NUEVA ATACAMA S.A. con MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS con DIRECCIÓN DE VIALIDAD

C.A. de Copiapó Copiapó, veinticinco de mayo de dos mil veintiuno.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

Primero: Que, con fecha 11 de febrero de dos mil veintiuno, comparece don Álvaro Iriarte Barón, abogado, en representación convencional de Nueva Atacama S.A., persona jurídica del giro de servicios públicos sanitarios, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado y además a nombre de los habitantes de las comunas de Freirina y Huasco, quien interpone recurso de protección en contra de la Dirección Nacional de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas, representada por don nombre reservado, ingeniero, o quien lo subrogue o reemplace en el cargo, ambos con domicilio en domicilio reservado y en contra de nombre reservado Ingeniería y Construcción S.A., sociedad del giro que indica su razón social, representada indistintamente por don nombre reservado o don nombre reservado, ignora sus profesiones u oficios, ambos con domicilio en domicilio reservado.

Indica como antecedentes previos, que su representada es titular del derecho de explotación de las concesiones sanitarias de la región de Atacama, en virtud de la transferencia que la ex Empresa de Servicios Sanitarios Atacama, actualmente ECONSSA CHILE S.A. hizo de dicho derecho a Aguas Chañar S.A., de quien Nueva Atacama S.A. es la continuadora legal.

Señala que entre las instalaciones sanitarias emplazadas en el área de dichas concesiones sanitarias, están las tuberías de producción de agua potable, cuyo trazado va desde la ciudad de Vallenar y corre aledaño al camino público denominado Ruta C-46 hasta llegar a Freirina, Huasco y las demás localidades existentes en las mismas comunas (también e indistintamente denominada la “Aducción”).

Expresa que, aledañas y paralelas a la Ruta C-46, se emplazan entre una a tres tuberías o líneas operativas que transportan agua potable, instaladas en ese lugar desde el año 1993, y que se usan alternadamente de acuerdo a los requerimientos y decisiones operacionales. Es necesario señalar que la aducción se emplaza dentro de la faja fiscal del camino y desde su instalación, su trazado corrió siempre en paralelo al camino público, sin que existiera superposición entre las tuberías y la calzada del camino. Esto último obedece a un imperativo del diseño y la construcción de las instalaciones sanitarias, para permitir el rápido acceso a las tuberías en caso que se requiera su inspección o reparación. Adicionalmente, y lo más importante, la estructura de la aducción no está diseñada para soportar el gran peso de un camino construido sobre ella (materiales de relleno, bases, sub bases, rasante, pavimento, etc.), a lo que se suma el peso de los vehículos de alto tonelaje que circulan por dicho camino.

Menciona que dadas las características de la infraestructura sanitaria del sector y las grandes distancias que existen entre las fuentes de agua y las localidades que deben ser abastecidas con ella, es extraordinariamente grave que se produzca un daño en estas tuberías, porque no existen fuentes alternativas con los cuales proveer de agua a las comunas de Freirina y Huasco.

Por ello, la recurrente tiene la obligación de implementar todas las medidas preventivas posibles para evitar daños a la aducción y mitigar eventos que puedan causar la pérdida o disminución del suministro a las localidades que deben abastecerse de agua potable. Esto por las medidas de higiene (lavado de manos, higienización de superficies, etc.) que hoy son esenciales para combatir la pandemia del Covid-19.

En cuanto a los antecedentes de las recurridas, señala que actualmente están desarrollando un proyecto de construcción de obras públicas, denominado “Mejoramiento Ruta C 46, Etapa II, sector Freirina – Huasco Bajo, ¨Provincia de Huasco, Región de Atacama, Tramo Dm 23.400 a Dm 45.000” (en lo sucesivo, también denominada la “Obra Pública en Ejecución”). La licitación de las obras fue adjudicada al CONSORCIO nombre reservado-GEVIAL LIMITADA (en adelante, denominada indistintamente el “Consorcio”), mediante Resolución DGOP N°106, de 17 de octubre de 2019. El titular de las obras es el Estado de Chile, representado por la Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas. La construcción de las mismas obras fue encargada por el Consorcio a nombre reservado Ingeniería y Construccion S.A. En tal calidad, la Constructora tiene participación y responsabilidad directa en la ejecución material de los aludidos trabajos, como se constata de lo siguiente: i) La Constructora -y no el Consorcio- es el interlocutor directo de la Dirección de Vialidad en materias técnicas y operativas de ejecución de las obras; ii) en terreno, la Constructora está a cargo de los frentes de trabajo existentes en el área de su contrato (Ruta C-46, tramo Dm 23.400 a Dm 45.000). En consecuencia, no podría negarse que la Constructora es responsable de desarrollar tales trabajos de manera segura, cumpliendo las normas técnicas y sin causar daño a las personas ni a bienes de terceros.

Explica que adicionalmente, en el acto de constitución del Consorcio, aparece nombre reservado Ingeniería y Construcción S.A. como la socia mayoritaria, aportando el 95% del capital social, don nombre reservado, conforme al referido acto de constitución, es representante legal tanto del Consorcio como de nombre reservado Ingeniería y Construccion S.A. Esta estrecha relación de participación societaria y de administración explica que, en la práctica y en los hechos, sea la recurrida quien esté ejecutando materialmente la construcción del camino.

Como hechos anteriores relevantes para el presente recurso de protección, señala que el 25 de abril de 2019, mediante Ordinario 4087, la Dirección de Vialidad comunicó a Econssa, y por medio de ella a su representada, que se ejecutaría el proyecto de mejoramiento de la Ruta C-46 denominado “Mejoramiento Ruta C- 46, Etapa II, sector Freirina – Huasco Bajo, provincia de Huasco, región de Atacama, Tramo Dm 23.400 a Dm 45.000”, indicando que para llevar a cabo la construcción era imprescindible trasladar, previamente, las instalaciones sanitarias emplazadas en la faja fiscal que pudieran interferir con el nuevo trazado de esa ruta.

De lo anterior no cabe sino concluir que la Dirección de Vialidad sabía y manifestó que en la faja de la ruta C-46, y en forma paralela al actual camino, existían instalaciones sanitarias que, necesariamente, debían ser trasladadas de ubicación antes de ejecutarse las obras de mejoramiento vial, puesto que el trazado y el ancho del nuevo camino se superponía con las instalaciones sanitarias preexistentes a orillas del camino.

Luego con fecha 15 de julio de 2020, mediante carta ATA/305-20, la empresa sanitaria dio respuesta al requerimiento de la Dirección de Vialidad, manifestándole la total disposición de Nueva Atacama S.A., a elaborar un proyecto de traslado de sus instalaciones sanitarias, el que se ejecutaría tan pronto fuere aprobado por dicha repartición pública.

En el mes de septiembre de 2020, su representada se vio forzada a interponer un recurso de protección en contra de nombre reservado Ingeniería y Construcción S.A., ante esta Iltma. Corte, en causa rol N°375-2020, a causa de los trabajos desarrollados por la Constructora, el día 18 de agosto de 2020, en que fue fracturada una tubería de 200 mm., que alimenta de agua potable a las comunas de Freirina y Huasco, lo que obligó a su representada a desplegar labores de emergencia para evitar el corte del suministro a la población de las referidas comunas.

Ese hecho no fue el único. Como se explicó en el mismo recurso, en incidentes generados en fechas cercanas a la indicada, las labores de la Constructora recurrida en la Ruta C-46 referida, ocasionaron al menos dos roturas más al mismo sistema de conducción de agua potable.

Aduce que durante la tramitación de dicho recurso de protección, la Dirección de Vialidad mostró total disposición a dar solución al grave problema que se denunció a través de ese recurso de protección, efectuándose una reunión el día 16 de septiembre de 2020 entre representantes de Nueva Atacama S.A. y autoridades de dicha repartición pública. En dicha reunión, con la finalidad de que la Aducción fuera reubicada de manera segura y con apego a las normas técnicas, el Director Nacional de Vialidad solicitó a Nueva Atacama S.A. la entrega de un proyecto de traslado de toda la infraestructura sanitaria afectada.

Luego mediante carta ATA/438-20, de 25 de septiembre de 2020, respondiendo prontamente a lo solicitado por la Dirección de Vialidad, su representada entregó el proyecto “Adecuación de Aducción Agua Potable Vallenar-Freirina-Huasco, Proyecto Mejoramiento Ruta C-46” (en lo sucesivo, también denominado el “Proyecto Traslado de Aducción”). En dicho proyecto, se señaló el lugar preciso en que se emplazan todas las instalaciones sanitarias en el área de la obra pública en ejecución, hecho muy importante para constatar la posterior actuación ilegal y arbitraria de las recurridas, que motiva la interposición del presente recurso.

