Protección contra Contraloría Regional de Atacama representada por el Contralor Regional don Eduar

C.A. de Copiapó Copiapó, ocho agosto de dos mil veintidós- VISTOS:

A folio 1, el 21 de abril de 2022 compareció personalmente doña nombre reservado, interponiendo Recurso de Protección en contra de la Contraloría Regional de Atacama representada por el Contralor Regional don Eduardo Veliz Guajardo, y en contra de la Ilustre Municipalidad de Diego de Almagro, representada legalmente por su Alcalde Mario Araya Rojas, por vulnerar su derechos constitucionales consagrados en los artículos 19 N° 16 y 19 N°21.

En el acápite destinado a los antecedentes de hecho y de derecho, indica que el día 18 de abril de 2022, a las 06:30 am, se le envía un mensaje por parte del director de DIDECO don nombre reservado, para que se comunicara con el Abogado del municipio, don Luis González Codoceo, remitiéndole un mensaje las 7 am y a las 08:53 am la llama y le comunica que había llegado un dictamen REF N° 30.447/2022 de Contraloría, referido a su contratación y su nacionalidad, sin dar mayores detalles, pero indicando que la municipalidad apelaría sobre este caso, por el tema de su embarazo de alto riesgo, de lo que notificó a su empleador en septiembre del 2021.

Refiere que al día siguiente se dirigió al municipio, para solicitar el dictamen de Contraloría, entregándole el abogado del municipio el documento, diciéndole que la ayudarían en el proceso.

Indica que al leer el documento se percata que Contraloría sostiene que su documentación de contratación, título y demás papeles personales no se encontraban en el sistema SIAPER y que además en su condición de extranjera no podía ser parte del municipio a contrata, mencionando la ley 18.883 art. 10 literales a y d, que indica los requisitos al efecto.

Invoca el artículo 14 de la Constitución, en cuanto dispone que: “los extranjeros avecindados en Chile por más de cinco años, y que cumplan con los requisitos señalados en el inciso primero del artículo 13, podrán ejercer el derecho de sufragio en los casos y formas que determine la ley” y que a su vez, respecto a la ciudadanía, la Constitución en su artículo 13 indica que: “son ciudadanos los chilenos que hayan cumplido dieciocho años de edad y que no hayan sido condenados a pena aflictiva. La calidad de ciudadano otorga los derechos de sufragio, de optar a cargos de elección popular y los demás que la Constitución o la ley confieran”.

De acuerdo a estos dos artículos –argumenta-, se concluye que serán considerados ciudadanos todos aquellos extranjeros que se encuentren viviendo en Chile por más de cinco años y que cumplan con los requisitos señalados en la Constitución, pudiendo ejercer el derecho de sufragio en los casos y además ingresar a la planta municipal, previo concurso, citando igualmente la normativa contenida en el Código Civil que se refieren a la interpretación de la ley, en especial los artículos 22 y 24, en cuanto “el contexto legal de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”, por lo que aquellos pasajes oscuros o contradictorios serán interpretados del “modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural.”

Afirma que impedir el acceso de aquellas personas extranjeras con permanencia definitiva en el país a la planta municipal resulta, a lo menos, un acto discriminatorio y desigualitario, pues no se explica la diferencia entre la posibilidad de ingresar a trabajar a una empresa privada y la imposibilidad de ingresar a la planta de un municipio.

Asimismo, añade que además de discriminatorio, resulta inconstitucional, desde que Chile ha suscrito y ha ratificado la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares de 1990, ratificada por el Estado de Chile el 21 de marzo de 2005, en cuyo artículo 7° se señala que “Los Estados Partes se comprometerán, de conformidad con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, a respetar y asegurar a todos los trabajadores migratorios y sus familiares que se hallen dentro de su territorio o sometidos a su jurisdicción los derechos previstos en la presente Convención, sin distinción alguna por motivos de sexo, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición”.

En seguida, indica que por las razones de no cumplir con requisitos, se alega que su fuero maternal no corresponde, ya que no es funcionaria Municipal, dictaminándose su desvinculación inmediata del municipio y dando 20 días plazo para entregar y aclarecer (sic) su contratación, todo lo cual ha repercutido en su salud emocional y psicológica, vulnerándose sus derechos a libertad de trabajo y a ejercer su libertad económica.

