nombre reservado con UTE KRADE S.P.A.

C.A. de Copiapó Copiapó, a veintinueve de septiembre de dos mil veinte.

VISTOS:

Al folio 1, comparece don nombre reservado, chileno, casado, abogado, domiciliado en domicilio reservado, quien recurre de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Copiapó, representada legalmente por su Alcalde, don Marcos Rodrigo López Rivera, ignora profesión u oficio, ambos con domicilio en domicilio reservado y en contra de la empresa constructora UTE KRADE S.p.A., del giro de su denominación, representada legalmente por su Gerente General, don nombre reservado, ignora profesión u oficio, ambos domiciliados en domicilio reservado.

Expone que los hechos que motivan este recurso son de público y general conocimiento y surgen de los actos de tala indiscriminada que afectaron a diversas especies de árboles, ubicados al interior del Parque El Pretil, el 3 de julio del 2020, los que fueron efectuados por la empresa constructora Ute Krade S.P.A., Autorizada por la Ilustre Municipalidad de Copiapó, de acuerdo al documento que acompaña y que afectaron, entre otras, a ejemplares de pimiento atacameño, Schinus molle, y Jacarandá, Jacaranda mimosifolia David Don, los cuales corresponden a especies de gran importancia ecológica y ambiental para los ciudadanos de esta ciudad.

Agrega que el referido acto ilegal y/o arbitrario, se efectuó sin el conocimiento previo de la Corporación Nacional Forestal, quien tiene competencias y posee la tutela de una parte de este Parque y de sus ejemplares, así como tampoco fue consultada su pertinencia de ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, aun cuando la Autoridad Municipal tenía conocimiento de las especies arbóreas que se encuentran en este parque, su importancia desde el punto de vista de la conservación ambiental y la significancia que dicho parque reviste para la comunidad de Copiapó, como único “pulmón verde” de la comuna, lo cual le confiere “atributos naturales que le otorgan una calidad que la hace única y representativa” para la zona en donde se encuentra insertada y, que a la luz de lo dispuesto en el artículo 9° del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, promulgado por el D.S.N°40/2012, podría significar que su alteración significativa, en términos de magnitud o duración, podrían ser constitutivos de exigir, probablemente, la presentación de un Estudio de nombre reservado, de conformidad lo preceptúa la citada normativa.

Entre las especies que se podrían ver afectadas por esta tala indiscriminada, se encuentran bajo protección por normas nacionales e internacionales, tales como el pimiento atacameño, Schinus molle, y la Jacarandá, Jacaranda mimosifolia David Don.

Añade que la acción referida ocasionó conmoción pública, ya que la comunidad vio vulnerado su único espacio verde, lo que también constituye una afectación al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Por lo anterior, estima pertinente que las recurridas, se abstengan de continuar con el proyecto denominado “MEJORAMIENTO PARQUE EL PRETIL, I ETAPA, COPIAPÓ L7/20”, con la tala indiscriminada de árboles al interior del referido parque, sin que previamente se manifiesten, de manera debida, las autoridades competentes en el manejo de los recursos arbóreos y la institucionalidad ambiental, tal como CONAF y el Servicio de Evaluación Ambiental (SEA).

En cuanto a la legitimidad activa, indica que ha sido Gobernador de la Provincia de Copiapó, y es habitante de esta ciudad, por tanto titular directo de la afectación al medio ambiente que se produce.

En lo relativo a la legitimidad pasiva, la empresa constructora UTE KRADE S.p.A., es el titular que se adjudicó el proyecto antes señalado y quien llevó a cabo la tala indiscriminada de árboles, sin considerar un manejo aprobado de parte de la autoridad competente ni una evaluación previa. Por su parte, la Ilustre Municipalidad de Copiapó, es la autoridad que autorizó ejecutar el proyecto sin haberlo sometido previamente al conocimiento de la autoridad ambiental y/o sectorial competente ni haber obtenido un procedimiento adecuado para desarrollarlo.