Alega que confiando en los dichos y el compromiso de la Constructora y de la Dirección de Vialidad recurridas, en orden a que se daría curso al traslado de todas las instalaciones sanitarias que pudieran verse afectadas por la construcción de la obra pública, según el proyecto de traslado que al efecto presente Nueva Atacama S.A., su representada se desistió del recurso de protección en referencia, mediante escrito del 21 de octubre de 2021. Reitera que dicho desistimiento fue precedido de reuniones entre representantes de Nueva Atacama S.A. y de la Dirección de Vialidad, que se tradujeron en acuerdos destinados a revisar el Proyecto Traslado de Aducción con premura (dentro del mes de octubre de 2020), con la finalidad de trasladar la red de agua potable en concordancia con la normativa técnica y asegurar la integridad de la misma infraestructura sanitaria operada por su representada.

En lo referente a los hechos en que se funda el presente recurso, expresa que en la misma comunicación, se le informó a la Dirección de Vialidad el costo de las obras necesarias para ejecutar el Proyecto Traslado de Aducción, el cual debe ser asumido por el Fisco como interesado en el traslado, conforme a la normativa que rige en este caso específico, esto es, conforme lo dispuesto en el inciso tercero del art. 42 del Decreto Supremo MOP N° 294, del año 1984: “En caso de que por cualquier motivo sea necesario cambiar la ubicación de estas instalaciones del lugar en que fueron autorizadas, este traslado será hecho por cuenta exclusiva del interesado.” No se aplican las modificaciones introducidas a ese artículo en virtud de la Ley 19.474, de 30 de septiembre de 1996, puesto que en el artículo transitorio de ésta se señala que: “Los derechos a que se refiere el inciso tercero del artículo 42° del Decreto Supremo N° 294, de 1984, del Ministerio de Obras Públicas, sólo serán exigibles respecto de aquellos permisos y contratos de concesión, otorgados con posterioridad a la publicación de esta ley".

Dice que mediante Ordinario N°9507 dirigido a ECONSSA, de 29 de octubre de 2020, la Dirección de Vialidad acusó recibo del catastro de los trazados de la red de agua potable enviados por Nueva Atacama y, además, señaló que se revisaría la factibilidad de hacer ajustes al proyecto de obras viales, con el fin de proteger la infraestructura sanitaria.

Precisa que el día 12 de enero de 2021, personal de su representada tomó conocimiento que la Constructora recurrida, contrariando los anuncios de la autoridad y en flagrante violación de las normas técnicas y de los principios de buenas prácticas de la construcción de obras viales, construyó un terraplén del domicilio reservado de la Ruta C-46 y que las tuberías en operación quedaron bajo ese terraplén, sometidas a un peso muy superior al que podrá resistir, creando una condición muy riesgosa ante una eventual rotura, pues dichas tuberías en operación pasaron de estar emplazadas a una profundidad aproximada de un metro, a quedar a alrededor de cuatro a cinco metros de profundidad y en condición de inaccesibles.

Aclara que como se aprecia en las imágenes y en la descripción técnica que adjuntó a su recurso, en el documento denominado “Minuta de eventos y set fotográficos”, el nuevo camino está siendo construido sobre las tuberías de conducción de agua potable, pese a ser evidente y sabido que estas últimas no están diseñadas para resistir el excesivo peso de la maquinaria ni el de un camino y, por ende, quedan expuestas a graves daños.

Por otro lado, la construcción del camino está contraviniendo la normativa técnica aplicable en la especie, a saber, punto 5.1 de la NCh2811Of2006, “Trazados, atraviesos y paralelismos de tuberías de agua potable y de alcantarillado, en redes públicas de distribución de agua potable y de recolección de aguas servidas – Requisitos Generales”, dificultando de manera considerable la operación, mantenimiento y eventual reparación de las instalaciones sanitarias. Una eventual reparación bajo estas condiciones, podría generar afectación a los usuarios de la carretera (socavones) y provocar potenciales accidentes. En este mismo sentido, la reparación de cualquier tipo de filtración, significará una intervención de gran envergadura a la vía y demoras que podrían mantener a la población sin agua por tiempo prolongado.

Tanto es así, que las instalaciones sanitarias ya han sufrido los siguientes daños en el sector km 36.800: se informa a la Inspección Fiscal sobre la ejecución de terraplén en dicho punto, en donde las tuberías en operación quedaron emplazadas bajo la calzada y a una profundidad de alrededor de cinco metros. Originalmente, se ubicaban a un metro de profundidad. El proyecto de modificación de infraestructura ingresado para revisión de Vialidad en septiembre del año 2020, consideraba trasladar esta tubería previo al inicio de los trabajos viales.

En el km 24.500, se informa a la Inspección Fiscal sobre filtración de agua potable desde la calzada en dicho km. Se procedió en forma inmediata a realizar calicatas con el fin de detectar y reparar la filtración de la Aducción. Esta situación fue informada a la Inspección Fiscal con fecha 17 de diciembre de 2020.

En el km 23.640, se informa que la obra de arte para evacuación de aguas lluvias en ejecución en dicho punto, contempla obras de hormigón sobre la tubería sanitaria en operación, sin ninguna coordinación ni aprobación de Nueva Atacama, lo que evidencia la nula coordinación y resguardos para iniciar este tipo de obras por parte de Vialidad y la Constructora.

En el km 38.400, en obras desarrolladas en dicho km, asociadas a una obra de arte, la Constructora recurrida provocó una rotura que generó discontinuidad en la producción y distribución de agua potable de la comuna de Huasco, afectando a 461 clientes, parte de ellos se vieron afectados por más de cuatro horas de discontinuidad.

Relata que, en consecuencia, todos los inconvenientes, daños, incidentes y peligros antes enunciados, pudieron y debieron ser evitados, habiendo bastado con que la autoridad y la Constructora recurridas hubieren efectuado previamente el traslado de las instalaciones sanitarias existentes en el lugar. No obstante, en una actitud a todas luces irresponsable, arbitraria e ilegal, prosiguieron con sus trabajos de movimientos de tierra, compactación y conformación de terraplenes y de construcción de la calzada, todo ello sobre la infraestructura sanitaria que no había sido previamente trasladada.

Agrega que recientemente y cinco meses después de haber recibido de manos de la empresa sanitaria, el proyecto de traslado de las instalaciones de agua potable, la Dirección de Vialidad emitió su pronunciamiento sobre el Proyecto Traslado de Aducción, comunicando a ECONSSA -mediante Ordinario 1002 de fecha 3 de febrero de 2021- que no se aprobó dicho proyecto, invocando razones completamente equivocadas e improcedentes. Más aún, si bien reconoce y ratifica que no puede haber instalaciones sanitarias situadas debajo del camino, inexplicablemente señala sólo dos o tres lugares específicos en los que se llevaría a cabo el traslado de la Aducción, sin hacerse cargo de todos los otros puntos en que hay evidentes interferencias y superposición entre las redes sanitarias y la ruta C-46, en los cuales, derechamente, la ruta pasará a situarse sobre la Aducción existente.

En lo referente a la actuación ilegal y arbitraria de las recurridas, en el caso que nos ocupa, la conducta de la Dirección de Vialidad es ilegal y arbitraria pues, se comprometió a revisar y aprobar el Proyecto Traslado de Aducción dentro del plazo de un mes. Sin embargo, al cabo de cinco meses, manifestó que, en lugar de ejecutar el traslado de todas las instalaciones sanitarias afectadas por las nuevas obras, sólo se moverán en lugares puntuales, quedando el resto de la red sanitaria ubicada debajo del camino.

Añade que la recurrida se comprometió a analizar la factibilidad de ajustes al proyecto de la obra pública en ejecución y pese a ello los trabajos han seguido avanzando sin cambio alguno, generando roturas e incidentes cada vez más frecuentes, aumentando día a día el riesgo de provocar daños aún mayores a la Aducción y, lo que más grave: i) ha creado el riesgo inminente de privar del suministro de agua potable a la población de las comunas de Huasco y Freirina, en plena emergencia sanitaria; ii) ha creado el riesgo, en los tramos en que la nueva vía pública se ha construido sobre la Aducción, de que ésta colapse -al no estar diseñada de soportar el gran peso del material- y ello a su vez produzca el socavamiento del nuevo camino, con el consiguiente peligro de accidentes de tránsito.

Indica que además de ser irregular desde el punto de vista técnico, la conducta de las recurridas es irracional desde un punto de vista económico. Debido a las actuaciones ilegales y arbitrarias que denuncia, la reubicación de la Aducción -y sus reparaciones- hará necesario demoler y reconstruir el nuevo camino público en aquellos sectores en que se emplazó sobre la infraestructura sanitaria, lo que generará perjuicios y absurdos costos adicionales, lo cual en caso alguno será responsabilidad de Nueva Atacama S.A. y, por ende, en definitiva tendrán que asumir las recurridas.

