nombre reservado con INSTITUTO DE DESARROLLO AGROPECUARIO

Foja: 0 Cero C.A. de Copiapó Copiapó, uno de marzo de dos mil diecinueve.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que con fecha 30 de diciembre de 2018, comparece el abogado don PABLO ANTONIO DÍAZ SANGUINO, en representación convencional, de don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, interponiendo acción de protección en contra del INSTITUTO DE DESARROLLO AGROPECUARIO, INDAP, representado, por su Director Nacional, don Carlos Eduardo Racondo Lavanderos, y por su Director Regional de Atacama, don Bernardo Antonio Rojas Campusano, con domicilio en domicilio reservado, por la Resolución Exenta N° 168042 de fecha 29 de noviembre de 2018, que fue notificada a la recurrente con fecha 03 de diciembre de 2018 y que dispuso la no renovación de su contrata para el año 2019, actuación que califica como arbitraria e ilegal y atentatoria de sus derechos a la igualdad ante la ley, a la libertad de trabajo y su protección y de propiedad de los numerales 2, 16 y 24 de la Constitución Política de la República, conforme a los fundamentos que, en síntesis, se señalan a continuación.

En primer lugar, transcribe la resolución impugnada, para luego referir que al habérsele notificado con fecha 3 de diciembre de 2018, dicha comunicación fue efectuada fuera de plazo, según lo razonado por la Contraloría General de la República en Dictámenes 37.403 de 2017 y 6.400 de 2018. Al efecto, sostiene que la antedicha notificación le fue supuestamente enviada por correo certificado a su domicilio, sin embargo Correos de Chile manifiesta que la respectiva carta fue devuelta por no encontrarse a nadie en el domicilio. Al mismo tiempo, refiere que el recurrente siempre estuvo en el servicio, sin que nadie le informara el envío de la carta y sin que nadie tampoco le entregara la carta en su lugar de trabajo. Acto seguido, expresa que la forma en que tomó conocimiento fue mediante un correo electrónico de 3 de diciembre de 2018, lo que sin embargo, no cumple con la forma legal ni con la antelación de treinta días exigida en el Dictamen 6.400 de la Contraloría General de la República.

Más adelante, expresa que el acto impugnado transgrede los deberes de objetividad, probidad y fundamentación exigidos en el artículo 11 de la Ley 19.880, toda vez que éste debía sustentarse en antecedentes de hecho que tuvieran un contenido real, a partir del cual se pudiera subsumir un razonamiento jurídico que elimine cualquier atisbo de arbitrariedad.

Posteriormente, afirma que la antedicha resolución, en sus numerales 9 y 10, busca sustentar racionalmente su arbitrariedad imputando conductas que afectan gravemente el prestigio profesional de la recurrente; sin embargo, ésta es un ingeniero agrónomo, de reconocida experiencia en la Región, que registra calificaciones en lista 1 de “DISTINCIÓN”, con un puntaje de 47,11, de evaluación en el período 2017-2018, de un total máximo de calificación 5.0, por lo que queda en evidencia que lo referido por la autoridad obedece única y exclusivamente a una apreciación arbitraria.

Con posterioridad, expresa el libelo que la recurrente ingresó al Servicio el 09 de julio de 2014, en calidad de funcionario a contrata, fecha desde la cual ha prestado servicios de manera ininterrumpida para la recurrida y sin ninguna anotación de demérito. Asimismo, manifiesta que los argumentos esgrimidos para su desvinculación obedecen a una carta tipo aplicada a todos los funcionarios a los que la autoridad ha decidido no renovar la contrata para el período 2019, situación que por sí sola deja en evidencia la arbitrariedad cometida por la autoridad.

Seguidamente, aduce que no puede ser fundamento de la decisión recurrida la reestructuración interna del Servicio, que implica una redistribución de las funciones que se ejecutan en la Región, debido a que dicha planificación debe ser acorde con los marcos fijados en la Ley 19.213.-, específicamente en su artículo 15, que señala que "El Director Nacional del Instituto de Desarrollo Agropecuario estará asesorado por un Consejo Nacional. Asimismo, los Directores Regionales lo serán por Consejos Regionales. Los Consejos señalados emitirán informes y atenderán consultas relativas a políticas públicas sectoriales y su ejecución, respectivamente, a requerimiento del Director Nacional y de los Directores Regionales.”. No obstante, hace presente que la recurrida pretende avalar su decisión en resoluciones dictadas con dos días de antelación, lo que hace que carezcan de credibilidad. De igual modo, el acto recurrido no hace referencia a los informes ni a las actas de las consultas al Consejo Nacional ni al Consejo Regional, que den cuenta o justifiquen el motivo por el cual, se hace necesario reestructurar orgánicamente las dependencias del Servicio.

En la línea antes apuntada, a continuación indica que la resolución recurrida no entrega ningún fundamento real que justifique la salida de la recurrente y no de las demás personas que integran el Servicio, en circunstancias que detenta altas calificaciones y no es el trabajador ineficiente que pretende hacer creer la autoridad. Es por ello que considera que el acto administrativo vulnera abiertamente el Dictamen 6.400-2018, de la Contraloría General de la República que busca frenar de parte del Estado, en su rol de empleador, el abuso de los regímenes especiales de contratación.

Más adelante, señala el recurrente que la resolución impugnada invoca como motivo suficiente para la desvinculación la causal, de "mientras sean necesarios sus servicios"; sin embargo, estima que el estatus de los servidores públicos a contrata hoy en día no pueden ser considerados como trabajadores transitorios, toda vez que dicha condición se encuentra ampliamente zanjada por la jurisprudencia de los tribunales del país, que han hecho prevalecer el principio de la "confianza legítima". Al efecto, sostiene que la recurrente tenía dicha confianza como consecuencia de sus más de 4 años en la Institución.