Con respecto a la existencia de una perturbación y amenaza en el legítimo ejercicio de un derecho constitucional, señala que los hechos descritos implican una clara vulneración al derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas, entendiéndose que el acto indicado, genera un daño ecológico para la única área verde que posee la comuna, la cual atendida sus características otorga atributos naturales que la hacen única y representativa para los derechos de los ciudadanos, y que al verse vulnerada por el evidente mal manejo de la tala forestal provoca un desequilibrado para el desarrollo y el bienestar de las personas de la comuna. Más aun, debido a las condiciones de crisis hídrica que ha enfrentado la zona, sumado a las graves consecuencias del calentamiento global, la pérdida de ejemplares de árboles, los cuales cumplen un papel esencial en el proceso de oxigenación y mejoramiento de las condiciones de vida de los vecinos de la ciudad, representa una evidente vulneración del derecho en comento.

De igual forma, los hechos descritos, han vulnerado el “derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación”, apto para el desarrollo y el bienestar de todas las personas de la ciudad. Precisa que el acto vulnera además, el deber que tiene el Estado de “velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza”, puesto que las recurridas no tomaron las providencias adecuadas para que las autoridades competentes, instruyeran los procedimientos adecuados, por lo que pide, se adopten las medidas conducentes a restablecer del derecho y asegurar la debida protección del medio ambiente, de los afectados, vecinos de la ciudad de Copiapó, y en especial, ordenando que no se realicen actos arbitrarios o ilegales de tala indiscriminada de árboles al interior del Parque El Pretil, en tanto la autoridad ambiental y/o sectorial competente (CONAF) no determine acertadamente, mediante una adecuada fiscalización, el procedimiento que será más adecuado para desarrollar este proyecto y el manejo del recurso arbóreo y vegetal, incluyendo su sometimiento al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), y se adopten, asimismo, las demás providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del medio ambiente, con costas.

Acompaña a su presentación los siguientes documentos:

1.- Copia de Instrumento de Adjudicación del proyecto “Mejoramiento Parque El Pretil, I Etapa, Copiapó L7/20”, otorgada por la recurrida Ilustre Municipalidad de Copiapó a la, también recurrida, empresa constructora UTE KRADE S.p.A.;

2.- Fotografías que dan cuenta de la tala indiscriminada de árboles en el Parque El Pretil, efectuado por la recurrida empresa constructora UTE KRADE S.p.A., por orden de la Ilustre Municipalidad de Copiapó; y, 3.- Fotocopia de publicaciones de distintos matutinos y denuncias de radioemisoras locales, a través del cual se consigna el acto arbitrario e ilegal de tala indiscriminada efectuada por los recurridos y la grave afectación de los vecinos de la ciudad.

Informando al folio N°31, por la Ilustre Municipalidad de Copiapó, el abogado Carlos Carvajal Aguirre, opone excepción de falta de legitimación activa del recurrente, señala que el recurso impetrado, no tiene el carácter de popular, no es de aquellas acciones cautelares, por las cuales, cualquier ciudadano se encuentra legitimado o autorizado para requerir del órgano jurisdiccional la defensa de intereses colectivos o difusos, siendo fundamental que, quien lo interpone, sea afectado y ejerza un derecho indubitado y que la acción se dirija en contra de quien ha causado dicha afectación, por lo que al indicar el recurrente en su libelo que “ha sido Gobernador de la Provincia de Copiapó, y es habitante de la comuna y ciudad de Copiapó”, no le da una legitimación activa para entablar el presente recurso, toda vez que la fundamentación utilizada para concurrir, radica en el hecho de vivir en la comuna y al cargo público que ostenta, lo que, a juicio de la recurrida, resulta insuficiente, ya que, no señala de qué forma concreta se le han vulnerado alguna de sus garantías constitucionales, así como tampoco indica con claridad de qué forma y cuál ha sido el perjuicio que la ejecución del referido proyecto le ocasionó, razón por la cual la presente acción no podrá prosperar Respecto al Proyecto de Mejoramiento del Parque El Pretil, I Etapa, indica que busca el mejoramiento del Parque, mediante la ejecución de obras que permitan entregar a la comunidad un espacio revitalizado, potenciando de esta forma su uso. Estas obras complementarias permitirán aumentar la actual oferta que entrega el parque El Pretil, de tal manera que recupere la calidad de espacio público, será un nuevo punto de encuentro para toda la comunidad y en especial para las familias, convirtiéndose en uno de los principales puntos para el desarrollo de la cultura, el deporte y la recreación, generando espacios que vayan en directo beneficio de mejorar la calidad de vida de los habitantes de Copiapó y sus visitantes.