Respecto a la actuación ilegal y arbitraria de nombre reservado Ingeniería y Construcción S.A., señala que ello se manifiesta en las siguientes circunstancias:

-Tener plena conciencia de que es necesario suspender la construcción de la obra pública vial mientras se aprueba el traslado de la Aducción. Expresa que así se lo comunicó expresamente a la Dirección de Vialidad, como se señaló por el recurrente en su recurso en el numeral 3.2., románica iii), del capítulo I). Sin embargo, ha seguido ejecutando la obra a sabiendas del grave daño que puede crear a la infraestructura sanitaria y, consiguiente, a la vida y salud de las personas que viven en las comunas de Freirina y Huasco.

- Que la recurrente ha preferido privilegiar el avance de la obra, y las ganancias que obtenga del contrato de ejecución de la misma, por sobre la vida y salud de las personas afectadas.

En lo referente a las garantías constitucionales afectadas por la actuación ilegal y arbitraria de las recurridas, señala que constituyen presupuestos de esta acción cautelar: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho fundamental y, c) que dicho derecho sea objeto de tutela, en forma expresa, en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

En lo referente a la garantía del derecho a la vida e integridad física y psíquica de la persona del artículo 19 Nº1 de la Constitución Política.

Señala que no se puede discutir que en la actual situación de emergencia sanitaria que atraviesa el país, los hechos denunciados, al afectar el normal suministro de agua potable a la población, ponen en inminente riesgo la vida y salud de las personas, considerando especialmente las siguientes y graves circunstancias: si bien es obvio que el agua es un elemento esencial para las personas en todo momento, dicha necesidad tiene hoy un carácter aún más crítico, en orden a combatir la pandemia del Covid-19. En este alarmante escenario, asegurar la disponibilidad de agua en hogares, hospitales, etc. de las comunas de Freirina y Huasco es una necesidad urgente y crítica, lo que además habilita a su representada para recurrir en defensa de la garantía constitucional en análisis, a nombre de todos los habitantes de Freirina, Huasco y las localidades existentes en dichas comunas. Es indudable que para todas las personas a nombre de quienes recurre, el riesgo de no contar con agua potable a causa de la actuación ilegal y arbitraria de las recurridas, las expone mayormente al riesgo de contagio por Covid-19.

Por otro lado invoca el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen del artículo 19 Nº21 de la Constitución Política.

Menciona que la actividad económica que desarrolla Nueva Atacama S.A. se ejecuta en el marco de las concesiones sanitarias que sirven a las comunas de Freirina y Huasco, en la Región de Atacama y, en este caso afecta la distribución de agua potable que se desarrolla precisamente a través de la infraestructura sanitaria dañada y puesta en riesgo por las recurridas. Los hechos denunciados, dañan las redes a través de las cuales se presta el servicio mencionado y constituyen la amenaza cierta de que daños aún mayores se generen a la actividad económica de su representada y de una cantidad considerable de los habitantes de las comunas de Freirina y Huasco, quienes dependen del suministro de agua potable para el normal desarrollo de las actividades de su giro.

Invoca en lo pertinente el derecho de propiedad del artículo 19 Nº24 de la Constitución Política. Arguye que Nueva Atacama S.A. es dueña de los derechos de explotación de la concesión de servicios sanitarios de la Región de Atacama, especie de propiedad reconocida por el artículo 583 del Código Civil.

Explica que la garantía del derecho de dominio ha sido vulnerada y afectada por las recurridas; además, sigue siendo amenazado, por los hechos ilegales y arbitrarios, como lo son los daños directos que se están irrogando en la tubería de conducción de agua potable.

Pide acoger el presente arbitrio y se adopten las siguientes medidas: 1.- Que las recurridas deberán abstenerse, por sí o a través de terceros, de realizar los hechos o actos denunciados en este recurso y cualquier otro que directa o indirectamente puedan: a) significar la construcción de obras e infraestructura vial sobre las instalaciones sanitarias existentes junto a la ruta C-46; b) causar daños a la infraestructura sanitaria y, c) constituir una intervención o modificación de infraestructura sanitaria sin la previa aprobación del respectivo proyecto por parte Nueva Atacama S.A. 2.- Que las recurridas restituyan las instalaciones sanitarias existentes junto a la ruta C-46 al estado en que se encontraban antes de verse afectadas por los actos ilegales y arbitrarios objeto del presente Recurso de Protección, es decir, que sobre dichas instalaciones sanitarias no existan obras viales (entre otros, calzada, terraplenes, derrames, saneamientos, colectores de aguas lluvias, etc.) que afecten la integridad o dificulten el mantenimiento, reparación o reemplazo de la red de Aducción de agua potable. 3.-Lo anterior, sin perjuicio de las demás medidas conservativas que esta Corte estime necesarias aplicar en la especie, para restablecer el imperio del derecho y 4.- Que se condena en costas a las recurridas.

Funda su recurso en los siguientes documentos, que acreditan los hechos materia del recurso:

1.- Carta de fecha 25 de abril de 2019, por la cual la Dirección de Vialidad solicitó que, previo a la ejecución de las obras viales, se realice el traslado de las instalaciones sanitarias de la recurrente ubicadas junto a la ruta C-46 en todos aquellos lugares en que se producía interferencia o superposición entre las nuevas obras viales proyectadas y las instalaciones sanitarias preexistentes.

2.- Copia de carta ATA/438-20, de 25 de septiembre de 2020, en que consta que Nueva Atacama S.A. entregó el proyecto de traslado de infraestructura sanitaria a Dirección de Vialidad.

3.- Copia del Ordinario N°9507 de la Dirección de Vialidad, de 29 de octubre de 2020, en que acusa recibo del Proyecto de Traslado y además señala que revisará la factibilidad de hacer ajustes al proyecto de obras viales.

4.- Minuta de eventos y set fotográfico, que demuestran las roturas y otros daños ocasionados por las recurridas y/o sus trabajadores en la tubería de conducción de agua potable para las comunas de Freirina y Huasco.

5.- Copia del Ordinario 1002 del 03 de febrero de 2021 de la Dirección de Vialidad, 6.- Copia digitalizada de la inscripción fojas 14965 número 8071 del Registro de Comercio de Santiago del año 2018, del Conservador de Comercio de Santiago, de la cual consta que la recurrente Nueva Atacama S.A. es la continuadora legal de Aguas Chañar S.A.

Segundo: Que, el 08 de marzo último don nombre reservado, chileno, casado, Ingeniero, en representación de nombre reservado Ingeniería y Construcción S.A., evacuó el informe requerido señalando como aspecto preliminar que considera necesario establecer, que el recurso contiene una serie hechos y calificaciones que no reflejan la realidad de la cuestión discutida.

Indicó que se inició la presente acción, en procura de derechos indubitados, sin tener claro si se trata de una, dos o tres líneas de tuberías, lo que es claramente una imprecisión capital y no pasó inadvertida para la administración al tenor del Ordinario N° 1002 de la DV, de 03 de febrero de 2021, porque pese a que en este pasaje la recurrente no sabía si se trata de una o tres aducciones, no tuvo inconvenientes para requerir la sustitución y pago de su totalidad, en el proyecto entregado y rechazado.

Señaló que, en cuanto al emplazamiento de las líneas, este sería dentro de la faja fiscal y desde la instalación, su trazado corrió siempre paralelo al camino público, sin que existiera superposición entre las tuberías y la calzada del camino y no acompañó antecedente alguno para acreditar esta circunstancia.

Expresó que la recurrente incurre en una serie de errores, pues el recurso fue interpuesto en contra de la empresa nombre reservado Ingeniería y Construcción S.A., que actúa bajo el nombre meramente comercial de VICCSA. Expresa que VICCSA, es representada por el informante, nombre reservado, en su calidad de Gerente General. Refiere que la obra en ejecución, efectivamente comprende una serie de labores, gran parte de las cuales fueron encomendadas a VICCSA, pero la adjudicataria y titular del contrato de construcción de obra pública, es el Consorcio nombre reservado Gevial Ltda., tal como se expuso latamente en el recurso desistido por Nueva Atacama S.A., hace cuatro meses. Añadió que el hecho que VICCSA sea dueña del 95% del consorcio, desde ninguna perspectiva importa una confusión de razones sociales ni de rut. Que en la práctica ocurran situaciones puntuales, no altera la existencia de una persona jurídica diversa, tal cómo se comunicó en el informe requerido en el marco de la tramitación del recurso de protección Nº 375-2020, desistido por la misma recurrente.