Además ha afectado su embarazo, debiendo ingresar a urgencia con síntomas de parto prematuro, ya que se encuentro con 35 semanas de gestación.

En la parte conclusiva pide que en mérito de lo expuesto y de acuerdo a lo prescrito en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, artículo 19 N° 16, 19 N°21 y 20 de la Constitución Política, restablecer el imperio del Derecho quebrantado adoptando las providencias que se juzgue necesarias y asegurar la debida protección del afectado.

Informe Municipalidad de Diego de Almagro:

A folio 8 comparece don nombre reservado, Abogado, en representación de la Ilustre Municipalidad de Diego de Almagro, evacuando el Informe ordenado, solicitando se rechace en todas sus partes el recurso.

Respecto de los hechos descritos como vulneraciones a las garantías constitucionales invocadas, hace presente que nunca ha existido vulneración de los derechos que invoca la recurrente por parte de la Ilustre Municipalidad de Diego de Almagro.

Refiere que la Municipalidad simplemente ha dado cumplimiento a lo ordenado por la Contraloría General de la Republica mediante dictamen N°30.447/2022, en el que se constató por parte de la Contraloría General de la República ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, que la recurrente posee nacionalidad peruana, y permiso de permanencia definitiva para residir indefinidamente y desarrollar cualquier actividad lícita en Chile. Además, que la señora nombre reservado, debió poseer nacionalidad chilena para desempeñarse en calidad de contrata en el municipio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10 N°1 de la Ley 18.883, agregando el mismo dictamen que: “no obsta a lo anteriormente expuesto la circunstancia que la persona de que se trate sea una mujer que se encuentra embarazada, toda vez que quienes hayan sido nombradas en un cargo para el que no reúnen los requisitos, no poseen la calidad de funcionarios públicos, dado que el acto o título en virtud del cual se desempeñan, adolece de vicios de legalidad, careciendo, por ende, de los derechos y prerrogativas inherentes a los empleados cuyas designaciones se han extendido en conformidad a la ley. (Aplica criterio contenido en los dictámenes N°s 52.812 de 2012 y 68.394 de 2012.)”

Añade que el mismo dictamen dispone que la Municipalidad de Diego de Almagro informe documentadamente a la Contraloría Regional “dentro de un plazo de 20 días hábiles, contado desde el presente oficio, del cese de funciones de la señora nombre reservado y de la declaración de invalidación de su contratación.”

Expresa que la potestad invalidatoria de la administración del Estado emana del principio de juridicidad, el cual impone el deber de reaccionar frente a los actos propios ilegítimos, siendo esta potestad inherente a la función administrativa, constituyendo una manifestación de la autotutela jurídica que permite a la administración auto controlar y resolver sus situaciones jurídicas. La facultad de invalidar actos ilegítimos no se encuentra limitada por la incorporación de derechos en el patrimonio del beneficiado con un acto irregular, por cuanto no es posible adquirir derecho de forma contraria a la ley.

En consecuencia, afirma que no es imputable a la entidad recurrida la vulneración derechos, pues no se vislumbra una actuación arbitraria o ilegal por parte de la Municipalidad de Diego de Almagro, por lo que solo corresponde en estricto rigor, el rechazo del recurso de protección deducido en estos autos por doña nombre reservado.

Informe Contraloría Regional de Atacama:

A folio 17, don Eduardo Veliz Guajardo, Contralor Regional, evacua el informe ordenado.

Refiere que el recurso ha sido deducido en contra de esa Entidad Fiscalizadora por la emisión del oficio N° E200.982, de 5 de abril de 2022, que concluyó que la señora nombre reservado no reúne los requisitos para desempeñarse como funcionaria de la Municipalidad de Diego de Almagro, de manera que no posee la calidad de funcionaria pública.

Al respecto, hace presente que a través del decreto alcaldicio N° 1.285, del 21 de marzo de 2019, la Municipalidad de Diego de Almagro aprobó la designación a contrata de la recurrente para que desempeñara las funciones de auxiliar de aseo, desde el 21 de marzo de 2019, al 29 de febrero de 2020, contratación que fue renovada hasta el 31 de diciembre de 2020, mediante decreto alcaldicio N° 1.007, de ese año.