Posteriormente, describe el régimen jurídico aplicable a los funcionarios a contrata, citando ciertas orientaciones y directrices efectuadas por el Ministerio de Hacienda, conforme a las cuales en los casos de no renovación de contratos, los Jefes Superiores de Servicio deben expresar al funcionario o funcionaria en forma personal el motivo de su cese de funciones con al menos 30 días de anticipación. Seguidamente, argumenta que conforme al artículo 89 de la Ley 18.834, todo funcionario tiene derecho a gozar de estabilidad en el empleo, prerrogativa de la que en parte alguna se exime a los que detentan la denominada condición "a contrata".

Bajo estas consideraciones, funda la arbitrariedad e ilegalidad de la resolución recurrida en que ésta carece de fundamentos, tanto de hecho como de derecho, que permitan validar jurídicamente la desvinculación, a la luz de las exigencias contempladas en la profusa jurisprudencia administrativa y judicial que cita, y especialmente en atención a lo dispuesto en los artículos 11 de la Ley 19.880 y 41 del Oficio Circular N° 31 del 14 de diciembre de 2015 del Ministerio de Hacienda; todas normas que exigen expresar al funcionario o funcionaria en forma personal el motivo de su cese de funciones con al menos 30 días de anticipación y un fundamento plausible a todas las decisiones de las autoridades que limiten, restrinjan, priven, perturben o amenacen el legítimo ejercicio de un derecho.

En cuanto a las garantías fundamentales conculcadas, en primer lugar, menciona el derecho a la igualdad ante la ley del artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, respecto del cual el recurrente ha sido vulnerado en su legítimo ejercicio, pues ha sido víctima de una discriminación arbitraria al ser dejado fuera del Servicio, en lugar de cualquier otro funcionario en igual calidad, sin una expresión real de causa ni un fundamento racional que justifique su desvinculación. En este sentido, expresa que la justificación enarbolada por la autoridad, se encuentra desprovista de todo informe o estudio previo que la avale y sin antecedentes ciertos que permitan dar sustento a las graves aseveraciones respecto de los incumplimientos laborales y su supuesta deficiencia profesional.

En segundo término, aduce que en autos también se ha visto conculcado el derecho a la libertad de trabajo y su protección del artículo 19 N° 16 de la Constitución Política de la República. Al efecto, argumenta que el recurrente desempeñó sus servicios durante más de cuatro años, siendo evaluado durante todo el período con la máxima calificación a que puede aspirar un servidor público, esto es, en lista 1 y sin anotaciones de demérito.

Por último, expresa que la resolución recurrida ha vulnerado el derecho de propiedad del recurrente del artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental, en la medida que éste ingresó voluntariamente a la Administración, cumpliendo con todos los requisitos para ello, por lo que su calidad de funcionario público a contrata ha sido incorporada a su patrimonio, no pudiendo ser privado de dicha condición, sino por los propios medios que indica la ley; es decir, a través de sumarios o actos administrativos debidamente justificados. Conforme a ello, agrega que la autoridad ha conculcado el derecho de propiedad del recurrente sobre los intereses anexos a su empleo.

Por todo lo anterior, solicita que se acoja el presente recurso de protección, dejándose sin efecto la Resolución Exenta 168042 de 29 de noviembre de 2018 y el reintegro del recurrente a sus funciones habituales, bajo las mismas condiciones anteriores, a partir del primer día hábil del mes de enero de 2019, y que esta relación laboral se mantenga a lo menos por todo el período 2019, debiendo la recurrida regularizar el pago de las remuneraciones y cotizaciones previsionales pendientes, según corresponda, con costas.

SEGUNDO:

Que con fecha 11 de enero de 2019, la recurrida evacuó el informe que le fue requerido en autos, refiriendo que el funcionario ingresó al Servicio, bajo la modalidad a contrata, el 09 de julio de 2014 y hasta el 31 de diciembre de dicho año, estando contratado actualmente como Ejecutivo Integral del Área de Vallenar, siendo prorrogada su contratación hasta el año 2018 por medio de la Resolución Exenta RA N° 166/283/2018, del 2 de febrero de 2018 de la Subdirección Nacional del Instituto. Con posterioridad, menciona que el recurrente con fecha 31 de octubre de 2018, fue notificado de la Resolución Exenta RA N° 166/878/2018, sobre término anticipado de su contrata, de fecha 26 de octubre del mismo año; la que, sin embargo, con fecha 28 de noviembre de 2018, por medio de la Resolución Exenta RA N° 166/1067/2018, fue dejada sin efecto por una orden de no innovar decretada por esta Ilustrísima Corte en autos sobre recurso de protección, Rol 278-2018, acción cautelar que fue finalmente desestimada, por haber perdido oportunidad en su propósito, precisamente, por haberse dejado sin efecto la mencionada resolución.

Posteriormente, expresa que con fecha 30 de noviembre de 2018, ya reincorporado el recurrente al servicio, se le comunicó su no renovación de contrata, por medio de la Resolución Exenta N° 168.042 de 29 de noviembre del mismo año; junto con una carta de igual fecha que expresaba los motivos de la no renovación, ambos antecedentes que fueron notificados por carta certificada de igual fecha, bajo el N° de seguimiento 999063393462.

Sobre el particular, informa que actualmente el Instituto de Desarrollo Agropecuario, tanto su Dirección Nacional, Direcciones Regionales y Agencias de Área, se encuentran en un proceso de reestructuración interna, citando al efecto diversas guías, oficios y resoluciones que dan cuenta del mismo.