Mencionó que en pleno conocimiento de estos antecedentes, la actora nuevamente recurrió en contra de su representada que ejecuta la obra encargada por el MOP, a través del Consorcio, empresa de la que VICCSA no es representante.

Por otro lado señaló que la recurrente omitió señalar las obligaciones que el Ordinario N° 4087 de 25 de abril de 2019 estableció, a saber: a) Que dicho traslado debía ejecutarse en el plazo de 60 días corridos, contados desde la fecha de notificación del ordinario. El inicio para el cómputo del plazo, fue fijado por la propia recurrente al establecer que le fue comunicado el mismo 25 de abril de 2019. b) Tampoco informó que al Ordinario Nº 4087, se adjuntó un CD que contenía la Planta del Diseño Geométrico de la obra a ejecutar. c) Olvidó exponer la recurrente, que se le solicitó trasladar a su costo las instalaciones existentes, de conformidad al artículo 41 del D.F.L MOP Nº 850/1997 y a la letra b) de la Circular Nº 1736/13 de la Superintendencia de Servicio Sanitarios (SISS). d) Omitió que la autoridad le señaló que el emplazamiento definitivo que decida y proponga, no queda entregado a su arbitrio o mejores condiciones operacionales y económicas, ya que el instrumento es preciso en señalar las especificaciones técnicas para su elaboración. Agrega que se le ordenó a la recurrente que: “…el emplazamiento definitivo de sus instalaciones debe cumplir con lo dispuesto en el instructivo para Paralelismos y Atraviesos en Caminos Públicos de la Dirección de Vialidad (Versión año 2013), y el proyecto de traslado de sus instalaciones se debe presentar en formato de proyecto vial que se adjunta”.

Explicó que la norma del artículo 41 del DFL Nº 850/1997 del Ministerio de Obras Públicas, establece una serie de preceptos que vinculan a la recurrente. Su análisis detallado, permite comprender que los hechos que constituyen la presunta afectación reclamada, se originan en la conducta de la propia recurrente y en su desatención sistemática de las obligaciones inherentes a la concesión de que goza.

Aduce que el inciso 6 del artículo 41 del DFL Nº 850/1997 del Ministerio de Obras Públicas, establece claramente que la Dirección de Vialidad (en adelante indistintamente DV), tiene la competencia sobre las fajas de caminos públicos y puede ordenar, por medio de resolución fundada el retiro de las instalaciones que no cumplan con los requisitos establecidos.

Alegó además que, ninguna de las recurridas en estos autos, tiene conocimiento acerca de si las instalaciones presuntamente afectadas de la recurrente cuentan con las autorizaciones necesarias para su emplazamiento, de la misma forma que se desconoce el estado de las autorizaciones para las obras que se han detectado durante la ejecución. Esta ausencia de información en definitiva ha contribuido a erogar mayores costos y retrasos en la ejecución de la obra pública, pues, incluso la información suministrada adolece de la precisión necesaria para ser una guía constructiva pues, tal como lo declara la propia Dirección de Vialidad, la carencia de precisión respecto del emplazamiento de las redes que a través de esta vía recursiva pretende resguardar, ha importado tener que desarrollar calicatas para determinar la precisión del trazado en terreno.

Dijo que en forma posterior al desistimiento del primer recurso de protección, la recurrente entregó un trazado, el cual no cumple los fines correspondientes por ser impreciso y equívoco, cuestión que la recurrida ha evidenciado y también fue declarado expresamente por la Dirección de Vialidad en su Oficio 1102/2021 que fue acompañado por la propia recurrente de autos y al momento de evacuar el presente informe la recurrente tampoco ha remitido a la Dirección de Vialidad ningún antecedente que dé cuenta de la regularidad de sus actuales instalaciones, abriendo claramente las competencias de la Dirección de Vialidad en orden a exigir el retiro de las instalaciones y su reinstalación con ajuste a la normativa.

Precisó que a la luz de los incisos primero y final del artículo 41 del DFL Nº 850/1997 del Ministerio de Obras Públicas, queda de manifiesto que la Dirección de Vialidad, puede exigir “por cualquier motivo” cambiar la ubicación en que fueron autorizadas las instalaciones. Pero Nueva Atacama S.A., no ha entregado sus autorizaciones, ni ha gestionado debidamente los antecedentes para cumplir con la orden de traslado. Por su parte, la letra b) del Ord. Nº 1736/13 de la SISS, fechado el 22 de mayo de 2013, no hace más que reafirmar que el traslado tanto de las instalaciones actuales, como de las futuras, puede ser ordenado por la Dirección de Vialidad, confirmando que el costo de dicho traslado, debe ser soportado por la empresa concesionaria.

Aclaró que el requerimiento efectuado por la Dirección de Vialidad con fecha 25 de abril de 2019, fue respondido por Nueva Atacama S.A., mediante carta ATA/305-20 el día 15 de julio del año 2020. La carta manifiesta “la total disposición de Nueva Atacama a elaborar un proyecto de traslado”, el que sería ejecutado, tan pronto como fuera aprobado por la Dirección de Vialidad. Cabe señalar que la buena o mala disposición de la empresa frente a un imperativo de la autoridad, ciertamente resulta irrelevante. Menos relevante se torna al analizar que demoró un año y tres meses, en manifestar su “disposición” a -en un futuro indeterminado-, presentar el proyecto, teniendo pleno conocimiento de la obra que la Dirección de Vialidad proyectaba ejecutar. Recuerda que su obligación consistía en entregar dicho proyecto dentro del plazo de 60 días corridos, contados de la notificación del Ordinario Nº 4087 el 25 de abril de 2019.

En dicha perspectiva, debió tenerse presente el aspecto de temporalidad del recurso de protección, y que todas y cada una de las intervenciones en la obra, se realizaron conforme al proyecto conocido por la recurrente desde antes de iniciarse la obra. Mismo conocimiento que tenía al interponer y desistirse del recurso Rol 375/2020. El recurso es a todas luces extemporáneo, ya que lo que se reclama en definitiva es la ejecución de un trazado preconcebido y conocido por la actora.

Relató que su representada no participó de la reunión con la Dirección de Vialidad. El recurrente no acompañó acta de la reunión, por lo que se debe sujetar únicamente a sus dichos. El propio recurso es claro en señalar que de aquella reunión solo resultó un obligado, la empresa Nueva Atacama S.A., obligación para nada novedosa, ya que fue la misma impuesta en abril del año 2019.

Además, no existe ningún antecedente que permita siquiera inferir que la Dirección de Vialidad hubiere comprometido la detención de las obras, hasta que Nueva Atacama decidiera graciosamente presentar el proyecto, su representada jamás recibió una orden del Consorcio, ni de la Dirección de Vialidad para detener las obras mientras Nueva Atacama no presentase el proyecto.

Agregó que según la recurrente el proyecto contenía la ubicación precisa del emplazamiento de las instalaciones sanitarias, pero no acompañó las autorizaciones que acrediten la regularidad de su emplazamiento, incumpliendo nuevamente los requerimientos de la autoridad y, lógicamente este aspecto repercute en la regularidad de la ejecución encomendada por su mandante (Consorcio).

Añadió que la recurrente señala que su representada y la Dirección de Vialidad hicieron compromisos con Nueva Atacama S.A., pero no explicita su naturaleza, el contenido ni cómo se perfeccionó; es imposible que su representada hubiera contraído algún compromiso con la recurrente, porque simplemente no fue convocada a la reunión que sostuvo con Vialidad y consecuentemente no participó de ella. Tampoco podría su representada o su mandante, hacer más o menos de lo que la Dirección de Vialidad le contrató o le ordenare conforme a la obra pública en ejecución.

Citó que además de indicar la complejidad de los traslados -de su cargo-, Nueva Atacama consigna el costo que ha estimado para la ejecución de los traslados, el cual debe ser asumido por el Fisco como interesado en el traslado, conforme a la normativa que rige en este caso específico. A pie de página de su informe, incorpora la presunta redacción del artículo 42 del DS MOP Nº 294 del año 1984, que sancionaría: “En caso de que por cualquier motivo sea necesario cambiar la ubicación de estas instalaciones del lugar en que fueron autorizadas, este traslado será hecho por cuenta exclusiva del interesado”.

Indicó que para evitar confusiones respecto de esta materia, es necesario precisar: que el Decreto Nº 294 que “Fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 15.840 y del D.F.L. N° 206, de 1960”, fue promulgado el 27 de septiembre de 1984. La norma fue refundida en el D.F.L. Nº 850 del 25 de febrero del año 1998. Aun así y en lo pertinente a estos autos, la redacción actual del inciso final del artículo 42 del antiguo Decreto Nº 294 (refundido) y del inciso final del artículo 41 del actual D.F.L. Nº 850, es obviamente idéntica: “En caso de que por cualquier motivo sea necesario cambiar la ubicación de estas instalaciones del lugar en que fueron autorizadas, este traslado será hecho por cuenta exclusiva del respectivo propietario o en las condiciones que se hayan fijado al otorgar el permiso o contrato de concesión respectivo.”

Señaló que la redacción a que hace referencia la recurrente, es la redacción original y derogada de la norma, es anterior a ser modificada y refundida. Los restantes incisos de la redacción final, son evidentemente diversos a la versión original.

Aquello se debe a la dictación de la Ley Nº 19.474, que “Modifica Decreto Supremo N° 294, de 1984, del Ministerio de Obras Públicas, que fijó texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 15.840, Orgánica del Ministerio de Obras Públicas, y del Decreto con Fuerza de Ley N° 206, de 1960, del mismo ministerio, que refundió y uniformo leyes sobre construcción y conservación de caminos” publicada el 30 de septiembre del año 1996.

Expresó que el mensaje de la Ley Nº 19.474, claramente subordina la operación e instalación de infraestructura en fajas viales, a la preceptiva vial y no al contrario como pretende hacer ver la recurrente. El mensaje señala: “En lo que respecta a la autorización para efectuar instalaciones en caminos públicos y puentes, que otorga el Ministerio de Obras Públicas, en virtud de lo establecido por el actual artículo 42º, del citado Decreto Supremo Nº 294, de 1984, se propone en el proyecto de ley su sustitución con el objeto de precisar, que el emplazamiento y aso de las referidas instalaciones deberá estar condicionado a la destinación y uso principal de la infraestructura vial donde han sido autorizadas. Se incorpora en este concepto las fajas de dominio de los caminos públicos y la mención expresa que el mantenimiento, conservación y retiro de esas instalaciones será de cargo de sus respectivos propietarios. Acorde con este principio, se estima conveniente que el cambio de ubicación de las instalaciones sea siempre de cargo exclusivo de sus propietarios, toda vez que en la actual normativa se establece que éste es de cargo del interesado, situación que atenta contra las funciones del Ministerio de Obras Públicas al requerirse el cambio por razones de servicio.”

Mencionó que la recurrente intenta liberarse de la carga que le es propia -en virtud de la explotación concesional monopólica-, señalando que el artículo transitorio de la Ley Nº 19.474, la excluiría al establecer que, “Los derechos a que se refiere el inciso tercero del artículo 42° del decreto supremo N° 294, de 1984, del Ministerio de Obras Públicas, sólo serán exigibles respecto de aquellos permisos y contratos de concesión, otorgados con posterioridad a la publicación de esta ley." Dicho artículo transitorio hace clara referencia al inciso tercero del artículo 41 del Decreto Nº 294, que ya se encontraba modificado por la misma norma que contiene el artículo transitorio. Solo desde esta perspectiva el artículo transitorio se torna coherente y armónico, ya que la voz “derechos” que emplea, no tiene relación alguna con el inciso final del artículo 42 en su redacción original.

En efecto, el inciso tercero del artículo 42 del Decreto Nº 294, una vez modificado (y posteriormente refundido en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 850) establece lo siguiente: “Sin perjuicio de sus atribuciones, la Dirección de Vialidad podrá autorizar, en la forma y condiciones que ella determine, con cargo a sus respectivos propietarios, y previo pago de los derechos correspondientes, la colocación de cañerías de agua potable y de desagüe; las obras sanitarias; los canales de riego; las tuberías o ductos para la conducción de líquidos, gases o cables; las postaciones con alambrado telefónico, telegráfico o de transmisión de energía eléctrica o fibra óptica y, en general, cualquier instalación que ocupe los caminos públicos y sus respectivas fajas de dominio público u otras obras viales regidas por esta ley.”

Por último, agregó que, el ámbito de temporalidad está definido por la entrada en vigencia de la Ley 19.474 en el año 1996. El presunto beneficio de que pretende valerse la recurrente, se esfuma al constatar que en la Memoria Anual de la empresa EconssaChile S.A., correspondiente al año 2017, se señala en un cuadro explicativo de la página 34 que, la fecha de transferencia de las concesión sanitaria por parte de la empresa del Estado Emssat S.A. a Aguas Chañar S.A., se realizó durante el año 2004, por lo que toda infraestructura, sea esta línea de conducción, obra de arte u otra, debió contar con la autorización y el eventual pago de derechos, por parte de Nueva Atacama o su antecesora legal.

Aduce que atendido que la recurrente, no ha acompañado las autorizaciones que le fueron requeridas en abril de 2019, no es posible saber si ha cumplido con las exigencias de la norma que invoca.

Respecto a las presuntas infracciones que imputa a su parte, señaló respecto a la ocurrida el día 15 de enero de 2021 a la altura del km 36.800, en la ejecución de terraplén en dicho km., donde las tuberías en operación habrían quedado emplazadas bajo la calzada y a una profundidad de alrededor de cinco metros, en circunstancias que refiere que originalmente, se ubicaban a un metro de profundidad, señaló que la conformación de un terraplén deviene de las características y requerimientos constructivos que la Dirección de Vialidad ha dispuesto para la carpeta del camino. Refiere que la disposición de las obras en el terraplén indicado, da cuenta por sí misma que es una ubicación temporal, debido a que la ubicación es en un terraplén y no en la carpeta del camino mismo, lo que evidencia que el diseño jamás ha procurado, que estas tuberías queden bajo el camino y por tanto, expuestas a un tránsito sobre las mismas.

Alegó que la recurrente afirma que “el proyecto de modificación de infraestructura ingresado para revisión de Vialidad en septiembre de 2020, consideraba trasladar esta tubería previo al inicio de los trabajos viales”, no obstante, refiere que la Dirección de Vialidad, tal como lo dispone en su Oficio 1002/2021, rechazó el proyecto presentado por Nueva Atacama, dando cuenta que el traslado no se ejecutará en todo el trazado de la obra sino en un fracción menor del trazado total, y es solo respecto de este trazado, que la propia Dirección de Vialidad, le ordenó a la recurrente presentar un nuevo proyecto ajustado en el plazo de 30 días.

Respecto a la presunta infracción ocurrida el día 16 de enero de 2021 a la altura del km 24.500, relativa a una filtración de agua potable que se habría producido desde la calzada en dicho km. Expresó que la recurrente omite referir que esta filtración se refiere a una obra determinada. Esta omisión solo tiene explicación en la perspectiva de que no existen obras con las cuales puedan causalmente estar relacionadas con una aparente fuga, ya que la recurrida cesó en la realización trabajos en dicha área hacía dos meses.

Respecto de la ocurrida el día 01 de febrero de 2021 a la altura del km. 23.640, que la recurrente informa sobre una obra de arte para evacuación de aguas lluvias, la cual contempló obras de hormigón sobre la tubería sanitaria en operación, y que se habría “ejecutado sin ninguna coordinación ni aprobación de Nueva Atacama”, y que aquello dejaría “en evidencia la nula coordinación y resguardos para iniciar este tipo de obras por parte de Vialidad y la Constructora”, la recurrida hizo dos precisiones: la primera es que, efectivamente según especificaciones del proyecto, existe una intersección entre una alcantarilla (obra de arte) proyectada y un punto de la tubería de la recurrente. Es efectivo que el proyecto corresponde a lo indicado, sin embargo, lo que se omite es que la obra que su representada ejecutó y que se presenta por la propia recurrente en minuta que acompañó en el recurso, es una obra de protección para dicha conducción, es decir, para resguardar el funcionamiento de la tubería. La segunda precisión, tiene relación con los dichos de la recurrente en orden a que habría “ejecutado sin ninguna coordinación ni aprobación de Nueva Atacama”. Dichas afirmaciones son ajenas a la verdad, dado que fueron ejecutadas con pleno conocimiento de la recurrente según se da cuenta el correo que acompaña a su recurso.

Respecto a lo ocurrido el día 08 de febrero de 2021 a la altura del km 38.400, relativo a una obra de arte que debe ser complementada para la ejecución del proyecto y que la recurrente asigna mayor gravedad, señalando que generó discontinuidad en la producción y distribución de agua potable en la comuna de Huasco, afectando a 461 clientes, parte de ellos se vieron afectados por más de 4 horas de discontinuidad, la recurrida plantea determinar a quién debe imputarse el evento descrito, pues la obra a ejecutar, consiste en la extensión de una serie de alcantarillas dispuestas paralelamente por debajo del camino existente. Expresa que las alcantarillas deben permitir el escurrimiento de las aguas en todo el volumen que permitan los ductos, pero en el caso particular, este no era su estado, según se aprecia en las fotografías que retratan el estado previo a la rotura, en que las cuatro alcantarillas se encontraban obstruidas en su parte inferior debido a la acumulación de material. Los acontecimientos posteriores a la constatación del estado de las obras de arte, fue relatado por don nombre reservado, encargado de obra por parte de su representada, quien estampó en el Libro de Obras Digital (LOD) con fecha 10 de febrero del presente, en el folio Nº 244 la anotación “Rotura Aducción Atacama”. Cabe destacar que tanto los planos, como los encargados de la recurrente, nada señalaron acerca de esta singularidad. Aun así, no existía espacio para instalar las extensiones que representan un alargamiento de las alcantarillas, por lo que fue necesario demoler la losa construida al pie de las alcantarillas y una vez rota la loza de hormigón, apareció la aducción afectada. El origen de dicha loza o radier y la existencia de una aducción emplazada debajo de esta, era desconocida tanto para la Dirección de Vialidad, como para su representada. La ignorancia incluso, se extendía a los encargados de la recurrente. El proyecto entregado por la recurrente con fecha 25 de octubre de 2019 y la información relativa al emplazamiento actual de las aducciones, tampoco contenía esta información.

Dijo que la recurrente pretende que se proteja una obra irregular y además responsabilizar a la Dirección de Vialidad y a su representada por no conocerla, pese a que tampoco forma parte de la información que la misma entregó. Sobre este evento en particular, pero con aplicación a todos los eventos relatados por Nueva Atacama, es necesario traer a la vista los documentos acompañados por la recurrente, ya que expresan en plenitud el error fundamental en que incurre Nueva Atacama al intentar responsabilizar a terceros de sus propios actos y su constante desprecio por las instrucciones de la administración. Así, un claro ejemplo es el Ordinario Nº 9507 del 29 de octubre de 2020, remitido por el Director Nacional de Vialidad, en que da cuenta de la reunión sostenida con fecha 16 de septiembre de 2020 y el posterior envío del proyecto “Adecuación de Aducción agua potable Vallenar-Freirina-Huasco, Proyecto Mejoramiento Ruta C-46” por parte de la recurrente con fecha 25 de septiembre de 2020. El proyecto contendría el diseño de las obras de traslado de las redes e instalaciones sanitarias que interfieren la materialización del mejoramiento vial.

En cuanto a la presunta arbitrariedad, aclaró que tanto la Dirección de Vialidad como la recurrida nombre reservado, han tenido un comportamiento racional y sostenido, supliendo la negligencia de la recurrente, quedando sujetos al capricho de esta última respecto al tipo de información que entrega y la época en que lo hace, toda vez que para aquella, los requerimientos de la autoridad y el avance de la obra pública, son ámbitos de los que puede prescindir.

Precisó que la recurrente, tardó 1,5 años en entregar su proyecto, con errores e incluyendo costos improcedentes, haciendo gala de una conducta de difícil calificación. Tampoco se hizo responsable de las obligaciones que le impone la cautela de las aducciones. No respondió las comunicaciones y requerimientos de información de la autoridad y además, ha surgido una serie de obras irregulares que ha construido sin tener autorización, ni pagar los eventuales derechos involucrados.

Respecto a la arbitrariedad e ilegalidad imputada a su representada, expresa que el contrato de obra pública no se rige por la conciencia, se rige por la verticalidad de un contrato ejecutado con fondos públicos, en que el mandante no es la conciencia, sino, el Ministerio de Obras Públicas que, por medio de la Dirección de Vialidad conduce las comunicaciones que deben sostenerse con los administrados, incluida la empresa recurrente.

En consecuencia, en la medida que la Dirección de Vialidad no ordene la paralización, está en la obligación de ejecutar la obra y en el caso particular, además ha desarrollado el trabajo propio de Nueva Atacama y ha alimentado la información del proyecto aportando el trazado real, obtenido gracias al trabajo cuasi artesanal de hacer calicatas incesantemente para buscar las aducciones cuyo emplazamiento real no es conocido por la empresa concesionaria de servicios sanitarios, por lo que la esperanza de conocer la cota (profundidad) en que se encuentran las tuberías se esfuma, obligándolos a trabajar prácticamente a ciegas.

Respecto a que su representada prefirió continuar la obra para obtener las ganancias del contrato, por sobre la vida y la salud de los habitantes, señaló que la recurrente desconoce totalmente la naturaleza y desarrollo de los contratos de construcción de obra pública, ya que el retraso que provoca el realizar constantes sondeos y calicatas para encontrar sus aducciones trasuntan sólo pérdidas para su representada. Por otra parte, si el foco de preocupación de la recurrente es la salud de los habitantes, debiera dedicar sus esfuerzos, no solo denunciar la interrupción del suministro por cuatro horas, sino que, en mejorar la calidad del servicio y lograr el cumplimiento de los parámetros establecidos por la Norma Chilena para agua potable, por cuya inobservancia es altamente reconocida.

Finalmente, solicitó tener por evacuado el informe requerido y acompañó los siguientes documentos:

1- Copia de Libro de Obras Digital (LOD) de fecha 10 de febrero del presente, folio Nº 244, “Rotura Aducción Atacama”.

2- Informe de incidente de fecha 08 de febrero de 2021 en km 38.400.

3- Informe evacuado por esta parte en autos de protección 375/2020, seguidos ante esta Ilustrísima Corte y su resolución.

Tercero: Que, con fecha 24 de marzo de 2021, don nombre reservado, Director Nacional de Vialidad (S) del Ministerio de Obras Pública, evacua su informe y refiere la inexistencia del acto que señala la recurrente en su recurso, consistente en que su “representada tomó conocimiento que la constructora recurrida, contrariando los anuncios de la autoridad y en flagrante violación de las normas técnicas y de los principios de buenas prácticas de la construcción de obras viales, construyó un terraplén en ellas." De ello se colige que el actuar de la Dirección que representa no estaría siendo cuestionado por la actora, dado que en el fundamento de su acción expresa aquello; y aun más, en su presentación, la actora en el numeral 3.4 señala cuales serían las conductas de la Dirección de Vialidad y que estima ilegales y arbitrarias, y todas se refieren a supuestas "faltas de compromisos” pero ninguna acción y/u omisión que afecte claramente alguna garantía constitucional alegada.

Por lo antes expuesto, y en atención a lo expresado por la propia actora en su presentación, en donde claramente se contradice en el actuar que ha tenido la Dirección y que de manera alguna puede estimarse como un actuar ilegal o arbitrario, solicita se deseche la presente acción cautelar en contra de la Dirección de Vialidad, por no existir fundamento alguno de una acción y/u omisión ilegal o arbitraria.

En cuanto a los hechos señala que La Dirección de Vialidad llamó a licitación para la ejecución de la obra pública denominada "Mejoramiento Ruta C-46, Etapa II, Sector Freirina- Huasco, Región de Atacama”, código BIP RUT reservado, obra que legalmente conforme al acto administrativo denominado Resuelvo DGOP N° 106 de fecha 09 de diciembre del 2019 fue adjudicado al Consorcio nombre reservado - Gevial Ruta C-46 Limitada, persona jurídica distinta a las empresas que lo conforman. En consecuencia con la adjudicación de dicha obra pública, legalmente la encargada de la construcción de la obra en comento es el Consorcio nombre reservado - Gevial Ruta C-46 Limitada, interlocutor válido con la Dirección de Vialidad.

Así las cosas, ocho meses antes de la adjudicación de la obra pública en cuestión, se emitió el Ordinario N° 4087 de fecha 25 de abril de 2019 del Director Nacional de Vialidad dirigida a ECONSSA CHILE S.A., propietaria de los derechos y obras en el sector, en que se solicitó el traslado de las instalaciones en atención a la obra pública a licitar y posteriormente ejecutar en el sector. En dicha notificación se solicitó:

- Que presente la autorización para el emplazamiento de dichas instalaciones en el sector: Sin respuesta.

- El traslado de sus redes en un plazo de 60 días corridos a partir de dicha notificación: Sin respuesta.

- La presentación de un Proyecto de Traslado de sus instalaciones: el cual hizo entrega un año cinco meses después.

- En dicho oficio/notificación, en ninguna parte dice que el traslado de las redes de AP tenga que ser previo al desarrollo de la obra.

Luego, expresa que, en reunión sostenida con fecha 16 de septiembre de 2020, entre las partes, fue solicitado a la empresa Nueva Atacama S.A. (Concesionaria de ciertos derechos de Econssa Chile S.A.), dar cumplimiento y respuesta a Ordinario N°4087 de 25 de abril de 2019 del DV.

A través de Carta ATA N°438/20 de 25 de septiembre de 2020, un año y cinco meses posterior a la notificación del Director de Vialidad y un año y tres meses después de que se adjudicara la ejecución de la obra pública, Nueva Atacama S.A., hizo entrega del proyecto de traslado de sus redes por un monto global de $3.759.389.886.- más IVA (tres mil setecientos cincuenta y nueve millones trescientos ochenta y nueve mil ochocientos ochenta y seis pesos más IVA), sin entregar el detalle ni especificaciones técnicas de las obras a ejecutar.

Agrega que Nueva Atacama S.A. informó en dicho proyecto la existencia de entre 1 a 3 líneas operativas, pero que algunas se encuentran sin uso, no entregando información de cuales estarían operativas y cuáles no, además no ha sido posible detectar la totalidad de ellas en terreno a través de calicatas. Revisado en detalle el proyecto entregado por Nueva Atacama S.A., se concluyó que estaba mal formulado ya que no sólo consideraba el traslado de sus redes en las interferencias, sino que proponía la construcción de dos redes nuevas, paralelas a lo largo de todo el contrato y un mejoramiento del estándar de sus redes, a costos elevadísimos. Tampoco incluía presupuesto detallado ni especificaciones técnicas que permitieran una revisión exhaustiva.

Refiere que en definitiva la empresa recurrente Nueva Atacama S.A, quería con la presentación de su proyecto, que el Estado de Chile a través de la obra pública en ejecución se hiciera cargo de la instalación de, no sólo sus redes en donde estas interfieren con el proyecto en ejecución sino que las recurridas le construyeran dos redes totalmente nuevas a lo largo de todo el proyecto, con un mejoramiento de estándar a los cuales ellos están obligados con la Superintendencia de Servicios Sanitarios, y lo que es peor a valores demasiado elevados.

Señala que con la finalidad de minimizar las interferencias de la aducción con el proyecto vial en ejecución y teniendo presente que el actuar de la actora es y ha sido siempre lento y sin ningún ánimo de aportar, sino más bien de ralentizar el proyecto; con la finalidad de que la Dirección de Vialidad accediese a sus proyectos es que la Inspección Fiscal (IF) en conjunto con la Asesoría a la Inspección Fiscal (AIF) con que cuenta el proyecto de obra pública, en conjunto con el contratista, trabajaron en un ajuste de los perfiles del proyecto en varios tramos, lo que disminuyó las interferencias considerablemente, quedando sólo 3 tramos para el traslado de las redes ( de propiedad de Econssa Chile S.A. ), cuales son: Tramo 1: Km 23.400 al 23.474, Tramo 2: Km 36.600 al 37.156 y Tramo 3: Km 37.500 al 38.480.

Afirma que con posterioridad a dicho trabajo y a la evaluación de la IF en conjunto con la AIF y la empresa, a través del Ordinario N° 1002 de fecha 03 de febrero de 2021, el Jefe de División Infraestructura Vial Urbana de la Dirección de Vialidad informó a Econssa Chile S.A., sobre las observaciones al proyecto, envió el diseño geométrico del proyecto ajustado y una minuta explicativa y solicitó el reingreso del proyecto de modificación de la aducción de agua potable en los 3 tramos informados anteriormente, otorgándole un plazo máximo de 30 días, sin que éste requerimiento haya sido recepcionado hasta la fecha.

Agrega que a la fecha de la presentación del Informe, el contratista Consorcio nombre reservado - Gevial Ruta-46 Limitada continúa haciendo calicatas para poder ubicar redes que se informaron en los planos sin resultados.

Respecto del fundamento que señala la actora para la interposición de la presente acción cautelar, esto es, la construcción de un terraplén de considerable altura que habría soterrado sus redes de agua potable y que podrían causar los efectos por ella señalados, expresa que en el km. 36.800 existe una cañería de agua potable que, si bien en este momento tiene un terraplén superior, informa que el proyecto revisado y enviado a Econssa S.A. a través del Ordinario N°1002 de 03 de febrero de 2021, considera la construcción de una red de agua potable nueva (Tramo 2 informado) que reemplazará la red que quedó bajo terraplén. Señala que, se está a la espera de la respuesta por parte de Econssa Chile S.A. que incluya el proyecto y presupuesto para revisión, aprobación si corresponde, y posterior construcción.

Añade que hay varios tramos de la red que se encuentran actualmente y se han encontrado desde su instalación por parte de la sanitaria, bajo la calzada afecta a las cargas de tránsito, condición que no ha provocado los cortes ni socavones descritos por la recurrente a la fecha.

Expresa además que la normativa vigente sobre la materia establece que las instalaciones (red) deben quedar a una profundidad mínima de 1,2 m para evitar daños a la instalación, dado que técnicamente a una profundidad mayor a la especificada las solicitaciones sobre el ducto se anulan o prácticamente se vuelven cero.

Finalmente, afirma en su informe la inexistencia de derecho y/o garantía constitucional afectada, señalando que la propia recurrente expresa en su libelo, referente a los hechos fundantes de su acción, que la constructora recurrida habría contrariado los anuncios de la autoridad, por consiguiente, mal podría la Dirección de Vialidad haber afectado con alguna acción u omisión algún derechos de los esgrimidos por la recurrente en su presentación si ella misma señala que la autoridad, Dirección de Vialidad, habría anunciado a la constructora qué medidas tomar.

Señala que la recurrente en su presentación, específicamente en su numeral 3.4, cuando menciona las eventuales conductas ilegales y arbitrarias que habría ejecutado la Dirección que representa, sólo expresa eventuales "compromisos no cumplidos", pero de manera alguna expresa ni fundamenta acciones u omisiones ilegales o arbitrarias que afecten alguna garantía constitucional de las por ella expresadas.

Pide finalmente, tener por evacuado el informe solicitado, rechazar en todas sus partes la acción de protección deducida en estos autos, con expresa condenación en costas por considerarlo improcedente.

Funda su informe en los siguientes documentos:

1- Copia del Acto Administrativo denominado Resuelvo DGOP N° 106 de fecha 09 de diciembre del 2019 que adjudica el Contrato de Obra Pública al Consorcio nombre reservado - Gevial.

2- Copia de Constitución de Sociedad Consorcio nombre reservado - Gevial Ruta C-46 Limitada bajo el Repertorio N° 450-2020 de la Notaría de don nombre reservado de la comuna de Copiapó.

3- Copia del Ordinario N°4087 de fecha 25 de abril de 2019 del Director Nacional de Vialidad dirigida a ECONSSA CHILE S.A. (propietaria de los derechos y obras en el sector) en donde se solicitó el traslado de las instalaciones.

4- Copia del Ordinario N° 1002 de fecha 03 de febrero de 2021, del Jefe División Infraestructura Vial Urbana informó a Econssa Chile S.A., sobre las observaciones al proyecto.

5- Carta ATA N°438/20 de 25 de septiembre de 2020, de Nueva Atacama S.A., la recurrente, en donde entregó el proyecto de traslado de sus redes por un monto global de $3.759.389.886 más IVA.

6- Decreto M.O.P. N° 1063 de fecha 9 de septiembre de 2019, que establece orden de subrogación del Director Nacional de la Dirección de Vialidad.

Cuarto: Que, con fecha 26 de marzo y 05 de abril pasado, se efectuaron observaciones a los informes evacuados por la parte recurrente y se acompañaron los siguientes antecedentes:

1.- Correos electrónicos de fechas 17 y 19 de enero de 2021, remitidos a la Inspección Fiscal con copia al Administrador de Contrato de la empresa nombre reservado don nombre reservado.

2.- Correo electrónico de fecha 01 de febrero de 2021, remitido a la Inspección Fiscal por el Ingeniero Civil don nombre reservado, representante de Nueva Atacama S.A. para la obra en construcción.

3.- Comunicaciones entre la recurrente y la Dirección de Vialidad.

Quinto: Que, se trajeron los autos en relación y se procedió a la vista del recurso el día 30 de abril último, compareciendo el abogado don Álvaro Iriarte Barón por la recurrente y las abogadas de las recurridas doña nombre reservado y doña nombre reservado. En la oportunidad, la causa quedó en estado de estudio, conforme a lo dispuesto en el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales y luego en acuerdo.

Sexto: Que, el recurso de protección tiene por finalidad el amparo de los derechos constitucionales que son objeto de esta acción de tutela, cuando por acción u omisión ilegal o arbitraria, se amenace, prive o perturbe su ejercicio, debiendo adoptarse las medidas de carácter urgente tendientes al restablecimiento del derecho y a la debida protección del afectado. De este modo, este tribunal debe examinar si de los antecedentes proporcionados por las partes se produce lesión a los derechos constitucionales del recurrente, conculcados por actuaciones u omisiones ilegales o arbitrarias.

Por lo anterior y atendida la especial naturaleza del recurso de protección, para que pueda prosperar es indispensable que quien lo intente acredite la existencia de un derecho actual que le favorezca, que esté claramente establecido y determinado y que corresponda a uno de aquéllos a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política de la República, como asimismo que los hechos en que se hace consistir la arbitrariedad o ilegalidad estén comprobados y que con estos hechos hayan producido y estén actualmente produciendo perturbación, privación o amenaza en el ejercicio legítimo de las garantías y derechos que la Carta Fundamental asegura a todos los ciudadanos.

Séptimo: Que la recurrente hace consistir la conducta arbitraria e ilegal de nombre reservado Ingeniería y Construcción S.A., en que con plena conciencia de que es necesario suspender la construcción de la obra pública vial mientras se aprueba el traslado de la Aducción de la que es titular de la concesión de explotación como empresa sanitaria, ha seguido ejecutando la obra pública, a sabiendas del grave daño que puede crear a la infraestructura sanitaria y, por consiguiente, a la vida y salud de las personas que viven en las comunas de Freirina y Huasco y que además, ha preferido privilegiar el avance de la obra, y las ganancias que obtenga del contrato de ejecución de la misma, por sobre la vida y salud de las personas afectadas. Que la recurrida no puede afectar con la obra pública, sus instalaciones sanitarias adosadas en la faja fiscal de la carretera C-46, sin su autorización y que cualquier cambio en el trazado debe ser de cargo del interesado, conforme artículo 42 inciso tercero del DS 294 MOP de 1984, norma a la que no le es aplicable la modificación contenida en la disposición transitoria de la ley 19474 de 1996.

Que la recurrida nombre reservado Ingeniería y Construcción S.A. plantea la imprecisión de los hechos invocados en el recurso, si acaso se trata de una o tres líneas de Acueducto del trazado de la recurrente afectado por la obra pública, y en cualquier caso, niega haber cometido ningún acto ilegal, pues sólo se ha limitado a ejecutar una obra pública licitada por la Dirección de Vialidad, en la ruta C-46 que une Freirina con Huasco denominada “Mejoramiento Ruta C- 46, Etapa II, sector Freirina – Huasco Bajo, provincia de Huasco, región de Atacama, Tramo Dm 23.400 a Dm 45.000”. Señala que el cambio de trazado del Acueducto reclamado, es de cargo de la propia recurrente, de conformidad al artículo 41 del D.F.L MOP Nº 850/1997 y a la letra b) de la Circular Nº 1736/13 de la Superintendencia de Servicio Sanitarios y no es de cargo del Fisco como lo pretende la recurrente al fundar su recurso en el artículo 42 inciso tercero del Decreto Supremo 294/MOP de 1984.

Octavo: Que por otra parte, la recurrente hace consistir la conducta arbitraria e ilegal de la Dirección de Vialidad, en el incumplimiento de su obligación de revisar y aprobar el Proyecto de Traslado de Aducción dentro del plazo de un mes, pues lo revisó al cabo de cinco meses y al hacerlo no se dispuso el traslado de todas las instalaciones sanitarias afectadas por las nuevas obras en la ruta C-46, sino que sólo se moverán en lugares puntuales, quedando el resto de la red sanitaria ubicada debajo del camino. Que al ser la recurrida la interesada en cambiar el trazado de las instalaciones sanitarias, le corresponde a ésta asumir el costo de dichas obras, las que deben ejecutarse con anterioridad a las obras públicas que deben hacerse en la referida ruta C-46, las que debieran quedar suspendidas para no dañar el normal suministro de agua potable a los habitantes de Freirina, Huasco y localidades aledañas.

Por su parte la recurrida Dirección Nacional de Vialidad afirma que no ha cometido ningún acto arbitrario ni ilegal, pues de la atenta lectura de la acción de protección, no se advierte un acto arbitrario e ilegal, sino un reproche por el incumplimiento de un acuerdo con la recurrente de fecha 16 de septiembre de 2020, con ocasión de un recurso de protección entre las mismas partes, causa rol 375-2020 de ingreso de esta Corte, en cuanto a su alcance y plazos, lo que, en concepto de la recurrida, debiera discutirse en un juicio de lato conocimiento y si lo que reprocha es que no se haya dado instrucción de suspender las obras a la contratista recurrida, mientras no se trasladen las instalaciones sanitarias afectadas, esto se produce por una demora en el cumplimiento de sus obligaciones de la propia recurrente que conocía de esta licitación de obra pública desde el año 2019. Afirma que, en cualquier caso, la normativa legal le ampara en exigir a la recurrente que los trabajos necesarios para cambiar el trazado del Acueducto que corre en la franja fiscal de la carretera C-46 que une Freirina y Huasco, son de cargo de la propia recurrente y no del Fisco como lo pretende ésta en su acción de protección, al referirse ambas al alcance del Oficio 4087 de 25 de abril de 2019 y Ordinario 2002 de 2 de febrero 2021, ambos de la Dirección de Vialidad.

Noveno: Que la recurrente ha pretendido por medio de este arbitrio constitucional que esta Corte resuelva su acción de protección, en un recurso de urgencia, el cual requiere que no existan derechos dubitados, lo que no acontece en este caso, ya que el derecho es discutido por ambas recurridas, quienes no sólo niegan los hechos en la forma planteada por la recurrente en su libelo, sino que discuten la falta de precisión de los mismos y en cualquier caso, la normativa legal aplicable a la situación producida.

Por ende, conforme al mérito del recurso como de los informes evacuados por las recurridas y al analizar los antecedentes y normativas invocadas en apoyo de sus pretensiones, es posible constatar que los derechos invocados no son indubitados, por lo que el recurso de protección no resulta ser la vía idónea para resolver la pretensión del recurrente, sino que la materia deberá resolverse en un juicio de lato conocimiento, ante un juzgado ordinario, donde las partes rindan prueba de sus pretensiones y se resuelva el asunto por sentencia de un tribunal ordinario que así lo declare.

El recurso de protección hecho valer por la parte recurrente, por tanto, carece de un aspecto esencial para ser acogido, cual es, la ausencia de derechos dubitados, por el contrario, como ha sido señalado el derecho ha sido discutido por los recurridos, por lo que necesariamente será rechazado.

En efecto, en consideración a los hechos que fueron asentados en la presente causa, forzosamente se debe concluir que el conflicto que nos convoca no corresponde a una materia que pueda ser dilucidada mediante esta acción cautelar de urgencia, ya que la discusión de fondo que se plantea pasa por determinar si la recurrente tiene o no derecho para exigir que el cambio de trazado del acueducto que se ubica en la ruta C-46 entre Freirina y Huasco, sea de cargo fiscal y que ningún trabajo de reparación de la carretera puede realizarse sobre dicho Acueducto, sin su autorización como titular de la Concesión de explotación que como empresa sanitaria es titular, situación que escapa a la finalidad y objeto propio del recurso de protección, y en consecuencia, no resulta posible que ello sea cautelado por esta vía, ya que ésta no constituye una instancia de declaración de derechos, sino de protección de aquéllos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y, por ende, en situación de ser amparados, presupuesto que en la especie no concurre.

Conforme a lo anterior, necesariamente se debe concluir que el presente conflicto debe ser conocido y tramitado ante los Tribunales Ordinarios de Justicia, debiéndose ejercer por la recurrente las acciones legales que estime pertinentes para estos efectos, pues, como ya se señaló, ante la indeterminación del derecho que se reclama por medio de la presente acción, mal podría este Tribunal de Alzada proceder a acogerla, trayendo ello, como consecuencia, que el presente arbitrio no pueda prosperar.

Décimo: Que, a mayor abundamiento, la Excma. Corte Suprema en la causa Rol N° 22970-2018, ha resuelto: “De lo anterior se colige que los actores carecen de un derecho indubitado e incontrovertible que deba ser resguardado eficazmente a través del recurso de protección, pues es sabido que éste no constituye una instancia declarativa de derechos ni puede sustituir a otros procedimientos idóneos previstos en el ordenamiento jurídicos para impetrar la cautela de los derechos correspondientes, en la especie, el derecho de propiedad.”

Undécimo: Que, así las cosas, teniendo en cuenta que los antecedentes acompañados por la recurrente, no son capaces de demostrar la participación de las recurridas en la comisión de los hechos vulneratorios de derechos fundamentales indubitados, la presente acción de protección será desestimada Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por don Álvaro Iriarte Barón, abogado, en representación convencional de Nueva Atacama S.A., en contra de la Dirección Nacional de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas, representada por don nombre reservado y en contra de nombre reservado Ingeniería y Construcción S.A., representada por don nombre reservado.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la Abogada Integrante señora Verónica Álvarez muñoz.

N° Protección-30-2021.

En Copiapó, veinticinco de mayo de dos mil veintiuno, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.