En la actualidad el parque presenta una infraestructura e instalaciones inadecuadas, con altos niveles de deterioros e inseguridad que afectan el desarrollo de actividades de esparcimiento y recreación por parte de la comunidad, ya que los equipamientos y las condiciones actuales del Parque limitan la posibilidad de un uso más integral y masivo, por estos motivos el proyecto contempla ejecutar las siguientes obras: Mejoramiento Acceso Principal Parque El Pretil; Mejoramiento Acceso Secundario Parque El Pretil; Construcción Infraestructura Feria Plaza Multicultural; Construcción Plazoleta del Agua; Instalación Juegos Infantiles; Mejoramiento Áreas Verdes; Remodelación Baños; Construcción Área Administrativa; Construcción Zona Café-Restaurante; Reparaciones Laguna artificial; Construcción Estacionamientos Internos y externos; Mejoramiento de las Condiciones de Seguridad (Reposición de Alumbrado Público, Iluminación Interior y Exterior y Construcción Caseta de Guardias); Ejecución de Extensión de Colector Público; Sala del Grupo Electrógeno.

Sostiene que muy por el contrario, a lo que plantea el recurrente, uno de los principales objetivos trazados para el parque, consideró como premisa fundamental: “Reforzar la riqueza vegetal con la que actualmente cuenta, pero sin comprometer la seguridad e integridad de las especies y de las personas, poniendo en valor su PATRIMONIO VEGETAL, para el uso y goce de la comunidad”. Dicho objetivo, implica una serie de medidas y consideraciones técnicas, tendientes a regular y potenciar el óptimo desarrollo y conservación de las especies en el tiempo, cuyos resultados no son medibles en su totalidad, en un corto plazo (desarrollo de las especies arbórea). Por lo tanto, se apunta a un trabajo responsable y coherente con la proyección urbana a largo plazo, lo cual también implica, respeto y valoración por las áreas verdes y espacios públicos que se espera consolidar.

Se refiere luego al financiamiento de las obras con recursos provenientes del Fondo Nacional de Desarrollo Regional, destacando que para que el proyecto cuente con dicho financiamiento, debió pasar por un arduo proceso de revisión y control. Dentro de las actividades que contempla este proyecto, se encuentra un ítem de extracción y trasplante de especies arbóreas, labores todas contenidas dentro de las Especificaciones Técnicas (EETT) Generales del proyecto licitado, en las cuales se contempla desarrollar un proyecto de paisajismo denominado “Mejoramiento Parque El Pretil”, comuna de Copiapó, en el cual se estableció de vital importancia el mantener una secuencia de trabajo planificada y a la defensiva, para que las especies vegetales existentes no sufran daños.

Así, se instruyó que solo serían extraídos los árboles que se encuentren secos, fracturados, enfermos o parcialmente enfermos, todo de acuerdo al catastro realizado al efecto, por la empresa Núcleo Paisajismo S.A., empresa de larga trayectoria en el manejo y mantenimiento de áreas verdes y arbolado, que, dentro de sus políticas fundamentales, reconoce el compromiso por la calidad de vida y el medio ambiente.