En dicho contexto, expresa que la recurrente se encuentra vinculada a la Institución por medio de un empleo a contrata y que su actuar como funcionario se encuentra en directa vulneración a lo mandatado por el D.F.L. N° 29 del año 2005, que Fija el Texto Refundido y Sistematizado de la Ley N° 18.834 sobre Estatuto Administrativo, cuyo artículo 61 establece diversas obligaciones, entre éstas “Orientar el desarrollo de sus funciones al cumplimiento de los objetivos de la institución y a la mejor prestación de los servicios que a ésta correspondan”; y “Realizar sus labores con esmero, cortesía, dedicación y eficiencia, contribuyendo a materializar los objetivos de la institución.”, infracción de la que se dejó expresa constancia en la resolución impugnada al igual como su fundamento fáctico, en cuanto el recurrente “…tiene un conocimiento insuficiente de los programas, que son fundamentales para el correcto funcionamiento de la institución, no conoce los sistemas informáticos a cabalidad, por lo que necesita de un apoyo para ejercer su función, ya que no cuenta con la preparación y capacidades profesionales para su correcta ejecución entorpeciendo el funcionamiento del área en la cual se desempeña, repercutiendo en la atención hacia el usuario. Que cabe señalar, que el servidor obliga a la redistribución de las tareas que realiza en otros funcionarios, generando una sobrecarga en el equipo de trabajo".

En el mismo sentido, hace presente que por medio de la Resolución Exenta N° 103.584, de 10 de julio de 2017, se ordenó la realización de una investigación sumaria con el objeto de investigar la existencia de actos que infringieran las obligaciones y deberes funcionarios de la Ley 18.834, Ley 19.563 y Normas Técnicas del Programa PRODESAL, aplicándosele finalmente por medio de la Resolución Exenta N° 113.272 de 31 de julio de 2017 de la Dirección Regional de INDAP, la medida disciplinaria de censura por haber incurrido en la falta del ejercicio jerárquico en el funcionamiento y administración del Área de Vallenar y en la supervisión de la actuación del personal bajo su dependencia y haber sido poco acucioso en el cumplimiento y aplicación de la Norma Técnica del citado programa, con una anotación de demérito en su hoja de vida de dos puntos en el factor de comportamiento funcionario, sub factor cumplimiento de los reglamentos; resolución de la que fue notificado personalmente en la misma fecha, sin impugnación alguna.

Siguiendo el mismo orden de ideas, con posterioridad cita el Informe de Auditoría N° 2 de 14 de mayo de 2018 de la División de Auditoría Interna de INDAP, que realizó una revisión del Programa de Emergencia provocada por lluvias extemporáneas y que provocaron inundaciones y aluviones en la región y que señala los siguientes hallazgos en relación al Área de Vallenar, mientras el recurrente efectuaba labores de Jefatura:

1) "Se aprecia observaciones en el Área Vallenar en cuanto a las cotizaciones por las labores de retiro de lodo, asociadas a la existencia de proyectos en los cuales solamente se encontraba una cotización la cual fue adjudicada; en otros proyectos cotizaciones sin fecha, las que coincidían que justamente era la empresa a la cual se le adjudicó la obra, así como no en todos los casos existían a lo menos 3 cotizaciones".

2) "No se observó en el Área Vallenar el documento que "Mandato la elección del Consultor y/o Contratista" por parte de grupos de usuarios, por lo que no hay evidencia de que eligieron a las respectivas empresas que realizaron la habilitación de los terrenos afectando la transparencia del proceso".

3) "Se pudo evidenciar en visita a terreno a usuarios beneficiados con Bonos de Emergencia entregados por INDAP, que éstos fueron considerados por el Área Vallenar como grupos asociativos, siendo que en la práctica no correspondían a ello, ya que los grupos que postularon, sus integrantes solo correspondían a habilitaciones intraprediales y no pertenecían ni siquiera, al mismo canal de riego que los asociara".

4) "Los Bonos de Emergencia que fueron aprobados y entregados en el Área Vallenar como asociativos, fueron concebidos bajo el Financiamiento de Obras Menores de Riego para la Habilitación de Agua de Riego que corresponde a imputación de asignación presupuestaria 24.01.404 código de actividad 386. Sin embargo, de acuerdo al análisis documental y posterior visita a terreno a los proyectos, esta Auditoria Interna considera que dichas obras no debiesen haberse financiado a través de dicho financiamiento sino que a través de Habilitación Productiva código de actividad 380, lo que se traduciría en que lo rige otra normativa y trae consigo que se pudiesen haber pagado montos mayores a los que correspondía".

6) "Inconsistencia en documentos que respaldan la entrega de recursos como en el caso del Bono de emergencia entregado al grupo Lodo Perales, en la cual todos los documentos que sustentan su entrega y aprobación tienen la misma fecha, además en un número considerable de contratos de prestación de servicios entre el contratista con diferentes grupos no se señalan los metros cubico de material que debe ser retirado".

7) "Se evidenció que se financió retiro de material para habilitar terrenos de usuarios, en algunos casos sin tener INDAP antecedentes técnicos o un estudio de los metros cúbicos reales o aproximados que debiesen ser retirados por el Contratista. Así como también, casos en los cuales INDAP si realizó el respectivo estudio de metros cúbicos de movimiento de tierra a mover y no se consideraron adecuadamente en el respectivo contrato y posterior pago al prestador del servicio".

9) "Se pudo evidenciar tanto documentalmente, así como en entrevista a diferentes usuarios que para el caso de Bono de Emergencia el grupo Lodo Perales y El Terrón los trabajos de la empresa, encargada de las labores de rehabilitación, habrían comenzado antes de cualquier acto administrativo y elección de la empresa por parte de los usuarios".

Seguidamente, hace presente que como conclusiones de la referida Auditoría es posible indicar lo siguiente: "Dentro de la muestra auditada se puede señalar que existen una serie de debilidades, casi en su totalidad en el Área Vallenar, que afectan negativamente la ejecución del Programa de Emergencia en la Región de Atacama. De los hallazgos detectados son relevantes los que pueden afectar la Probidad Administrativa, principalmente los que tienen que ver con la evaluación y selección del contratista y, además con el cálculo del volumen de movimiento de lodo pagado, así como también la eventual entrega de recursos, mayores a los que correspondía a los contratistas, al aplicarse una normativa que no correspondería a las labores efectivamente realizadas. Por otra parte, existen documentos que debiesen haber estado debidamente llenados, adjuntos al expediente y coherentes con el cronograma o flujo de actos que debiesen haber existido desde la demanda del bono hasta el pago y recepción de éste. Finalmente, es importante que dado los antecedentes observados se recomienda que el Director Regional tome las medidas administrativas que correspondan".