Luego, mediante el decreto alcaldicio N° 3.461, del 3 de diciembre de 2020, esa entidad comunal nombró a la recurrente de autos en la planta de jefaturas, grado 11°, en calidad de suplente, para desempeñarse como Jefa de la Biblioteca Municipal, desde el 4 de diciembre de 2020 hasta el 4 de junio de 2020.

Posteriormente, a través del decreto alcaldicio N° 457, del 24 de febrero de 2021, se nombró a la señora nombre reservado en calidad de contrata asimilada al grado 11° de la planta de jefaturas, para desempeñarse como Jefa de la Biblioteca Municipal, desde el 1° de enero al 31 de diciembre de 2021.

En ese contexto, indica que la Municipalidad de Diego de Almagro realizó una presentación ante esa Sede Regional con fecha 11 de febrero de 2022, solicitando un pronunciamiento sobre le legalidad de la designación que mantiene, desde el año 2020, con la señora nombre reservado, técnico en prevención de riesgos, de nacionalidad peruana, en el cargo de Encargada de la Biblioteca Municipal, haciendo presente, además, que la funcionaria en comento se encontraba embarazada.

En respuesta a dicha consulta, se emitió por esa Contraloría Regional el oficio N° E200.982, de 5 de abril de 2022, el que concluyó que la recurrente, al ser de nacionalidad peruana, no cumplía con el requisito de poseer ciudadanía chilena para desempeñarse en calidad de contrata en el municipio, en virtud del requisito dispuesto en el artículo 10°, letra a), de la ley N° 18.883, sin que la circunstancia de que la actora se encontrara embarazada pudiera alterar dicha conclusión, pues al tener una inhabilidad para desempeñarse como funcionaria municipal, ésta carecía de tal calidad, no pudiendo por tanto, ser titular de los derechos y prerrogativas inherentes a dicha calidad jurídica, como lo es el fuero maternal.

En virtud de lo anterior, la señora nombre reservado interpone la presente acción cautelar puesto que, a su juicio, dicho pronunciamiento vulneraría los derechos garantizados en los numerales 16° y 21° de la Constitución Política de la República.

Sin embargo, sostiene que no se advierte de qué manera el citado oficio N° E200.982, de 2022, de esa Contraloría Regional puede ser estimado como ilegal, toda vez que fue emitido de acuerdo con las competencias que le han sido asignadas en virtud de los artículos 98 y 99 de la Constitución Política de la República; 5°, 6° y 9° de la ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General, conforme a lo cual el pronunciamiento impugnado constituye una actuación legítima de esa Entidad Fiscalizadora.

Respecto de la arbitrariedad, la descarta desde que referida actuación no obedeció a una conducta antojadiza o contraria a la razón por parte de esa Entidad de Control, sino que constituye el resultado de una ponderación acabada de los elementos de hecho, de la jurisprudencia administrativa que esa Contraloría General ha desarrollado respecto de las personas que son inhábiles para ejercer un cargo público, así como de la normativa vigente en la materia, todo ello en el ejercicio de una actuación legítima del Organismo Contralor llevada a cabo en uso de sus facultades y dentro del marco jurídico que reglamenta sus atribuciones, dando lugar a un pronunciamiento motivado en derecho por parte de este Órgano de Control y por ello, aun cuando la decisión adoptada no satisfaga los intereses de la recurrente, ello no deriva de una ilegalidad o mero capricho, sino una ponderación lógica de las consideraciones jurídicas y de hecho de la materia tratada.

En cuanto al fondo del asunto, refiere que la recurrente no cumple con el requisito dispuesto en el artículo 10, letra a), de la ley N° 18.883, que aprueba el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, que reza: “Para ingresar a la municipalidad será necesario cumplir los siguientes requisitos: letra a) Ser ciudadano.”

Al respecto, la recurrente esgrime que tendría la calidad de ciudadana dado que aquella otorga el derecho a sufragio, mismo derecho que el artículo 14 de la Constitución Política de la República reconoce a los extranjeros avecindados en Chile por más de cinco años. No obstante, indica que aquello constituye una interpretación errónea de las normas en comento.

Refiere que efectivamente, el artículo 13 de la Constitución Política de la República, establece que son ciudadanos los chilenos que hayan cumplido dieciocho años de edad y que no hayan sido condenados a pena aflictiva.

En ese sentido, debe entenderse que la calidad de ciudadanía se reconoce a las personas de nacionalidad chilena y que cumplan con los demás requisitos exigidos por la Constitución, lo que debe a su vez ser interpretado a la luz de lo dispuesto en el artículo 10 de la Carta Fundamental, que define quiénes son chilenos, debiendo destacarse, en lo que interesa, que de conformidad con sus numerales 3° y 4°, son chilenos los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización de conformidad a la ley y los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley.

De esta forma, relacionando dichas normas se concluye que, para que a una persona de nacionalidad extranjera se le reconozca la calidad de ciudadana, debe haber obtenido la nacionalidad chilena en alguna de las formas establecidas en la Constitución.

Así, concluye que una interpretación armónica de las normas constitucionales expuestas con el artículo 10, letra a), de la ley N°18.883, permite colegir que, tratándose de una persona extranjera que no haya efectuado los trámites conducentes a obtener la nacionalidad chilena, no puede ingresar a la dotación municipal.

En tal situación, dado que la señora nombre reservado tiene nacionalidad extranjera y no posee la ciudadanía, presupuesto necesario para ingresar y permanecer en un cargo municipal, su nombramiento adolece de vicios de legalidad.

Al respecto, el artículo 63, inciso primero, de la ley N° 18.575, dispone que: “La designación de una persona inhábil será nula. La invalidación no obligará a la restitución de las remuneraciones percibidas por el inhábil, siempre que la inadvertencia de la inhabilidad no le sea imputable”.

Luego, su inciso segundo, primera parte señala que: “La nulidad del nombramiento en ningún caso afectará la validez de los actos realizados entre su designación y la fecha en que quede firme la declaración de nulidad”.

Indica que Contraloría General - en esta materia- ha precisado mediante el dictamen N° 8.400, de 2016, entre otros pronunciamientos, que siendo la ley la que ha previsto expresamente la invalidez de los actos de designación viciados por una inhabilidad legal, a la autoridad únicamente le compete declarar tal circunstancia.

Asimismo, se ha expuesto que la concurrencia de una inhabilidad vicia el correspondiente acto de nombramiento en forma permanente y no puede entenderse superada por el solo transcurso del tiempo, criterio que ha sido reiterado en la jurisprudencia de esa Entidad de Control, entre otros, en el dictamen N° 92.238, de 2016, de esa procedencia.

De esta forma, concluye que de acuerdo con la normativa vigente en la materia y la jurisprudencia administrativa aludida, se desprende que la actora no reúne los requisitos que la habiliten para desempeñarse como funcionaria municipal, por lo que su designación vigente, realizada mediante el decreto alcaldicio N° 457, de 2021, es nula y correspondió que ésta fuese cesada.

Así, el nombramiento de la señora nombre reservado, como Jefa de la Biblioteca Municipal, en calidad de contrata, grado 11°; en circunstancias que ella posee nacionalidad peruana y que no cuenta con la calidad de ciudadana, adolece de un vicio de ilegalidad, por lo que no posee la calidad de funcionaria municipal, lo que supone a su vez, que no le puedan ser reconocidos los derechos y prerrogativas inherentes a los empleados cuyas designaciones se han extendido en conformidad a la ley, como sería el derecho a fuero maternal que indica en su libelo. Cita un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 18 de octubre de 2021, en autos rol N° 91.599-2020.

A mayor abundamiento, hace presente que la ley N° 21.325, ley de Migración y Extranjería, vigente a partir del 20 de abril de 2022, modificó el artículo 12, letra a), de la ley N° 18.834, Sobre Estatuto Administrativo, incluyendo dentro de los requisitos para ingresar a la Administración del Estado, ser ciudadano o extranjero poseedor de un permiso de residencia, modificación que no se extendió al estatuto municipal contenido en la ley N° 18.883, el cual en su artículo 10, letra a), exige ser ciudadano, impidiendo que las personas de nacionalidad extranjera puedan ejercer funciones en calidad de planta o contrata en las municipalidades.

También hace presente que aunque a esa Contraloría General compete la interpretación de la normativa, no puede derogar la ley, menos normas constitucionales, correspondiendo al poder legislativo modificar un precepto si se considera que éste vulnera alguna garantía constitucional.

Luego, se hace cargo de las garantías constitucionales supuestamente vulneradas.

Respecto del derecho contemplado en el artículo 19 N° 16 de la Constitución Política de la República, hace presente que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución, la acción constitucional de marras sólo es aplicable en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, que se refiere a la negociación colectiva.

Añade que es la propia norma constitucional la que, no obstante prohibir cualquier tipo de discriminación basada en la capacidad o idoneidad personal, establece que la ley puede exigir la nacionalidad chilena en determinados casos, como ocurre justamente con la norma contenida en la letra a) del artículo 10 de la ley N° 18.883.

Por tanto, las diferencias entre chilenos y extranjeros para ingresar a la administración municipal no han sido establecidas por esa Contraloría Regional, ni por la jurisprudencia de la Contraloría General de la República, sino que han sido dispuestas por el propio legislador al regular los requisitos de ingreso.

En cuanto al derecho contemplado en el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República, observa que la recurrente se limita a afirmar que existiría una vulneración.

Sin perjuicio de lo anterior, hace presente que en la situación de la especie no es procedente se esgrima tal derecho como objeto de vulneración, luego de haberse observado un vicio de ilegalidad en una designación de una funcionaria municipal, en tanto, mediante la norma constitucional supuestamente conculcada se busca amparar el derecho a la libre iniciativa en materia económica, de lo que escapan las contrataciones de servidores públicos y para el caso que se considerara que este derecho ampara este tipo de situaciones, hace presente que dicho amparo se enmarca en el respeto de las normas legales que regulen la actividad, existiendo en el caso de la ley N° 18.883, norma expresa que requiere la calidad de ciudadano para ejercer funciones ya sea como titular o contrata en los municipios, e incluso para el caso de las contrataciones a honorarios establece la posibilidad de su contratación sólo de forma excepcional de acuerdo al artículo 4° de dicha normativa, y respecto de extranjeros que posean título correspondiente a la especialidad que se requiera, para labores accidentales y que no sea las habituales de la Municipalidad.

Acompaña los siguientes documentos:

1.- Copia del oficio N° E200.982, de 2022, de esta Contraloría Regional y sus antecedentes de respaldo.

2.- Solicitud de pronunciamiento realizado por la Municipalidad de Diego de Almagro.

Se trajeron los autos en relación, procediéndose a la vista de la causa el día 28 de julio de 2022, alegando por el recurso el señor abogado don Felipe Hásbun y en contra, lo hizo el abogado del Consejo de Defensa del Estado, en representación de Contraloría Regional de Atacama, don nombre reservado, quedando la causa en estudio y posteriormente en acuerdo.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección es una acción de naturaleza cautelar, cuyo objetivo es la adopción de medidas de carácter urgente, tendientes a salvaguardar los derechos o garantías constitucionales preexistentes, conculcados por actos u omisiones ilegales o arbitrarios.

En efecto, la Excelentísima Corte Suprema ha señalado, que si bien en virtud de la competencia conservativa que el indicado arbitrio confiere, pueden adoptarse todas las medidas que se estimen conducentes para otorgar la debida protección a quienes han visto amagados sus derechos constitucionales previstos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, lo cierto es que no se puede perder de vista que esta acción constituye una medida de emergencia consagrada para dar remedio pronto y eficaz a los atropellos que sufra el ciudadano en sus derechos constitucionales producto de una acción u omisión que a todas luces sea ilegal y/o arbitraria, cuestión que justifica una intervención jurisdiccional rápida que ampare suficientemente el derecho amagado, mientras se acude a la sede ordinaria o especial correspondiente, otorgando una tutela efectiva a los recurrentes SEGUNDO: Que como es unánimemente aceptado, requiere para su procedencia, la concurrencia simultánea de un conjunto de requisitos, a saber, la existencia de un acto o una omisión ilegal y arbitraria, que dicho acto viole, perturbe o amenace garantías que la Constitución Política de la República asegura a todas las personas; y finalmente, que quién lo interpone se encuentre ejerciendo un derecho indubitado y que la acción constitucional se dirija en contra de quién ha causado la conculcación de un derecho garantizado por nuestra Carta Fundamental, dentro del plazo señalado por el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema.

Asimismo dada la especial naturaleza del recurso de protección, para que pueda prosperar es indispensable que quien lo intente acredite la existencia de un derecho actual que le favorezca, que esté claramente establecido y determinado, y que corresponda a uno de aquellos a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

TERCERO: De conformidad con el recurso planteado útil es dejar asentado los siguientes hechos:

1.- La recurrente doña nombre reservado, el día 18 de abril de 2022, a las 06:30 am, le fue comunicada verbalmente, por la Ilustre Municipalidad de Diego de Almagro, que se había recibido el dictamen REF N° 30.447/2022 de Contraloría, el cual se pronunciaba sobre su contratación y su nacionalidad, sin dársele mayores detalles, pero indicando que la municipalidad apelaría sobre este caso, por el tema de su embarazo de alto riesgo, de lo que notificó a su empleador en septiembre del 2021. El día 19 de abril de 2022 le fue entregada copia del referido dictamen, en el cual se mencionaba por el ente contralor que la documentación de la recurrente referidas a su contratación, título profesional y demás antecedentes personales no se encontraban en el sistema SIAPER y que además en su condición de extranjera no podía ser parte del municipio a contrata, mencionando la ley 18.883 art. 10 literales a y d, que indica los requisitos al efecto 2.- Por decreto alcaldicio N° 1.285, del 21 de marzo de 2019, la Municipalidad de Diego de Almagro aprobó la designación a contrata de la recurrente para que desempeñara las funciones de auxiliar de aseo, desde el 21 de marzo de 2019, al 29 de febrero de 2020, contratación que fue renovada hasta el 31 de diciembre de 2020, mediante decreto alcaldicio N° 1.007, de ese año.

3.- Luego, mediante el decreto alcaldicio N° 3.461, del 3 de diciembre de 2020, esa entidad comunal nombró a la recurrente de autos en la planta de jefaturas, grado 11°, en calidad de suplente, para desempeñarse como Jefa de la Biblioteca Municipal, desde el 4 de diciembre de 2020 hasta el 4 de junio de 2020.

4.- Posteriormente, a través del decreto alcaldicio N° 457, del 24 de febrero de 2021, se nombró a la señora nombre reservado en calidad de contrata asimilada al grado 11° de la planta de jefaturas, para desempeñarse como Jefa de la Biblioteca Municipal, desde el 1° de enero al 31 de diciembre de 2021.

5.- La Municipalidad de Diego de Almagro realizó una presentación ante Contraloría Regional de Atacama, con fecha 11 de febrero de 2022, solicitando un pronunciamiento sobre le legalidad de la designación que mantiene, desde el año 2020, con la señora nombre reservado, técnico en prevención de riesgos, de nacionalidad peruana, en el cargo de Encargada de la Biblioteca Municipal, haciendo presente, además, que la funcionaria en comento se encontraba embarazada.

CUARTO: La Contraloría General de la Republica mediante dictamen N°30.447/2022, remitido al Municipio de Diego de Almagro, por oficio N° E200.982, de 2022, señala que se constató por parte de ese órgano contralor ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, que la recurrente posee nacionalidad peruana, y permiso de permanencia definitiva para residir indefinidamente y desarrollar cualquier actividad lícita en Chile. Además, que la señora nombre reservado, debió poseer nacionalidad chilena para desempeñarse en calidad de contrata en el municipio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10 N°1 de la Ley 18.883, agregando el mismo dictamen que: “no obsta a lo anteriormente expuesto la circunstancia que la persona de que se trate sea una mujer que se encuentra embarazada, toda vez que quienes hayan sido nombradas en un cargo para el que no reúnen los requisitos, no poseen la calidad de funcionarios públicos, dado que el acto o título en virtud del cual se desempeñan, adolece de vicios de legalidad, careciendo, por ende, de los derechos y prerrogativas inherentes a los empleados cuyas designaciones se han extendido en conformidad a la ley. (Aplica criterio contenido en los dictámenes N°s 52.812 de 2012 y 68.394 de 2012.)”

Ese dictamen dispone que la Municipalidad de Diego de Almagro informe documentadamente a la Contraloría Regional “dentro de un plazo de 20 días hábiles, contado desde el presente oficio, del cese de funciones de la señora nombre reservado y de la declaración de invalidación de su contratación.”.

QUINTO: La recurrente esgrime que tendría la calidad de ciudadana , dado que aquella otorga el derecho a sufragio, mismo derecho que el artículo 14 de la Constitución Política de la República reconoce a los extranjeros avecindados en Chile por más de cinco años.

El artículo 13 de la Constitución Política de la República, establece que son ciudadanos los chilenos que hayan cumplido dieciocho años de edad y que no hayan sido condenados a pena aflictiva.

La calidad de ciudadanía se reconoce a las personas de nacionalidad chilena y que cumplan con los demás requisitos exigidos por la Constitución, lo que debe a su vez ser interpretado a la luz de lo dispuesto en el artículo 10 de la Carta Fundamental, que define quiénes son chilenos, debiendo destacarse, en lo pertinente, que de conformidad con sus numerales 3° y 4°, son chilenos los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización de conformidad a la ley y los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley.

De acuerdo a lo expuesto, relacionando dichas normas en forma armónica, es posible sostener que, para que a una persona de nacionalidad extranjera se le reconozca la calidad de ciudadana, debe haber obtenido la nacionalidad chilena en alguna de las formas establecidas en la Constitución.

SEXTO: De este modo, si se relacionan esas normas constitucionales ya reseñadas con el artículo 10, letra a), de la ley N°18.883, se puede concluir que tratándose de una persona extranjera que no haya efectuado los trámites conducentes a obtener la nacionalidad chilena, no puede ingresar a la dotación municipal.

En lo referido a las exigencias para ser nombrado funcionario municipal, al respecto el artículo 10, letra a) de la Ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para funcionarios municipales, señala que para ingresar a la municipalidad se requiere ser ciudadano, por lo cual, en principio, una persona extranjera que no haya efectuado los trámites conducentes a obtener la nacionalidad chilena, no puede ingresar a la dotación municipal.

En tal situación, dado que la señora nombre reservado tiene nacionalidad extranjera y no posee la ciudadanía, presupuesto necesario para ingresar y permanecer en un cargo municipal, concordante con ello, su nombramiento hecho por decreto alcaldicio N° 457, del 24 de febrero de 2021, en calidad de contrata asimilada al grado 11° de la planta de jefaturas, para desempeñarse como Jefa de la Biblioteca Municipal, desde el 1° de enero al 31 de diciembre de 2021, adolece de vicios de legalidad.

SÉPTIMO: Corresponde enseguida examinar, la normativa relativa al efecto de la designación de una persona inhábil y en este sentido el artículo 63, inciso primero, de la ley N° 18.575, dispone que: “La designación de una persona inhábil será nula. La invalidación no obligará a la restitución de las remuneraciones percibidas por el inhábil, siempre que la inadvertencia de la inhabilidad no le sea imputable”.

Luego, su inciso segundo, primera parte señala que: “La nulidad del nombramiento en ningún caso afectará la validez de los actos realizados entre su designación y la fecha en que quede firme la declaración de nulidad”.

OCTAVO: En lo atingente, a la normativa de Contraloría General de la República, en la materia de designación de personas inhábiles, en su dictamen N° 8.400, de 2016, entre otros pronunciamientos, ha sostenido que siendo la ley la que ha previsto expresamente la invalidez de los actos de designación viciados por una inhabilidad legal, a la autoridad únicamente le compete declarar tal circunstancia.

Asimismo, se ha expuesto que la concurrencia de una inhabilidad vicia el correspondiente acto de nombramiento en forma permanente y no puede entenderse superada por el solo transcurso del tiempo, criterio que ha sido reiterado en la jurisprudencia de esa Entidad de Control, entre otros, en el dictamen N° 92.238, de 2016, de esa procedencia.

NOVENO: Sabido es que la potestad invalidatoria de la administración del Estado emana del principio de juridicidad, el cual impone el deber de reaccionar frente a los actos propios ilegítimos, siendo esta potestad inherente a la función administrativa, constituyendo una manifestación de la autotutela jurídica que permite a la administración auto controlar y resolver sus situaciones jurídicas.

A su vez, la potestad de invalidar actos ilegítimos no se encuentra limitada por la incorporación de derechos en el patrimonio del beneficiado con un acto irregular, por cuanto no es posible adquirir derecho de forma contraria a la ley.

DÉCIMO: Como ya se ha venido adelantando, de acuerdo con la normativa vigente en la materia y la jurisprudencia administrativa aludida, se desprende que la actora no reúne los requisitos que la habiliten para desempeñarse como funcionaria municipal, por lo que su designación vigente, realizada mediante el decreto alcaldicio N° 457, de 2021, es nula y correspondió que ésta fuese cesada. Puesto que el nombramiento de la señora nombre reservado, como Jefa de la Biblioteca Municipal, en calidad de contrata, grado 11°; en circunstancias que ella posee nacionalidad peruana y que no cuenta con la calidad de ciudadana, manifiestamente adolece de un vicio de ilegalidad, por lo que no posee la calidad de funcionaria municipal.