El estudio de paisajismo consideró un catastro completo de todas y cada una de las especies que formaban parte del área de influencia del proyecto, las cuales fueron georreferenciadas y categorizadas según diversos criterios, identificando su estado de conservación fitosanitario, aspecto físico general, tamaño, estructura morfológica y valor paisajístico, además, se aportó un plan de manejo para la conservación de las especies existentes en buen estado. Se puso un énfasis especial en aquellas especies que presentan un riesgo inmediato de desgarro de ramas principales y su proyección de caída sobre peatones o vehículos, ya sean estacionados o en tránsito, y que representan de esta forma, una amenaza para la seguridad de las personas y/o infraestructura, por el riesgo de caídas espontaneas y no controladas, toda vez que el municipio busca brindar, en todo momento, una protección permanente de la vida y seguridad de las personas.

Para efectuar las actividades del proyecto de paisajismo, se debe contar siempre con el visto bueno de la Unidad Técnica de Contrato correspondiente.

Por su parte, específicamente este proyecto de paisajismo busca poner en valor las características propias de parque, rescatando y reforzando su esencia y su riqueza vegetal existente, el que hemos denominado “patrimonio vegetal”, incrementando las superficie de áreas verdes, renovando a la vez, sectores del parque que actualmente carecen de vegetación o de interés como focos de reunión social, introduciendo nuevas especies de árboles, especies arbustivas, herbáceas y cubre suelos, contemplando además el trasplante de árboles entre ellos palmeras, las cuales se mantendrán en estricto control y cuidado luego de ser trasladadas, hasta que, den indicios de su reacción celular, es decir, que presente hojas nuevas, debiendo asegurarse en todo momento una buena condición estructural, vigorosidad y sanidad de la especie plantada.

Este proyecto de mejoramiento del Parque El Pretil, en síntesis, busca reforzar la riqueza vegetal con la que se cuenta actualmente sin comprometer la seguridad del parque y la de sus usuarios. Por ello se realizó un catastro de la vegetación existente y se elaboró un plan de manejo de las especies.

En lo concreto, el proyecto de paisajismo contempla introducir 38 nuevas especies (4 Jacarandas: Jacarandamimosifolia, 9 Árboles de Judea o del amor: Cercissiliquastrum y 25 Tamarindos: Tamarixgallica), como una forma de compensar a los individuos recomendados para extracción en el estudio, se aumentaran 6.000 m2 de áreas verdes en zonas que hoy están sin desarrollo, se resiembra más de 10.000 m2 de césped, considerando la zona que actualmente ocupa la zona de instalación de faena, asignada a la empresa ejecutora Resulta importante destacar el compromiso y preocupación permanente del Municipio, por minimizar el impacto producido debido a la extracción de ciertos ejemplares, esto a pesar de existir estudios fundados.

Además, dentro del Plan de Manejo de las especies se recomiendan acciones para los árboles a mantener. Estas acciones consideran la reposición de las especies secas o dañadas por acción humana, podas de limpieza, de formación, de desbrote y levantamiento de copa a fin de mantener la buena salud del ejemplar arbóreo y evitar futuras pérdidas.

En cuanto a la tala o extracción de especies vegetales, realizada por recomendación técnica, se elaboró un plan de trasplante, y reforestación de nuevas especies, las cuales compensarán los ejemplares que sean extraídos, siendo ubicados en puntos de interés que se proyectan en el nuevo diseño del parque, a modo de acompañar y ornamentar los nuevos accesos, cocinería y zona de juegos infantiles.

Niega rotundamente lo denunciado por el recurrente, relativo a que se efectuó una tala indiscriminada que afecto a diversas especies de árboles, añadiendo posteriormente que los ejemplares dañados serian pimientos atacameños, Schinus molle, y Jacarandá, Jacaranda mimosifolia David Don, situación que resulta errónea, tal como será corroborado en terreno por funcionarios de CONAF y del Servicio Agrícola Ganadero, toda vez que, las especies que fueron cortadas corresponden a tres ejemplares de Pimiento Schinus molle y tres ejemplares de Eucaliptus, Eucalipusglobulus.

Sostiene que el corte de determinadas especies, se enmarca dentro de las obras necesarias para ejecutar el proyecto de mejoramiento del parque, las cuales han sido debidamente estudiadas y planificadas, contando con la asesoría de profesionales en la materia que elaboraron las Especificaciones Técnicas respectivas, teniendo presente siempre el manejo adecuado del parque y el mejoramiento del mismo, resultando necesario despejar ciertas áreas, toda vez que se debe considerar también que cada especie necesita un radio de acción donde se desarrolle de manera sana y vigorosa, situación que se contempló en el proyecto de paisajismo, el cual, se basa en un estudio completo del parque y de la vegetación existente, donde se identificó a cada Individuo (árbol) con su estado fitosanitario, valor paisajístico, tamaño, estructura morfológica, recomendación de manejo, entre otros aspectos.

Respecto de las especies que efectivamente fueron cortadas por la empresa constructora, el Pimiento Schinus molle y el Eucaliptus, Eucalipusglobulus; hace presente que no resultan ser especies protegidas ni se encuentran declaradas como monumento natural en nuestro país, como lo son por ejemplo la Araucaria, la Palma Chilena y el Alerce, por el contrario, el pimiento está protegido o regulado en el evento que pertenezca a un Bosque Nativo, lo cual no ocurre en el caso de marras, toda vez que hablamos de un Parque Urbano.

Añade que la Municipalidad de Copiapó, no ha transgredido lo dispuesto en la Ley 20.283 sobre Recuperación de Bosque Nativo y Fomento Forestal, así como tampoco se puede aplicar a las obras ejecutadas en el marco del desarrollo del proyecto de mejoramiento la normativa contenida en el Decreto Ley N° 701, de 1974, sobre Fomento Forestal, y sus modificaciones posteriores.

En lo que dice relación con la acusación de haber talado especies arbóreas del tipo Jacaranda, esta afirmación la niega en su totalidad, las únicas especies cortadas han sido las ya señaladas, lo que será corroborado por la autoridad competente.

En cuanto a los Eucaliptus cortados, estas especies arbóreas tampoco tiene algún tipo de regulación especial, ni menos pertenece a una tipología protegida, por el contrario, respecto a este tipo de árbol se ha señalado en reiteradas ocasiones que provoca graves desequilibrios, sobre todo en los recursos hídricos subterráneos, produce la destrucción de la fauna y de la flora nativas, debido a sus compuestos terpérnicos que tienen un alto poder antigerminante anulando el desarrollo embrional de las semillas que puedan caer en el suelo y también la flora bacteriana y fúngica, convirtiéndolo en estéril.

Destaca que el Parque El Pretil no se encuentra dentro del catálogo de monumentos naturales, ni ha sido clasificado como santuario de la naturaleza, según el Consejo de Monumentos Nacionales, ni siquiera está en la categoría de parques nacionales o de reservas nacionales, por lo que la normativa aplicable al proyecto de mejoramiento ha sido respetada en su totalidad por parte del Municipio al licitar estas obras y definir las bases administrativas y técnicas que la regulan, pasando por todas las etapas requeridas para obtener el financiamiento necesario.

Tal es el caso que, habiendo obtenido resolución favorable que permite la entrega de recursos para ejecutar las obras del proyecto de Mejoramiento del Parque El Pretil, no ha resultado necesario solicitar un Estudio o Declaración de nombre reservado por parte del Servicio de Evaluación Ambiental, toda vez que el proyecto a ejecutar por parte de la empresa contratista UTE KRADE S.p.A., no se encuentra dentro del listado de los proyectos o actividades susceptibles de causar nombre reservado, en cualquiera de sus fases, que deben ser sometidos al SEIA. Así como tampoco se encuentra dentro de las especificidades contempladas en el artículo 3 del Decreto Supremo Nº 40/2012, del Ministerio del Medio Ambiente, que fija el nuevo texto del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

En otro acápite alega la inexistencia de vulneración de derechos constitucionales, señalando que la Ilustre Municipalidad de Copiapó, ha realizado todas las acciones que la normativa atingente al caso le permite y que al efecto cita, enfatizando que jamás ha vulnerado el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica del recurrente, ni de ningún habitante de esta comuna. Por lo demás, el recurrente no argumenta en forma clara de que manera estaría siendo afectada esta garantía constitucional, toda vez que no ha indicado si de los hechos descritos le han producido algún tipo de enfermedad o daño psicológico, derivado de las obras ejecutadas.

Por el contrario, velando justamente por mejorar la calidad de vida de todos los habitantes de la comuna de Copiapó, el municipio ha solicitado los recursos financieros necesarios para ejecutar un proyecto que permita mejorar un área de la ciudad tan importante como lo es el Parque El Pretil, y de esta forma entregar a la comunidad un espacio revitalizado y potenciado, garantizando de esta forma su uso eficiente, contribuyendo al desarrollo de la cultura, el deporte y la recreación, con condiciones e infraestructuras seguras y de gran calidad.

En cuanto al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, destaca que no se ha realizado una “tala indiscriminada”, por el contrario, las especies cortadas fueron debidamente determinadas en base a criterios de diseño arquitectónico del proyecto, o al estado en que se encontraban estos ejemplares, elaborando además un proyecto especial sobre paisajismo del parque, que contempla el trasplante de especies y la reforestación de nuevas especies arbóreas.

En cuanto a lo manifestado por el recurrente relativo a que se debió contar con una Evaluación de nombre reservado y con autorizaciones por parte de la Corporación Nacional Forestal (CONAF), quien además a su juicio, debió establecer un procedimiento para la corta de estas especies vegetales, señala que el señor nombre reservado incurre en un error al requerir el cumplimiento de tales exigencias, ya que el proyecto en sí, no se enmarca en las hipótesis que han determinado las leyes ambientales para requerir un estudio de nombre reservado al respectivo Servicio.

Considerando que el ingreso de proyectos a sistema de evaluación ambiental se hace necesario si las obras a ejecutar se encuentran cerca de una zona protegida y es capaz de producir alguna afectación al medio ambiente, o en las demás hipótesis contempladas en la legislación ambiental, lo que no corresponde al caso de marras, por lo que la acción impetrada resulta improcedente tanto en la forma como en el fondo, al no acreditarse la supuesta arbitrariedad o ilegalidad en los hechos denunciados por el recurrente.

Por otra parte, en lo que respecta al Servicios de Evaluación Ambiental, se debe tener presente que este organismo sólo evalúa ambientalmente los proyectos o actividades que han sido sometidos al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, mediante una Declaración de nombre reservado y Estudio de nombre reservado, siendo obligatorio su sometimiento al SEIA, solamente, cuando se ajusta a alguna de las tipologías del Art 10 de la Ley Nº 19.300 y Art 3 del DS 40/2012 del Ministerio del Medio Ambiente.

El Parque Pretil, es un parque municipal, urbano, no conforma un Bosque Nativo, toda vez que corresponde a un bosque producto del establecimiento de una plantación, por lo que no se puede aplicar las disposiciones contenidas en la Ley 20.283, así como tampoco lo dispuesto en el Decreto Ley N° 701, de 1974, y sus modificaciones posteriores, por lo que este Parque Urbano no es objeto de protección de la legislación de competencia de la Corporación Nacional Forestal. Señala que no existe norma que prohíba a las municipalidades la realización de proyectos como el referido en autos, ya sea a través de sus órganos o por terceros autorizados para tal efecto, toda vez que son las encargadas de administrar bienes ajenos que pertenecen a la comunidad en su conjunto, por lo que no se ha infringido norma legal alguna, actuando siempre dentro de la esfera de sus atribuciones o facultades. Tampoco hay actuación arbitraria, pues la autorización de las obras llevadas a cabo en el Parque El Pretil, no obedecen a un acto carente de fundamentos, sino que es la consecuencia de un proyecto de mejoramiento debidamente licitado y ajustado a derecho.

Acompaña a su informe los siguientes documentos:

1.- Copia Decreto Alcaldicio N°18052/2019, que aprueba convenio mandato de fecha 04 de julio de 2019 para ejecución de obra “Mejoramiento Parque El Pretil I Etapa, