impugnado en esa ocasión.

Luego, habiéndose dictado sentencia en dicho recurso de protección el 21 de febrero del año 2020, que dejó sin efecto Decreto Alcaldicio N°19416/2019, y habiéndose realizado nuevo procedimiento administrativo, destinado a conocer y resolver el recurso de reposición presentado por el señor nombre reservado con fecha 24 de julio de 2019, el recurrente señala que realizó el pago de la segunda cuota correspondiente al periodo 2020, mediante transferencia bancaria; sin embargo, dentro de los documentos que acompaña a su presentación consta un comprobante de depósito bancario -no de transferencia- pago que se realizó en una cuenta de la Dirección de Administración de Educación Municipal (DAEM), no en la cuenta destinada al pago de patentes comerciales del municipio, ni de la forma fijada al efecto de manera excepcional atendida la cuarentena decretada en la comuna de nombre reservado, esto es, comunicándose a los correos electrónicos habilitados y depositando en la cuenta municipal respectiva que sería informada por esa vía.

Por lo anterior, sostiene que las referidas alegaciones de haberse permitido el funcionamiento de su establecimiento comercial, obedece solo a que los efectos del Decreto Alcaldicio N° 19416/2019 fueron suspendidos mientras se conoció el anterior recurso de protección, que fue fallado en el mes de febrero de los corrientes, y el actual ejercicio comercial que desarrolla el actor se encuentra amparado en la nueva Orden de No Innovar decretada en estos autos y que suspenden los efectos del Decreto Alcaldicio N° 12267/2020, por lo que no se ha afectado principio de confianza legítima o de buena fe.

Luego se refiere a la vulneración de derechos constitucionales alegada.

En cuanto a la igualdad ante la ley, la descarta por cuanto –afirma- el decreto impugnado cumple a cabalidad con cada uno de los requisitos propios de los actos administrativos, el que además, plasma la decisión adoptada por el Alcalde y el Honorable nombre reservado Comunal de no renovar la patente de alcohol del señor nombre reservado, teniendo en consideración los argumentos vertidos por el recurrente en más de una ocasión, donde se le dio la palabra en diversas sesiones desarrolladas tanto de forma ordinaria como extraordinaria, además del análisis de lo planteado por el señor nombre reservado al interponer su recurso de reposición con fecha 24 de julio de 2019.

Sostiene que no hay diferencias arbitrarias en la decisión adoptada, en cuanto a rechazar la renovación de la patente de alcohol categoría A, Rol 4-01093, ya que como se argumentó debidamente en el acto administrativo, esta se debe principalmente a la sensación de inseguridad pública que aqueja a los vecinos del sector, quienes han manifestado en reiteradas ocasiones su descontento con el funcionamiento de dicho establecimiento comercial y una especial preocupación por el aumento de delitos que se cometen en el radio urbano cercano a la botillería Santa Cecilia, situación que no se ve reflejada respecto de los demás comerciantes a que hace alusión el recurrente, lo cual fue debidamente ponderado por las autoridades comunales.

En cuanto a la garantía establecida en el artículo 19 N°3 de la Constitución, esto es, la igual protección de la Ley en el ejercicio de sus derechos, específicamente su inciso quinto que señala: “Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho”, indicándose que el Honorable nombre reservado Comunal, se trasformó en una comisión especial cuyos votos no tienen soporte, factico, legal ni jurídico, sino están amparados por una sensación volitiva del momento, dice que se desconoce que tanto el Alcalde como los nombre reservado, son autoridades que ejercen su cargo previa elección popular, y que nos encontramos frente a un órgano colegiado, en el cual, cada uno de sus miembros vota en conciencia de acuerdo a su propia ponderación del mérito de los antecedentes expuestos.

En lo que dice relación con la acusación de estarse usurpando las funciones de los Jueces de Policía Local, por el solo hecho de tener a la vista las infracciones cometidas en el ejercicio de la patente de alcoholes, rechaza tal imputación, puesto que el nombre reservado no se ha atribuido competencia alguna que no le fueran debidamente conferidas por el Ordenamiento Jurídico, y justamente en respeto de dichas limitaciones, es que se solicitó la información al ente que por ley la debe proveer, para luego de conocerla y analizarla en detalle, tanto el Alcalde como los nombre reservado presentes en la sala, manifestaran su decisión, ponderando todos los antecedentes tenidos a la vista, incluido lo comunicado por los Jueces de Policía Local.

De esta forma, indica que no se ha juzgado al recurrente por una comisión especial, ya que quien ha fallado el recurso de reposición presentado con fecha 24 de julio de 2019 y que rechaza la renovación de la patente de alcohol categoría A, Rol 4-01093, de propiedad del señor nombre reservado, es justamente el órgano llamado por ley para aquello, es decir, el Alcalde con acuerdo del nombre reservado Comunal.

En cuanto a la garantía establecida en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República, indica que si bien el otorgamiento de una patente municipal habilita al respectivo contribuyente para ejercer una determinada actividad económica durante el período por el que ha sido autorizada, y que su vigencia depende de si se mantiene el cumplimiento de los requisitos que habilitaron su aprobación, resulta necesario identificar qué sucede con las renovaciones anuales de las respectivas patentes, más aún si se trata de una actividad comercial regulada por leyes especiales como lo es la ley sobre expendio y consumo de bebidas alcohólicas, atendido que la autoridad comunal se encuentra siempre facultada para revisar los antecedentes y determinar su renovación o no, entendiendo que este acto administrativo se encuentra reglado y sujeto al cumplimiento de diversas exigencias, entre las cuales se cuentan no solo situaciones objetivas que la autoridad pertinente debe limitarse a verificar sino también otras circunstancias que importan una evaluación o apreciación del municipio, relacionadas en general con las funciones que esas entidades desarrollan en el ámbito del territorio comunal, ponderando de esta forma, las consideraciones relativas a la seguridad pública, molestias vecinales u otras de similar naturaleza en que eventualmente pueda fundarse su negativa, sin que esta actuación signifique, de forma alguna, una vulneración al derecho de propiedad.

Por esta razón sostiene que, al contrario de lo que indica el recurrente, no se ha vulnerado el derecho de propiedad que le asiste en virtud de los derechos que origina el pago de la patente, toda vez que, la no renovación de un derecho adquirido, es una medida que está dentro de las atribuciones legales del Alcalde y del nombre reservado Municipal, y la decisión se adoptó en mérito a los antecedentes tenidos a la vista y se sustentó en materias de seguridad ciudadana y motivada en el deber de velar por el bienestar general.

Finalmente, en cuanto a la vulneración del derecho a desarrollar cualquier actividad económica, respetando las normas legales que la regulan, contemplado en el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República, dice que, como se ha venido indicando, la decisión de no renovación de la patente de alcohol, no constituye una decisión arbitraria del nombre reservado Municipal, ni mucho menos una decisión antojadiza en perjuicio del recurrente, sino que por el contrario, velando por el interés superior de la comunidad y en especial de los vecinos residentes en el sector donde se encuentra emplazada la botillería y donde se ejerce por consiguiente el comercio de venta de alcoholes, es que se ha decidido no renovar la patente.

Refiere que el Constituyente ha dispuesto expresamente, que las normas que regulen el ejercicio de una actividad económica licita deben estar contenidas en preceptos de rango legal, lo cual ocurre en el caso de marras, existiendo normas específicas que regulan el otorgamiento, la renovación y traslado de las patentes de alcoholes, no teniendo –por tanto- el derecho garantizado por el Constituyente un carácter absoluto, pues no puede pasar por sobre otros derechos asegurados por la Constitución, como el derecho a la seguridad e integridad física y psíquica de las personas, teniendo su límite en la moral, el orden público y la seguridad nacional, debiendo ser sancionada dicha actividad económica, si afecta bienes jurídicos que el legislador estima del caso proteger en defensa de la convivencia social.

Por todo lo señalado, sostiene que no se ha vulnerado de forma alguna ninguna de las garantías constitucionales señaladas por el recurrente, debido a que se actúo siempre dentro de las competencias otorgadas por mandato legal, cumpliendo con todos y cada uno de los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico y siempre respetando las normas del debido proceso y los principios fundadores del derecho administrativo, lo cual queda plasmado en el Decreto Alcaldicio N°12267 del fecha 31 de julio del año 2020, acto administrativo que se encuentra debidamente fundamentado en hechos y en derechos.

Finalmente, cita un fallo de la Tercera Sala de a Excma. Corte Suprema, de fecha 21 de abril del presente año, en autos Rol N° 29.662-2019, que señala: “Sexto: Que por otra parte, en cuanto al mérito del acto, es necesario mencionar que tanto la Ley Nº 18.695 como la Ley Nº 19.925, carecen de causales taxativas que determinen la no renovación de patentes de alcoholes, siendo el nombre reservado Municipal el organismo encargado de ponderar y analizar las circunstancias particulares de cada petición, gozando de idoneidad para ello en atención a su generación, composición y funcionamiento.”

En consecuencia, reitera que el decreto impugnado no puede ser calificado como antojadizo, arbitrario ni menos ilegal, pues, se ha dictado en cumplimiento de las funciones propias de las municipalidades, mediante el ejercicio de las facultades y competencias atribuidas o establecidas por mandato legal, el cual ha sido debidamente fundamentado, ponderando los antecedentes tenidos a la vista y velando por la protección de los derechos y garantías constitucionales de los vecinos de la comuna de nombre reservado

En la parte conclusiva pide rechazar el presente recurso interpuesto, con expresa condenación en costas.

Para finalizar, a su informe acompaña los siguientes documentos::

1.- Copia Decreto Alcaldicio N°12267 de fecha 31 de julio de 2020, que rechaza recurso de reposición y mantiene decisión de no renovación de patente de alcohol categoría a, rol 4-01093 del señor nombre reservado.

2.- Copia de oficio N° 004, enviados a las Juntas de Vecinos ubicadas en el sector donde se encuentra emplazada la Botillería Santa Cecilia.

3.- Oficio Ordinario N° 026 de fecha 14 de mayo de 2019 de la Administradora Municipal a la Pdta. Junta de Vecinos “Ignacio Carrera Pinto”.

4.- Carta de la Junta de Vecinos “Almirante Riveros”, de fecha 23 de agosto de 2019.

5.- Boletín N°12330-06, que contiene proyecto de ley que modifica ley N°19925, sobre expendio y consumo de bebidas alcohólicas, para regular la participación de las Juntas de Vecinos en el procedimiento de otorgamiento, renovación o traslado de patentes de alcoholes.

6.- Acta de sesión ordinaria del nombre reservado Municipal de nombre reservado, Nº 23 de fecha 19 de julio de 2019.

7.- Decreto Alcaldicio N° 15.605, de fecha 23 de julio de 2019.

8.- Acta de sesión extraordinaria del nombre reservado Municipal Nº 13, de fecha 22 de julio de 2019.

9.- Acta de Sesión Ordinaria del nombre reservado Municipal N° 28, de fecha 29 de agosto de 2019.

10.- Decreto Alcaldicio N° 16.046 de fecha 30 de julio de 2019.

11.- Oficio Ordinario N° 2120/2019 de fecha 22 de agosto de 2019, del Primer Juzgado de Policía Local.

12.- Oficio Ordinario N° 2384/2019 de fecha 21 de agosto de 2019 del Segundo Juzgado de Policía Local.

13.- Recurso de Reposición con fecha 24 de julio de 2019 del Sr. nombre reservado.

14.- Informe en cuanto a las Denuncias por Delitos de Mayor Connotación Social de Carabineros de Chile.

Posteriormente, durante la tramitación de la presente acción, ambas partes han acompañado otros documentos.

Finalmente, con fecha 5 de octubre del presente año se procedió a la vista de esta acción de protección, compareciendo por la parte recurrente, el señor abogado don Sergio Hernán Gallardo Aguilera; mientras que por la recurrida, lo hizo la señora abogada doña María Victoria Catalán Lara. Con lo anterior, la causa quedó en estudio conforme lo faculta el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales, para, posteriormente, quedar en estado de acuerdo.

Y TENIENDO PRESENTE:

1°) Que el recurso de protección es una acción de naturaleza cautelar, cuyo objetivo es la adopción de medidas de carácter urgente, tendientes a salvaguardar los derechos o garantías constitucionales preexistentes, conculcados por actos u omisiones ilegales o arbitrarios.

En efecto, la Excelentísima Corte Suprema ha señalado, que si bien en virtud de la competencia conservativa que el indicado arbitrio confiere, pueden adoptarse todas las medidas que se estimen conducentes para otorgar la debida protección a quienes han visto amagados sus derechos constitucionales previstos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, lo cierto es que no se puede perder de vista que esta acción constituye una medida de emergencia consagrada para dar remedio pronto y eficaz a los atropellos que sufra el ciudadano en sus derechos constitucionales producto de una acción u omisión que a todas luces sea ilegal y/o arbitraria, cuestión que justifica una intervención jurisdiccional rápida que ampare suficientemente el derecho amagado, mientras se acude a la sede ordinaria o especial correspondiente, otorgando una tutela efectiva a los recurrentes.

2°) Que como es unánimemente aceptado, requiere para su procedencia, la concurrencia simultánea de un conjunto de requisitos, a saber, la existencia de un acto o una omisión ilegal y arbitraria, que dicho acto viole, perturbe o amenace garantías que la Constitución Política de la República asegura a todas las personas; y finalmente, que quién lo interpone se encuentre ejerciendo un derecho indubitado y que la acción constitucional se dirija en contra de quién ha causado la conculcación de un derecho garantizado por nuestra Carta Fundamental, dentro del plazo señalado por el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema.

3°) Que, en primer lugar, y a modo de introducción, resulta sumamente pertinente dejar constancia que una situación similar a la que nos convoca en la presente causa, ya fue resuelta por este Tribunal de Alzada, con fecha 21 de febrero del presente año, en la causa Rol Corte Protección N° 368-2019, en la cual se pudo constatar la existencia de una serie de vicios formales en la dictación del correspondiente acto administrativo que fue impugnado mediante esa acción de protección.

Por lo anterior, esta Corte determinó, en dicha oportunidad, que correspondía que la recurrida, Ilustre Municipalidad de nombre reservado, llevara a cabo un nuevo procedimiento administrativo al efecto, en el cual se cumpliera plenamente con todas las ritualidades respectivas para la dictación del acto administrativo que fue impugnado.

4°) Luego, para entender el razonamiento de fondo utilizado en aquella pretérita ocasión, resulta pertinente diferenciar dos conceptos vinculados directamente al acto administrativo que suelen confundirse, dada su evidente relación, pero que, sin duda, resultan diferentes, cuales son, motivo y motivación.

En primer lugar, respecto del concepto motivo, los autores nombre reservado De Enterría y nombre reservado sostienen que es “el antecedente que provoca el acto, vale decir, los fundamentos de hecho y de Derecho, que previstos por el ordenamiento jurídico, justifican la emisión del acto administrativo”, (Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Civitas, Decimotercera Edición, Año 2000, página 388).

Complementando esta definición de motivo, el autor nacional nombre reservado refiere que “en relación con los fundamentos de Derecho que integra el motivo de un acto, corresponde manifestar que, en sentido genérico, los fundamentos jurídicos que sustentan todo acto administrativo, equivalen a la legitimidad del mismo.

En definitiva, la legitimidad del acto administrativo se refiere al elemento teleológico, que del punto de vista del ordenamiento jurídico-constitucional, está determinado por el valor dignidad humana previsto en el artículo 1° inciso 1° de la Carta Fundamental, en relación con el principio de servicialidad de la Administración del Estado en función del bien común, que consagran el inciso 4° del mismo artículo, en relación con el artículo 2° de la LOC N° 18.575, reforzados a su vez, con los deberes de reconocimiento y protección de los derechos esenciales previstos en el artículo 5° inciso 2° de la Constitución Política.

Asimismo, el motivo de los actos obedece a la interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos (arts. 6° y 19° N° 2 CPR), el cual se concreta, a su vez, en el principio de razonabilidad” (Acto y Procedimiento Administrativo, Ediciones Jurídicas El Jurista, Tercera Edición, Año 2019, páginas 40 y 41).

Por su parte, en cuanto al concepto de motivación, el jurista Miguel Santiago Marienhoff expresa que “consiste en la exposición de los motivos que indujeron a la Administración pública a la emisión del acto”. Añade que “es la expresión o constancia de que el motivo existe” (Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Editorial Abeledo-Perrot, Segunda Edición, Año 2005, página 294).

Detallando este concepto, el ya referido autor Celis Danzinger, en la misma obra que fue citada previamente, en sus páginas 41 y 42, expone que “desde una perspectiva constitucional, la fundamentación de los actos administrativos, persigue cautelar los principios de interdicción de la arbitrariedad y juridicidad del acto administrativo, en armonía con los artículos 6° inciso 1° y 7° de la Constitución, respectivamente.

Ahora bien, desde el nivel legislativo, los órganos de la Administración tienen la obligación de fundamentar debidamente sus decisiones, de acuerdo con lo prescrito, en los artículos 11 inciso 2°; 16 inciso 1°; 35, 37 y 41 inciso 4°, de la Ley 19.880.

En efecto, desde la óptica del legislador, la motivación del acto administrativo, es una exigencia prevista en el artículo 16 de la Ley 19.880, en cuya virtud los principios de transparencia y de publicidad que rigen todo procedimiento administrativo están destinados, precisamente a promover el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él”.

5°) En ese orden de ideas, la explicación entregada en el basamento anterior, tiene por finalidad dejar por asentado que si bien en la causa Rol Corte Protección N° 368-2019 el asunto controvertido versó en la carencia de motivación del acto administrativo impugnado, habiéndose desarrollado íntegramente un nuevo procedimiento administrativo por parte de la Ilustre Municipalidad de nombre reservado para conocer y resolver el recurso de reposición presentado por el señor nombre reservado a este respecto, se debe dejar por establecido que en esta oportunidad la discusión se centra respecto a la inexistencia del motivo o causa del acto administrativo dictado a este respecto.

6°) Conforme a lo razonado, y teniendo a la vista el Decreto N° 12.267, de fecha 31 de julio de 2020, emanado de la Ilustre Municipalidad de nombre reservado, se puede concluir que, de la lectura de su texto, se desprende inequívocamente que el motivo tenido en cuenta por la autoridad municipal para no renovar la patente al recurrente dice relación con la seguridad pública del sector en que se ubica el local comercial del recurrente.

Así las cosas, lo que corresponde en esta ocasión es corroborar o constatar es la real existencia del motivo del acto administrativo impugnado por esta vía, determinándose entonces si es que efectivamente en el caso concreto la actividad comercial desplegada por el actor constituye o no un factor de afectación para la seguridad pública de la comuna de nombre reservado.

7°) En cuanto a los antecedentes tenidos a la vista por el señor Alcalde y por el Honorable nombre reservado Municipal para tomar su decisión de no renovar la patente, corresponden a los siguientes:

a) Factores de afectación a la Seguridad Pública por el ejercicio de la actividad, según las conclusiones de los informes presentados por SENDA PREVIENE y la COMISIÓN DE ALCOHOLES DE CARABINEROS DE CHILE, presentados en la Sesión Ordinaria N° 23 de fecha 18 de julio de 2019; en la que denunciaron la existencia de orden de arresto en contra del titular por multas impagas por no respetar horario de funcionamiento del local y solicitaron la clausura definitiva del local.

A este respecto, se considera que es importante relacionar este antecedente con los informes emitidos por los dos Juzgados de Policía Local de la comuna de nombre reservado, en donde no se hace referencia alguna a que hayan despachado una orden de arresto en contra del señor nombre reservado, sino que, por el contrario, refieren que las tres multas cursadas durante el año 2019 se encuentran pagadas, además, de una causa del año 2016, en la cual fue absuelto.

Luego, teniendo en consideración que dos de las infracciones por las cuales ha sido multado el recurrente dicen relación con no respetar el horario de funcionamiento del local, se debe dejar expresa constancia que esta obligación se encuentra establecida en el artículo 21 de la Ley 19.925, el cual prescribe:

“Los establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas deberán funcionar con arreglo a los siguientes horarios:

Los establecimientos que expendan bebidas alcohólicas que deban ser consumidas fuera del local de venta o de sus dependencias, sólo podrán funcionar entre las 9.00 y las 1.00 horas del día siguiente. La hora de cierre se ampliará en dos horas más la madrugada de los días sábado y feriados. Se exceptúan las bodegas elaboradoras o distribuidoras de vinos, licores o cerveza que expendan al por mayor, que sólo podrán funcionar entre las 10.00 y las 22.00 horas.

Los establecimientos que expendan bebidas alcohólicas para ser consumidas en el mismo local o en sus dependencias, sólo podrán funcionar entre las 10.00 y las 4.00 horas del día siguiente. Se exceptúan los salones de baile o discotecas, que sólo podrán funcionar entre las 19.00 y las 4.00 horas del día siguiente. La hora de cierre se ampliará en una hora más la madrugada de los días sábado y feriados.

La restricción horaria no regirá el 1º de enero y los días de Fiestas Patrias.

Los alcaldes, con acuerdo fundado del concejo municipal, podrán disponer en la ordenanza respectiva horarios diferenciados de acuerdo a las características y necesidades de las distintas zonas de la comuna o agrupación de comunas, dentro de los márgenes establecidos en los incisos precedentes”.

Posteriormente, la sanción correlativa al incumplimiento de la señalada obligación, se encuentra tratada en los incisos tercero y cuarto del artículo 47 de la Ley 19.925, los cuales disponen:

“La contravención al artículo 21 será sancionada con multa de cuatro a doce unidades tributarias mensuales. Los que vuelvan a incurrir en dichas contravenciones serán sancionados con el doble de la multa aplicada a la primera infracción. La tercera transgresión se sancionará con la clausura temporal del establecimiento por un período no superior a tres meses. La cuarta transgresión se sancionará con la clausura definitiva, pudiendo imponerse además la cancelación de la patente de alcoholes respectiva.

Para aplicar lo dispuesto en el inciso precedente, así como determinar la segunda, tercera o cuarta transgresión a los artículos 2º, 29 y 43, se considerarán las infracciones cometidas en los últimos doce meses anteriores a la que dio lugar al procedimiento, aun cuando respecto de ellas el juez de policía local haya hecho uso de las facultades que le confieren los artículos 19 y 20 de la ley Nº 18.287”.

En consecuencia, del tenor de las normales legales precedentemente transcritas, consta que sólo una cuarta infracción al horario de funcionamiento del local comercial trae consigo aparejada la clausura del local, por lo que la petición planteada en este sentido por parte de SENDA PREVIENE y la COMISIÓN DE ALCOHOLES DE CARABINEROS DE CHILE, resulta del todo ilegal e infundada, al no encontrarse conforme a la legislación ya analizada.

Asimismo, aparece como importante resaltar que del tenor de estos antecedentes tenidos a la vista por la Ilustre Municipalidad de nombre reservado, no existe constancia alguna mediante la cual se pueda concluir de una manera lógica y razonable que ha existido una afectación a la seguridad pública por parte de quien recurre de protección, por cuanto en el acto administrativo impugnado no se detallan situaciones específicas y puntuales, con indicación de día, hora, lugar, personas que intervienen y hechos que podrían en peligro la seguridad pública, unido a la correspondiente relación de causalidad que debe existir entre la actividad comercial desplegada por el actor y dichos hechos nocivos.

Para concluir este punto, es importante destacar que la propia Ley 19.925 establece mecanismos para proceder a la clausura de un local comercial de expendio de alcoholes, tal como se desprende de sus artículos 49 y 50, lo cual, no ha sucedido en la especie, siendo entonces importante reafirmar que un Estado de Derecho todos deben respetar el ordenamiento jurídico, con mayor razón aún los órganos e instituciones que forman parte del Estado, por lo que no dándose cuenta de antecedentes objetivos que permitan presumir un daño o detrimento a la seguridad pública por parte de la actividad comercial del recurrente, este informe no justifica de modo alguno la decisión arribada por la recurrida.

b) La presentación de Carabineros de Chile, en Sesión Extraordinaria N" 13 de fecha 22 de julio de 2019, representado por el Mayor nombre reservado, sobre la georreferenciación de delitos en torno al local del recurrente, registrando: 1 Robo con Violencia; 3 Hurtos; 1 Robo de Vehículo Motorizado; 1 lesión menos grave. De igual forma, se ha realizado 1 detención por microtráfico de drogas.

Sobre este punto, si bien existe una imputación clara y directa en relación con la seguridad pública, lo cierto es que no se ha entregado una explicación suficiente y acabada.

Por lo anterior, si bien no se desconoce, ni se pretende desconocer, de modo alguno la información proporcionada por Carabineros de Chile, no se observa de forma alguna una vinculación inmediata y directa de esos delitos con el local comercial que ha resultado cuestionado, no existe una relación de causalidad expresa y manifiesta que permita concluir que la actividad comercial desplegada por el recurrente ha incidido en la comisión de todos esos delitos que se detallan.

Lo anterior, resulta particularmente grave y complejo, por cuanto este local comercial se emplaza en un barrio popular de la comuna, encontrándose en sus cercanías una bomba de bencina, el recinto militar utilizado por el Ejército de Chile, una feria y la calle Luis Flores, que es una de las vías más utilizadas para dirigirse a los sectores altos de la ciudad, por lo que claramente para hacer una imputación de este tipo se debe contar con antecedentes objetivos y concretos que la avalen, cosa que no se aprecia en el presente caso.

Del mismo modo, es importante dejar constancia que en esta enumeración de ilícitos no se deja constancia ni de la hora en que se cometieron, lo cual, es sumamente importante, ya que resulta posible que dichos hechos se hubieran cometido en un horario en que este local se encuentre cerrado; como tampoco se deja constancia del contexto en que los referidos ilícitos se habrían producido, siendo éstos elementos indispensables para poder establecer una vinculación cierta y efectiva respecto del local comercial del recurrente.

Así las cosas, atendida la carencia de antecedentes concretos y precisos en este informe respecto de la necesaria relación de causalidad que debía existir entre los delitos denunciados y la actividad comercial del recurrente, aparece como del todo arbitrario y antojadizo atribuir responsabilidad en la comisión de los mismos.

c) Carta de la junta de vecinos “Almirante Riveros”, de fecha 23 de agosto de 2019, indicando que se realizó una consulta puerta a puerta entre los vecinos del sector, apoyando la no renovación de la patente. Se adjuntó nómina de 120 firmas de familias que apoyan la decisión. Terminan la carta agradeciendo la oportunidad de velar por el bienestar y seguridad de los vecinos.

En sentido se debe dejar en claro desde un inicio que no estamos en presencia de un reclamo presentado por la respectiva Junta de Vecinos del lugar en donde se emplaza el local comercial cuestionado, por cuanto se le pidió informe a la Junta de Vecinos de Ignacio Carrera Pinto, la cual no respondió a lo solicitado.

Luego, si bien resulta efectivo el hecho que Junta de Vecinos Almirante Riveros evacuó un informe negativo, ello fue con fecha 23 de agosto del año 2019, lo cual, llama poderosamente la atención, pues no existe constancia alguna de haberle pedido informe a esa junta de vecinos, desconociéndose entonces cómo ésta procede a evacuar dicho informe, por cuanto aparece como evidente que la Ilustre Municipalidad de nombre reservado se dirigió ante la junta de vecinos que estimaba que correspondía al sector en que se emplazaba el local comercial del recurrente.

Lo anterior, resulta de suma importancia si es que se relaciona con la alegación de actor respecto a que nunca tuvo conocimiento de ese informe negativo, por cuanto le impidió haberse acercado oportunamente a dicha Junta de Vecinos Almirante Riveros para poder arribar a alguna forma de acuerdo para superar esta situación, tal como sí lo pudieron hacer otros locatarios que también tuvieron discrepancias con Juntas de Vecinos, a los cuales, por lo demás, se les renovó la patente.

Sin embargo, a este respecto es importante también tener en consideración que la Ilustre Municipalidad de nombre reservado durante el curso del presente año 2020, en que se desarrolló el nuevo procedimiento para conocer del acto administrativo impugnado mediante la presente acción, le pidió informe a todas las juntas de vecinos de la comuna de nombre reservado, sin que se obtuviera respuesta de ninguna de ellas, con lo que es dable tener por establecido que en el presente año la Junta de Vecinos Almirante Riveros no ha insistido en el contenido negativo de su informe evacuado en el año 2019.

En consecuencia, lo cierto es que durante el curso del actual procedimiento administrativo no han existido reclamos de las Juntas de Vecinos, no pudiendo considerarse lo obrado en el año 2019, pues precisamente este Tribunal de Alzada ordenó que se llevara a cabo un nuevo procedimiento, por lo que en caso alguno correspondía tener en cuenta un antecedente del año 2019, respecto de cual se desconoce su origen, ya que no se le pidió informe a esa junta de vecinos, y además, se desconocen las reales motivaciones de esta presentación, ya que no se cuenta con ningún antecedente objetivo y concreto que avale lo que allí se afirma, esto es, dando cuenta de un día, hora, lugar, personas que intervienen y hechos que pondrían en peligro la seguridad pública, unido a la correspondiente relación de causalidad que debe existir entre la actividad comercial desplegada por el actor y dichos hechos nocivos. Por lo que en caso alguno, se podría dar por efectivas tan graves aseveraciones sin que se aporten medios de prueba que las respalden, más aún, para constituirse en un antecedente determinante para no renovar una patente comercial.

d) El oficio ordinario N° 2120/2019 de fecha 22 de agosto de 2019, del Primer Juzgado de Policía Local, informando tres infracciones: en causa Rol 1528/2019 en que se aplicó una multa de 1 UTM, pagada, causa Rol 2999/2019 en que se aplicó una multa de 4 UTM, pagada, y causa Rol 2163/2019 en que se aplicó multa de 4 UTM, pagada; y Oficio Ordinario N° 2384/2019 de fecha 21 de agosto de 2019 del Segundo Juzgado de Policía Local, informando una infracción en causa Rol 3802/2016, en la que se le absolvió. Ambos informes se presentaron en la Sesión Ordinaria N° 28 de fecha 28 agosto de 2019.

Al efecto, se puede advertir que durante el curso del año 2019 se le cursaron tres partes al local comercial Santa Cecilia, dos de ellos por expender bebidas alcohólicas fuera de horario, mientras que una tercera infracción correspondía a atender sin certificado de regente. Encontrándose todas estas multas pagadas.

Enseguida, tal como se ha observado previamente en relación a los antecedentes anteriores, de la mera relación de las infracciones cursadas durante el año 2019 no se advierte como de una manera lógica y racional se puede arribar a la conclusión que la actividad comercial del recurrente constituye un peligro para la seguridad pública, por cuanto no se hace ninguna referencia a alguna situación de gravedad o complejidad que pudiera haber derivado a consecuencia de las multas cursadas.

A mayor abundamiento, tal como se ha hecho ver por el recurrente en su libelo proteccional, existen diversos locales que también han sido sancionados con multas, pero, no obstante ello, de todos modos se le renovó la patente. Lo anterior, evidentemente viene a corroborar que el hecho de mantener multas cursadas no resulta un parámetro objetivo y proporcional al momento de tomar la decisión de renovar una patente de alcoholes o no, pues en el caso del local comercial denominado “Copacabana”, consta que no se le había aplicado ninguna multa, sin embargo, de todos modos, no se le renovó su patente.

En ese orden de ideas, no habiéndose justificado de una forma objetiva y concreta como estas multas afectan a la seguridad pública, tampoco éstas resultan un antecedente que pueda ser considerado para los efectos de determinar la no renovación de la patente de alcoholes.

e) Las alegaciones del titular, presentadas en sesión extraordinaria N° 13 y Sesión Ordinaria N° 28, ambas de 2019.

En lo específico, el recurso de reposición presentado por el recurrente se sustenta en diversos puntos concretos y específicos, los cuales se encuentran perfectamente individualizados. No obstante ello, tal como se puede apreciar de la mera lectura del Decreto N° 12.267, de fecha 31 de julio de 2020, no existe un análisis, razonamiento y conclusión respecto a dichas alegaciones vertidas por el recurrente, y lo que es más grave, de los antecedentes tenidos en cuenta, en el sentido de poder determinar de una forma lógica, razonable y racional que la actividad comercial desplegada por el recurrente configuraba una grave afectación para la seguridad pública, y función de lo cual, resulte necesario no renovar su patente de alcoholes, de la cual estaba haciendo uso la familia de quien recurre desde hace más de cincuenta años a la fecha.

8°) Que respecto a la norma legal que gobierna la materia se debe estar a lo que dispone la letra o) del artículo 65 de la Ley 18.695, el cual prescribe:

“El alcalde requerirá el acuerdo del concejo para:

o) Otorgar, renovar, caducar y trasladar patentes de alcoholes. El otorgamiento, la renovación o el traslado de estas patentes se practicará previa consulta a las juntas de vecinos respectivas.”

9°) Atendido que la recurrida ha argumentado que la norma anteriormente transcrita le otorga una facultad discrecional de decisión, resulta absolutamente necesario determinar en qué consiste ésta, cuál sería su naturaleza y alcance, determinando si es que existen límites que la puedan coartar y si resulta procedente su control jurisdiccional por medio de la presente acción.

10°) De acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (DRAE), la expresión “discrecionalidad” proviene de la cualidad de discrecional, siendo uno de los significados “que se hace libre y prudencialmente”, lo cual denota que la actividad discrecional se ejecuta con libertad, pero necesariamente acompañado de lo prudencial, es decir, aquello que no es exagerado o excesivo.

En este sentido, la doctrina ha referido que “la discrecionalidad no es un mero margen de libertad general en toda actuación, sino que es una libertad condicionada, limitada por la prudencia. Dicho de otra forma, la discrecionalidad en su sentido general no es una libertad sin límites, sino que una libertad limitada por una cualidad moral, de tal manera que una libertad sin prudencia, esto es, una libertad exagerada o excesiva, sin templanza, cautela o moderación, simplemente no es discrecionalidad, o es un ejercicio ilegítimo de la misma” (Fabián Huepe Artigas, Discrecionalidad Administrativa y Razonabilidad, Thomson Reuters, Primera Edición, Año 2018, página 16).

11°) Posteriormente, como bases normativas respecto a la discrecionalidad administrativa, en la Ley 19.880 existen dos artículos que establecen el curso de acción de la Administración, actuando como garantes o cortapisas a este respecto, a saber:

“Artículo 11. Principio de imparcialidad. La Administración debe actuar con objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte.

Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos.

Inciso 4° del Artículo 41. Contenido de la resolución final.

Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada. Expresarán, además, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno”.

Estas dos normas legales resultan particularmente importantes en esta instancia, por cuanto la recurrida ha insistido en que tanto el señor Alcalde como el Honorable nombre reservado Municipal no tiene la obligación de fundamentar sus decisiones, lo cual, resulta absolutamente erróneo, por cuanto si bien dicha premisa podría ser aceptada en el caso en que se hubiera renovado la patente de alcoholes, no sucede lo mismo en el caso de su negativa, pues es el ya transcrito artículo 11 el que obliga a fundamentar debidamente si es que se afectan los derechos de los particulares, tal como ha sucedido en el presente caso.

A este respecto, tal como ya se señaló previamente, la causa o motivo del acto administrativo se entiende como la razón que justifica cada acto administrativo emanado de la Administración Pública, en que se incorporan los elementos de hecho que se tuvieron en cuenta para su dictación, como asimismo, la causa legal justificadora del acto administrativo, por lo que si éste carece de motivo, o bien, no es consistente, coherente o conducen a un resultado desproporcionado, no es razonable, y por ende, no se encontraría debida fundado, debiendo quedar sin efecto por falta de motivación que refleja la ilegalidad de los motivos del acto.

12°) Enseguida, es preciso recordar que nos encontramos en el contexto de un recurso de protección, el cual se encuentra regulado al tenor de lo dispone el artículo 20 de la Carta Fundamental, el cual dispone:

“El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº8º del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada”.

Por su parte, la doctrina ha considerado que “es una acción autónoma que forma parte de la jurisdicción constitucional, que origina un proceso sumario y concentrado, entregado a las Cortes de Apelaciones, de carácter declarativo y de urgencia, cuyo objeto es la tutela de los derechos fundamentales, ya sean de configuración legal o constitucional, frente a actos u omisiones del poder político y/o de los particulares que infringen u atropellan tales derechos” (Francisco Pinochet Cantwell. El Recurso de Protección Estudio Profundizado. Ediciones Jurídicas El Jurista. Segunda Edición Actualizada. Año 2020. Página 37).

Acto seguido, habiéndose denunciado en el caso de marras la vulneración de derechos fundamentales protegidos al tenor del artículo 20 de la Constitución Política de la República, es dable concluir que esta Corte goza de la competencia y atribuciones suficientes para conocer del asunto controvertido y, además, proceder a reestablecer el imperio del derecho en caso de constatar los presupuestos fácticos que lo justifiquen.

13°) Que tal como se ha venido razonando, forzosamente se debe concluir que estamos en presencia de un acto arbitrario e ilegal cometido por la Ilustre Municipalidad de nombre reservado, por cuanto la no renovación de la patente de alcoholes carece uno de los elementos indispensables de todo acto administrativo, cual es, su causa o motivo, por cuanto no se encuentra justificado de modo alguno que exista un grave compromiso a la seguridad pública a través de la actividad comercial desplegada por el señor nombre reservado, y en función de ello, correspondía que la patente de alcoholes solicitada sea renovada.

14°) Luego, de lo anterior, además, se puede concluir que han sido vulnerados los derechos fundamentales garantizados en los numerales 2, 21 y 24 de la Constitución Política de la República, esto es, la igualdad ante la ley, el derecho a desarrollar una actividad económica lícita y el derecho de propiedad.

Efectivamente, al haberse ya determinado que el acto administrativo impugnado carece de una causa o motivo que lo justifique, en la práctica se incurrió en una actuación que resulta abiertamente arbitraria y discriminatoria, la cual le impide desarrollar la actividad comercial que la familia del recurrente venía ejerciendo desde hace más de cincuenta años, lo cual, además, se traduce en una afectación patrimonial que le provoca grave detrimento.

15°) Finalmente, que como corolario de todo lo anteriormente analizado, razonado y concluido, es fundamental recordar que a raíz del fallo dictado en el Rol Corte Protección N° 368-2019, se dio cuenta del respeto respecto del principio de la separación de los poderes del Estado, como asimismo, de las funciones que le son propias de cada órgano de la administración, y en función, entendiendo que en aquella oportunidad se constató solamente vicios formales, respecto de los cuales se entendía que podían ser subsanados por la Ilustre Municipalidad de nombre reservado, ya que el hecho que no se contuviera motivación en el respectivo acto administrativo, en caso alguno se podía desprender que no existiera el justo motivo para su dictación, se dispuso el desarrollo de un nuevo procedimiento para entregar la debida fundamentación que exige la ley.

Sin embargo, en el presente caso la situación acontecida da cuenta que no ha existido uno de los elementos esenciales de todo acto administrativo, cual es, su causa o motivo, es decir, no existen antecedentes serios, graves y consistentes que pudieran dar cuenta de una afectación a la seguridad pública por parte de la actividad económica ejercida por el recurrente, y así las cosas, lo que correspondía en la especie es que la Ilustre Municipalidad de nombre reservado le hubiera renovado las dos patentes de alcoholes al actor, pero lo que habiendo perdurado su negativa hasta esta instancia, debe ser entonces este Tribunal de Alzada quien restablezca el imperio del derecho y otorgue la debida protección del afectado, pues es precisamente el artículo 20 de la Constitución Política de la República el que entrega las facultades para ello.

En este sentido, es pertinente traer a colación jurisprudencia reciente que avala esta postura, como lo es el Rol Corte Protección N° 2878-2019 de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Antofagasta, el cual razona en este mismo sentido, renovando las patentes negadas por la autoridad administrativa, siendo confirmado íntegramente dicha resolución por la Excelentísima Corte Suprema en la causa Rol Corte Suprema N° 26.060-2019.

16°) En consecuencia, atendido el mérito de todo lo concluido previamente, habiéndose verificado la vulneración de derechos fundamentales denunciada, la cual, es producto de una acción ilegal y arbitraria ejecutada por parte de la recurrida, Ilustre Municipalidad de nombre reservado, esta Corte procederá a acoger en todas sus partes el presente recurso de protección, con costas.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se resuelve:

Que SE ACOGE, con costas, el recurso de protección deducido por el abogado, don Marco Antonio Fuentes Jorquera, en representación de don nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de nombre reservado, representada por su Alcalde, don Marcos López Rivera, en cuanto se deja sin efecto el Decreto N° 12.267, de fecha 31 de julio de 2020, y se ordena la renovación de la patente definitivas Rol N° 4-01093 de Depósito de Bebidas Alcohólicas.

Regístrese y archívese si no se apelare.

Redactado por el Ministro Interino don Rodrigo Cid Mora.

N°Protección-329-2020.