Al carecer de la calidad de municipal, por lo ya dicho, no corresponde, como erróneamente pretende la señora nombre reservado, que le puedan ser reconocidos los derechos y prerrogativas inherentes a los empleados cuyas designaciones se han extendido en conformidad a la ley, como sería el derecho a fuero maternal que indica en su libelo, al efecto corresponde considerar entre otros, un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 18 de octubre de 2021, en autos rol N° 91.599-2020.

UNDÉCIMO: Se ha tener en consideración que la ley N° 21.325, ley de Migración y Extranjería, vigente a partir del 20 de abril de 2022, modificó el artículo 12, letra a), de la ley N° 18.834, Sobre Estatuto Administrativo, señalando dentro de los requisitos para ingresar a la Administración del Estado, el de ser ciudadano o extranjero poseedor de un permiso de residencia, modificación que no se extendió al estatuto municipal contenido en la ley N° 18.883, el cual en su artículo 10, letra a), exige ser ciudadano, impidiendo que las personas de nacionalidad extranjera puedan ejercer funciones en calidad de planta o contrata en las municipalidades.

DUODÉCIMO: El sistema administrativo chileno, es de estricto derecho, y si en el mismo, se exige para ser empleado municipal, tener la calidad de ciudadano, no puede ese requisito ser obviado para los órganos administrativos, los cuales deben ajustarse a la ley, no siendo posible que las normas atingentes sean interpretadas como lo pretende la recurrente y tampoco corresponde a la judicatura crear derechos o normas legales que no estén expresamente señalados por el legislador.

DÉCIMO TERCERO: Respecto del derecho contemplado en el artículo 19 N° 16 de la Constitución Política de la República, es pertinente precisar que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución, la acción constitucional en este articulado sólo es aplicable en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, que se refiere a la negociación colectiva.

La propia norma constitucional la que, no obstante prohibir cualquier tipo de discriminación basada en la capacidad o idoneidad personal, establece que la ley puede exigir la nacionalidad chilena en determinados casos, como ocurre justamente con la norma contenida en la letra a) del artículo 10 de la ley N° 18.883.

De lo anterior, fuerza es colegir que las diferencias entre chilenos y extranjeros para ingresar a la administración municipal no han sido establecidas por Contraloría General de la República ni por la Municipalidad de Diego de Almagro, sino que han sido dispuestas por el propio legislador al regular los requisitos de ingreso funcionario a un municipio.

DÉCIMO CUARTO: En cuanto al derecho contemplado en el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República, la peticionaria solo se ha limitado a sostener que esa norma constitucional habría sido vulnerada sin especificar argumentos al respecto que avalen esa afirmación, lo cual, no tiene en consecuencia sustrato fáctico.

Sin embargo, esa mentada vulneración no pudo haber ocurrido, dada la existencia de un vicio de ilegalidad en la designación de la señora nombre reservado, debe al efecto mencionarse que esa norma del artículo 21busca amparar el derecho a la libre iniciativa en materia económica, lo cual, naturalmente no es atingente a las contrataciones de los empleados públicos, como es el caso, de los funcionarios municipales, y no está demás, reiterar que la ley N° 18.883, requiere la calidad de ciudadano para ejercer funciones ya sea como titular o contrata en los municipios, e incluso para el caso de las contrataciones a honorarios establece la posibilidad de su contratación sólo de forma excepcional de acuerdo al artículo 4° de dicha normativa, y respecto de extranjeros que posean título correspondiente a la especialidad que se requiera, para labores accidentales y que no sea las habituales de la Municipalidad.

DECIMO QUINTO: Que, en estas condiciones, la referida acción constitucional no puede prosperar y debe ser desestimada.

Y visto además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por doña nombre reservado, en contra de la Contraloría Regional de Atacama representada por el Contralor Regional don Eduardo Veliz Guajardo, y en contra de la Ilustre Municipalidad de Diego de Almagro, representada legalmente por su Alcalde Mario Araya Rojas.

Regístrese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción del Ministro señor Pablo Krumm de Almozara.

N° Protección 326-2022.-