Luego, refiere que conforme al perfil del cargo del recurrente es claro son parte de las funciones de su jefatura asegurar la correcta focalización de los recursos; planificar los recursos de su Área, a partir de las demandas levantadas desde los usuarios de su territorio y las orientaciones institucionales; dirigir, coordinar y evaluar al personal bajo su dependencia, guiándolos hacia el logro de objetivos estratégicos y el cumplimiento de metas de su unidad organizativa, entre otros, los cuales, no se dieron en la práctica.

Por su parte, en lo relativo a la cláusula "mientras sean necesarios sus servicios", cita y transcribe múltiples Dictámenes del órgano contralor, conforme a los cuales sólo se exige que la decisión de no renovar o desvincular al funcionario antes del vencimiento del plazo de la designación, debe materializarse a través de un acto administrativo fundado y debidamente comunicado al interesado. Es por lo anterior que estima que el acto recurrido no es ilegal ni puede serlo, toda vez que su dictación corresponde a una facultad contenida en el propio nombramiento, y reconocida en todos los Dictámenes que existen en la materia. En este sentido, argumenta que la naturaleza discrecional del acto, significa que en una misma situación, la autoridad puede optar entre dos o más alternativas, por razones de mérito, oportunidad y conveniencia.

Con posterioridad, expresa la recurrida que según el Dictamen 6.400 de 2018, la facultad de prorrogar una contrata debe ser ejercida con al menos treinta días de anticipación al vencimiento del plazo de esa designación, lo que de conformidad con el nuevo criterio contenido en el Dictamen N° 22.766 del año 2016, se traduce también en un límite temporal para que el Jefe de Servicio determine la no renovación del vínculo a través de la dictación del respectivo acto administrativo en aquellos casos en que se haya generado la confianza legítima de la renovación del vínculo. En este sentido, el acto administrativo que materialice la renovación deberá DICTARSE a más tardar el 30 de noviembre del respectivo año y NOTIFICARSE conforme a lo señalado en el acápite siguiente, referido al cuarto apartado del mismo Dictamen. Luego, hace presente que el inciso segundo del artículo 45 de la Ley 19.880 prescribe que las notificaciones deberán practicarse, A MÁS TARDAR, en los CINCO DÍAS SIGUIENTES A AQUÉL EN QUE HA QUEDADO TOTALMENTE TRAMITADO EL ACTO ADMINISTRATIVO, lo que es posible verificar, en primer lugar, por el manifiesto que fue remitido por carta certificada al domicilio del recurrente, con fecha 30 de noviembre de 2018, es decir, al día siguiente de la total tramitación del acto. Al efecto, aduce que conforme al artículo 46, inciso segundo, de la Ley 19.880, la notificación de la carta certificada se entenderá efectuada al tercer día siguiente a su recepción en la oficina de correos que corresponda, por lo que las alegaciones que realiza el recurrente en esta materia no obstan a la validez de la notificación. Finalmente, sostiene que en la especie concurriría además un caso de notificación tácita del artículo 47, pues existe, tal como lo reconoce el recurrente, un acto concreto que refleja el conocimiento por parte del funcionario de la decisión de la autoridad, esto es, un correo electrónico fechado el 3 de diciembre de 2018, a sólo dos días de tramitado totalmente el acto administrativo. Asimismo, expresa que con fecha 5 de diciembre de 2018, al quinto día hábil de emanada la resolución, en causa Rol Protección-278-2018, se hizo presente a esta Corte, al recurrente y a su abogado, el acto administrativo de la no renovación; por todo lo cual, se puede concluir que el funcionario fue notificado tres veces del acto impugnado: una por carta certificada y dos de manera tácita.

Posteriormente, sostiene la recurrida que respecto del principio de confianza legítima, éste se traduce en la práctica que la decisión de la autoridad de no renovar una contrata debe materializarse a través de un acto administrativo debidamente fundado, tal y como se ha hecho en el caso de autos. Acto seguido, menciona que en la especie no procedería dicho principio, ante la ausencia de concurso público para el ingreso del recurrente a la Administración, tal como expresa una prevención del Ministro señor Pierry en sentencia de la Excelentísima Corte Suprema Rol 16.886-2018 que cita y transcribe.

Tratándose de las garantías fundamentales que el recurrente estima vulneradas y primeramente respecto del derecho a la igualdad ante la ley, advierte que éste funda dicha conculcación en que no habría existido una real expresión de causa ni fundamento que justificara su desvinculación. Sin embargo, precisa que como ya señalara, la resolución impugnada se encuentra debidamente fundada y explicita las consideraciones de hecho y de derecho que motivaron la reestructuración orgánica del servicio y la decisión de desvinculación de la persona particular del recurrente, siendo dicho acto notificado a la interesada sin que exista algún tipo de diferencia con otro procedimiento de no renovación de una designación de personal a contrata.

En lo que respecta al derecho a la libertad de trabajo y su protección, advierte que el recurrente aduce que no se le podría desvincular, pues se encuentra calificado en Lista 1; no obstante, ello se contrapone a lo expuesto en el Dictamen 48.251 de 2010, que señala que la evaluación de un empleado sólo constituye un antecedente relativo al desempeño funcionario, que no puede menoscabar las atribuciones de la autoridad en orden a decidir sobre el término adelantado de una determinada contratación, acorde su naturaleza temporal, toda vez que el cumplimiento satisfactorio de las labores de un servidor contratado no puede implicar que mientras lo mantenga goce de un derecho a continuar en el Servicio, toda vez que ello importaría desnaturalizar el carácter transitorio que poseen los cargos a contrata, acorde lo indicado en los Dictámenes Nos 12.427, de 2004, y 28.890 de 2009, del Órgano de Fiscalización.

En cuanto al derecho de propiedad, aduce la recurrida que el mismo no se extiende sobre el empleo o la calidad de funcionario público, ni es posible confundir la estabilidad funcionaria con una expresión del derecho de dominio, ya que resulta evidente que la estabilidad de la carrera funcionaria no puede ser un obstáculo para el ejercicio de las atribuciones que la ley ha conferido a las autoridades competentes.

Por último, expresa la recurrida que en autos no es posible advertir un derecho de carácter indubitado al que se pueda brindar tutela a través de la presente vía, por existir una controversia que trasciende el recurso de protección y no se condice con el carácter extraordinario y de tramitación breve que tiene éste. Sin perjuicio de ello, sostiene que el Servicio ha dado cumplimiento a todos los requisitos legales para ejercer sus potestades de no renovar la contrata del funcionario, respetando la forma del acto administrativo, los plazos de anticipación y notificación de la decisión y haciendo presente los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron la medida, razón por la cual solicita que se rechace el presente recurso.

TERCERO: Que a través de la presente acción constitucional, en lo modular, se tacha de ilegal y arbitraria la Resolución Exenta N° 168042, de 29 de noviembre de 2018, emanada de la Subdirectora Nacional (S) del Instituto de Desarrollo Agropecuario, que dispuso la no renovación de la contrata para el año 2019 del recurrente don nombre reservado, actuación que califica de arbitraria, ilegal y atentatoria de su derechos de igualdad ante la ley, a la libertad de trabajo y de propiedad, garantizados en el artículo 19 numerales 2, 16 y 24 de la Constitución Política de la República.

CUARTO: Que como cuestión previa, se reprocha por el recurrente que la resolución impugnada, que dispuso la no renovación de su contrata para el año 2019, le fue notificada supuestamente por carta certificada con fecha 3 de diciembre de 2018 y a través de un correo electrónico de la misma fecha, esto es, sin previo aviso de treinta días de anticipación, habiéndolo sido en consecuencia, fuera de plazo, conforme lo razonado por la Contraloría General de la República en Dictámenes N° 37403/2017 y N° 6400/2018.

QUINTO: Que al respecto la recurrida sostuvo que con fecha 30 de noviembre de 2018, se comunicó al recurrente la no renovación de su contrata por medio de la Resolución Exenta N° 168042 de 29 de noviembre del mismo año, junto con una carta de igual fecha que expresaba los motivos fundantes de tal decisión, antecedentes que le fueron notificados mediante carta certificada bajo el N° de seguimiento 999063393462.

Argumenta asimismo la recurrida, de acuerdo a Dictamen N° 22766 de la Contraloría General de la República de 2016, que partiendo de la base que la facultad de prorrogar una contrata debe ser ejercida con al menos treinta días de anticipación al vencimiento de su designación, ello se traduce también en un límite temporal para que el Jefe del Servicio determine la renovación del vínculo – tratándose de aquellos casos en que se haya generado la confianza legítima – a través de la dictación del correspondiente acto administrativo, esto es, a más tardar el 30 de noviembre del respectivo año, lo que en la especie se demostraría cumplido y debidamente notificado dicho acto al recurrente, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 45 inciso segundo de la Ley N° 19.880, mediante el envío de carta certificada a su domicilio, notificación que debe entenderse practicada al tercer día siguiente a esa fecha, lo que se verificó en este caso, dentro del plazo de cinco días que corren a continuación de aquel en que ha quedado totalmente tramitado el acto administrativo.

SEXTO: Que el Oficio Circular N° 31 del Ministerio de Hacienda, de fecha 14 de diciembre de 2015, sobre seguimiento de implementación de orientaciones generales a los Jefes Superiores de Servicio relativo al proceso de renovación del personal a contrata que se desempeña en los Ministerios y Servicios Públicos, dictado con la finalidad de lograr una gestión eficiente y de calidad en la prestación de servicios, así como para promover un ambiente laboral que favorezca estos procesos, a través de su numeral 1°, reitera la plena vigencia de dichas orientaciones, impartidas mediante Oficio Circular N° 35, de fecha 13 de noviembre de 2014, del Ministerio de Hacienda.

Por su parte, el aludido Oficio Circular N° 35, del Ministerio de Hacienda, de fecha 13 de noviembre de 2014, en lo que atañe al aspecto en análisis, en su numeral 3° establece que en el caso de la no renovación de contratos, los Jefes Superiores de Servicio deberán expresar al funcionario o funcionaria, en forma personal, el motivo de su cese de funciones con al menos 30 días de anticipación, otorgando las facilidades respectivas para que puedan hacer uso de su feriado legal pendiente y procurando dar especial atención a los años de servicio, entre otros aspectos a tener en consideración.

SÉPTIMO: Que el aludido instructivo impartido sobre la materia, a cumplirse por todos los Ministerios y Jefes de Servicios Públicos del país, entre ellos el Instituto de Desarrollo Agropecuario, elaborado según se lee de su propio texto y entre otras motivaciones “para promover un ambiente laboral que favorezca estos procesos” (de renovación y no renovación de contratas), guarda relación con la naturaleza del acto a comunicar al funcionario o funcionaria cuya contrata no será renovada para el período siguiente. Así, la necesidad de exteriorizar la racionalidad de la decisión, por su relevancia hace necesario, como es lógico suponer, que se notifique o se haga saber personalmente al destinatario del acto administrativo de cese de funciones , así como las razones en cuales se funda, con la debida antelación, plazo que en la especie aparece incumplido, o si se quiere cumplido de manera tardía por la administración, de la manera que ha sido expuesta en el recurso.

OCTAVO: Que a mayor abundamiento, la resolución impugnada por la presente vía cautelar hace expresa mención al Oficio Circular Nº 21, de 28 de noviembre de 2018, denominado “Instructivo a Jefes de Servicios sobre Proceso de Renovación del Personal a Contrata”, en relación al artículo 10° de la Ley N° 18.834, Estatuto Administrativo, dirigido por el señor Ministro de Hacienda a los señores Ministros de Estado, Subsecretarios, Intendentes y Jefes Superiores de Servicios, el que en su parte pertinente señala:

“…En conformidad a la normativa legal relativa a los procesos de renovación del personal que se desempeña en calidad de contrata en los distintos Ministerio y Servicios Públicos, y con la finalidad de lograr una gestión eficiente y de calidad en la prestación de servicios para los ciudadanos, así como promover un ambiente laboral que favorezca estos procesos, se imparten las siguientes instrucciones generales a los Jefe Superiores de Servicios:

1. Las eventuales no renovaciones de las contratas deben estar limitadas sólo a casos debidamente fundados, que impidan discriminaciones arbitrarias en el ejercicio de las facultades correspondientes.

2. Los criterios para la eventual no renovación del personal a contrata deben basarse en fundamentos obtenidos en el proceso de evaluación de desempeño de los/as funcionarios/as, o en su defecto, en la no continuidad de los programas o planes para los cuales prestan servicios en la respectiva institución. En particular, en los procesos de renovación del personal a contrata se debe dar especial atención a los años de servicios, situaciones de funcionarios/as en edad de jubilar o próximos a cumplirla, o con enfermedades graves, catastróficas y/o terminales, estableciendo criterios que permitan su aplicabilidad.

3. La no renovación de contratas debe materializarse por medio de un acto administrativo formal, el que deberá ser notificado al funcionario de conformidad con lo dispuesto en los artículos 46 y 47 de la Ley N° 19.880, con al menos 30 días de anticipación a la fecha de vencimiento del plazo de la designación correspondiente, otorgándole las facilidades necesarias para que pueda hacer uso de su feriado legal, días administrativos u horas compensadas pendientes…”.

NOVENO: Que, corresponde precisar que el oficio en análisis, desde el punto de vista jurídico, constituye al igual que los reglamentos un tipo de norma y expresión del acto administrativo que emana de las autoridades superiores de la Administración Pública, conocidas en la Doctrina como circulares o instrucciones, cuya fuerza vinculante descansa en las facultades que tienen los jefes de servicio para ordenar la buena marcha y funcionamiento del servicio público, sobre las bases de los principio de eficiencia y eficacia en la actuación de los órganos públicos. Se trata pues, de órdenes generales o singulares que el superior jerárquico emite a sus funcionarios subalternos para el correcto cumplimiento de sus funciones, a fin de ajustar sus decisiones a los principios que rigen la gestión pública dentro del marco fijado por la ley.

DÉCIMO: Que, por otra parte, del análisis de su contenido, aparece claramente que la Circular en comento contiene instrucciones de tipo normativo, en virtud de la cuales se establece un nuevo marco de actuación, en la renovación del personal a contrata y, a su vez, se otorga un nuevo sentido y alcance a la transitoriedad que esta modalidad de contratación lleva consigo, pues la instrucción establece claramente que la no renovación de las contratas debe aplicarse en lo sucesivo de manera limitada y restrictiva a casos debidamente fundados que impidan discriminaciones arbitrarias en el ejercicio de las facultades correspondientes.

En este orden de ideas, resulta innegable que las instrucciones contenidas en la Circular son vinculantes para sus destinatarios, entre ellos, el Director Nacional del Instituto de Desarrollo Agropecuario, pues su imperio descansa precisamente en el margen de potestad discrecional o de mando que todo Jefe del Servicio tiene respecto de sus subalternos, como máximo responsable del servicio y encargado de su eficiente y eficaz funcionamiento.

UNDÉCIMO: Que, asimismo, las instrucciones contenidas en la Circular en análisis, responden a un objetivo claro, dado por la mayor satisfacción de las necesidades de los ciudadanos y el fortalecimiento de los procesos de modernización del Estado, instruyendo a sus destinatarios, a fin de evitar arbitrariedades en la no renovación del personal a contrata, que las desvinculaciones deben constituir la excepción y deben siempre fundarse en criterios objetivos, constando, además, que la mencionada Circular establece un nuevo marco general, aplicable a toda el personal a contrata, sin excepción alguna, y sin que se haya excluido de dicho marco a aquellos funcionarios que prestan servicios bajo la modalidad “hasta que sus servicios sean necesarios”, cuyo es el caso de la recurrente.

DUODÉCIMO: Que del mérito de las alegaciones y documentos aportados por las partes, se concluye que el recurrente ingresó al Servicio bajo la modalidad de contrata, el 9 de julio de 2014 y hasta el 31 de diciembre de ese año, estando contratado actualmente como Ejecutivo Integral del Área de Vallenar, siendo prorrogada su contratación hasta el año 2018 por medio de Resolución Exenta RA N° 166/283/2018, del 2 de febrero de 2018 de la Subdirección Nacional del Instituto. Asimismo, que por Resolución Exenta N° 168042 de 29 de noviembre de 2018, le fue comunicada al recurrente su no renovación de contrata, mediante carta certificada enviada a su domicilio; y, que durante los períodos de evaluación 2014-2015, 2015-2016 y 2017-2018 fue calificado en lista 1 de Distinción, habiendo obtenido en el último período 47,11 puntos de un máximo de 50 puntos.

DÉCIMO TERCERO: Que, en este orden de ideas y, del análisis de la resolución afecta en las que se decreta la no renovación de funciones del recurrente, dimana con claridad que éstas vulneran abiertamente las instrucciones normativas contenidas en el Oficio Circular Nº 21 del Ministerio de Hacienda, pues carecen en lo absoluto de basamento, de lo que se sigue que en su dictación la señora Subdirectora Nacional de Indap, no se ajustó al nuevo marco de acción instruido por su superior en la materia y, que en la especie estaba dado por los criterios de oportunidad, excepcionalidad y objetividad que deben justificar la no renovación del personal a contrata.

DÉCIMO CUARTO: Que, en efecto, la recurrida para no renovar la contrata del trabajador denunciante invoca razones de buen servicio, tendientes a lograr una mayor eficiencia y eficacia en la gestión institucional, junto con mejorar la utilización de recursos tanto financieros como humanos, por lo que se aprobó por Resolución N° 166547, de fecha 26 de noviembre de 2018, que complementa Resolución Exenta N° 137722, de fecha 11 de septiembre de 2018, según su resuelvo segundo que asigna funciones a su orgánica interna. A causa del proceso de reestructuración que explica en su informe, expresa que desaparece la División de Gestión Estratégica y como consecuencia las funciones que desempeñaba la recurrente en relación a los programas que tienen incidencia en la ejecución del presupuesto e indicadores institucional, serán asumidas por otras Unidades de la región, imputándole al funcionario específicamente que no cumple lo dispuesto artículo 61 de la Ley N° 18.834, Estatuto Administrativo, que señala: Serán obligaciones de cada funcionario, letra b) en orden a que no dio cumplimiento de los objetivos de la Institución y a la mejor prestación de los servicios que esta correspondan, y c) en orden a que no realiza sus labores con esmero, cortesía, dedicación y eficiencia, contribuyendo a materializar los objetivos de la Institución, toda vez, tiene, tiene un conocimiento insuficiente de los Programas, que son fundamentales para el correcto funcionamiento de la Institución, no conoce los sistemas informáticos a cabalidad, por lo que necesita de un apoyo para ejercer su función, ya que no cuenta con la preparación y capacidades profesionales para su correcta ejecución entorpeciendo el funcionamiento del área en la cual se desempeña, repercutiendo en la atención hacia el usuario. Agrega, que la servidora obliga a la redistribución de las tareas que realiza en otros funcionarios, generando una sobrecarga en el equipo de trabajo.

DÉCIMO QUINTO: Que, no obstante lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley N° 18.834 que dispone que: “los empleados a contrata duraran, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirven expiraran en sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos” sin que sea el caso discutir que la autoridad administrativa detenta tal prerrogativa, la misma debe realizarse a través de un acto fundado, que exprese los motivos fácticos que se tuvieron en cuenta para la adopción de la decisión, indicando los antecedentes de hecho y derecho en que se sustenta. Lo anterior, es reproducido en el Oficio Circular Nº 21 del Ministerio de Hacienda, como ya se analizó en el basamento quinto de este fallo.

DÉCIMO SEXTO: Que, si bien la Resolución impugnada da cuenta de una serie de motivaciones y los antecedentes en consideración para adoptarla -al efecto plasmados en los numerales 5° al 10° del acto administrativo cuestionado-, cierto es, que la no renovación de la contrata de la recurrente, de acuerdo con el informe de la propia recurrida dice relación no sólo con razones de reestructuración del Servicio, sino que también con las competencias del funcionario reclamante, citando las labores que debía cumplir y reprochándole el incumplimiento de determinadas obligaciones, según se detalló anteriormente, concluyendo que su desempeño funcionario era deficitario al no contar con la preparación y capacidades profesionales para su correcta ejecución entorpeciendo el funcionamiento del área en la cual se desempeña, repercutiendo en la atención hacia el usuario. No obstante, las omisiones y faltas laborales que recrimina la recurrida y que darían fundamento a la Resolución Exenta N° 168042, de fecha 29 de noviembre de 2018, y que aluden a su desempeño funcionario, no pudieron ser de una entidad relevante si no se reflejaron en su oportunidad en las calificaciones del funcionario correspondientes al período 2017-2018, que refleja que la recurrente fue evaluada al igual que en años anteriores en lista de “Distinción” por la jefatura respectiva, con un puntaje total de 47,11 puntos, de un total de 50 puntos como máximo, en dicho período.

A mayor abundamiento, es un hecho asentado en el proceso que don nombre reservado, pertenece a la planta profesional, registrando altas calificaciones en INDAP, a contar del año 2014 en que ingresó al Servicio, denotando un comportamiento funcionario y rendimiento laboral sobresaliente y eficiente, antecedente objetivo e irrefutable emanado de la propia autoridad recurrida que, a juicio de esta Corte, torna en inmotivada la Resolución de desvinculación, pues denota una innegable incoherencia de evaluación funcionaria entre dos actos administrativos atribuibles a una misma autoridad estatal.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que el procedimiento administrativo implica que toda decisión pública sea tomada sobre la base de buenas razones, toda vez que las reglas procedimentales permiten que estas razones sean debidamente expuestas y sometidas a discusión, purgando así, cualquiera apelación a intereses contrarios al interés general (ya sea por parte de los particulares como de la autoridad).

Como expresa el destacado autor nacional Luis Cordero Vega, en su artículo “La Motivación del Acto Administrativo en la Jurisprudencia de la Corte Suprema”, “…En este sentido, la motivación de los actos administrativos adquiere especial relevancia. Estos se encuentran sujetos a un control de razonabilidad de la decisión. Esto significa que para que un acto administrativo se produzca regularmente y no incurra en causa de invalidez, es necesario que el órgano competente exprese los motivos en que se basa la decisión, de manera que se acredite por esa vía su relación con los hechos que han servido de antecedentes a la actuación de la Administración…” (Revista de Estudios Judiciales, Der Ediciones Limitada, Primera Edición, año 2018, páginas 231 a 250).

En la especie, no se ha demostrado la efectividad de los hechos invocados por la recurrida como fundamento del acto administrativo de no renovación de la prórroga de la designación a contrata de la recurrente, violentando así el principio de “razonabilidad” que rige a la Administración, conforme lo mandata el artículo 11 de la Ley N° 19.880, desde que la decisión de la administración no se sustenta en los criterios objetivos que la propia instrucción normativa señala, referidos exclusivamente a criterios de desempeño, término de los programas respectivos o procesos de modernización estatal, lo que deja en evidencia que los actos de desvinculación, aunque fueron dictados en virtud de una prerrogativa legal del jefe de Servicio, resultan arbitrarios, pues carecen por completo de fundamento y no se sustentan en criterios objetivos, o al menos de razonabilidad, ya que en su dictación se desconocen prácticamente la totalidad las instrucciones contenidas en la Circular Nº 21, del Ministerio de Hacienda, incurriéndose con ello precisamente en la arbitrariedad que aquella pretende evitar.

DÉCIMO OCTAVO: Que, deberá tenerse presente además que acorde con los dictámenes N°s 22.766, 70.966 y 85.700, todos del año 2016 y N° 12421 del año 2017 de la Contraloría General de la República, la práctica que origina la llamada “confianza legítima” está determinada por una vinculación laboral cuya extensión ha alcanzado al menos dos renovaciones anuales, criterio que incluso ha sido adoptado por la Excelentísima Corte Suprema ya en sentencia de 13 de marzo del año en curso dictada en la causa Rol N° 38681-2017, de suerte, que en el caso que nos ocupa, es un hecho no discutido que han mediado respecto de la recurrente sucesivas renovaciones a contar del año 2014, lo que sumado a los fundamentos exclusivamente esgrimidos en la Resolución refutada, los que no aparecen acreditados en esta vía extraordinaria y que no se condicen con las motivaciones que se explicitan en el informe de la recurrida, que se asila en el deficitario desempeño de la funcionaria, indefectiblemente la torna en ilegal y arbitraria.

DÉCIMO NOVENO: Que, es preciso recordar que la voluntad de la autoridad de no renovar la prórroga de la contrata en cuestión se consolida en la resolución administrativa, y a partir de su contenido y fundamentación surge la posibilidad de defensa respecto de a quien afecta esa medida, de manera que es una exigencia del acto, que éste, en cuanto a su fundamentación y decisión sea claro, preciso y justificado, y no ocurriendo aquello a su respecto se infringe frente a los demás funcionarios públicos a quienes sí se les ha comunicado y acreditado en forma circunstanciada las razones del término de sus servicios con su empleadora Indap, la garantía prevista en el numeral 2° del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Ciertamente, acorde con lo que se viene razonando, aparece que la situación descrita, constituye efectivamente como reclama el actor un acto de discriminación de parte de la entidad recurrida, que afecta su derecho de igualdad ante la ley, pues los actos que determinan la no renovación de la contrata respectiva, no respetan los criterios que la propia Administración fijó para ponerle término a las contratas y que, rigen respecto de las generalidad de funcionarios en la misma situación contractual y, en especial, de aquellos funcionarios sujetos a la misma modalidad contractual que prestaban servicios en el Servicio recurrido.

VIGÉSIMO: Que, no obsta a lo antes concluido, la existencia de los dictámenes y sentencias invocadas por la recurrida al informar el recurso, en cuya virtud se establece el carácter temporal y perecedero de las contratas, pues en su mayoría, se trata de fallos o dictámenes pronunciados con anterioridad a la dictación de la aludida Circular N° 21, en la cual se establece un nuevo marco regulatorio, que garantiza cierta estabilidad en el empleo a contrata, a fin de dar mayor satisfacción a las necesidades del ciudadano y fortalecer los procesos de modernización del Estado, al establecerse como principio rector el carácter excepcional y restringido de la no renovación de las contratas, y el deber de limitar cualquier decisión en contrario, a casos calificados y debidamente fundados.

Por lo demás, consta que la modalidad específica de contratación de la actora tiene una fuente de naturaleza contractual y no legal, ya que la mención “hasta que los servicios sean necesarios” no se encuentra entre las causales de cese de funciones establecidas en el artículo 146 del Estatuto Administrativo, de ahí que haya sido la jurisprudencia administrativa y judicial la que ha debido otorgar sentido y alcance a dicha cláusula contractual, por lo que nada obsta que sea la propia Administración la habilitada para modificar dicho criterio contractual, máxime si dicho criterio va en beneficio de la otra parte contratante, como precisamente acontece en el presente caso.

VIGÉSIMO PRIMERO: Que, los restantes antecedentes probatorios aportados por la recurrida, no alteran lo concluido precedentemente.

VIGÉSIMO SEGUNDO: Que, en consecuencia, concurriendo en la especie el acto arbitrario, que vulnera el derecho de igualdad ante la ley de la actora, deberán adoptarse a su respecto las medidas de tutela necesaria para el debido resguardo, conforme se dirá en la parte resolutiva del presente fallo, por lo que el recurso de protección será acogido.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se declara: Que, SE ACOGE, con costas, el recurso de protección deducido por el abogado don PABLO ANTONIO DÍAZ SANGUINO, en representación convencional de doña nombre reservado, en contra del INSTITUTO DE DESARROLLO AGROPECUARIO, INDAP, representado por su Director Nacional, don Carlos Eduardo Racondo Lavanderos, y por su Director Regional de Atacama, don Bernardo Antonio Rojas Campusano, disponiéndose a dejar sin efecto la Resolución Exenta 168042, de fecha 29 de noviembre de 2018, emanada de la Subdirectora Nacional (S) del Instituto de Desarrollo Agropecuario, y a proceder al inmediato reintegro del recurrente a sus labores habituales, bajo las mismas condiciones que laboraba en el año 2018, a partir del primer día hábil del mes de enero de 2019, declarándose que ésta relación laboral debe mantenerse a lo menos por todo el período del año 2019, debiendo el INSTITUTO DE DESARROLLO AGROPECUARIO, INDAP, Región de Atacama, regularizar el pago de remuneraciones y cotizaciones previsiones y de salud pendientes según corresponda.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del ministro señor Francisco Sandoval Quappe.

N°Protección-319-2018.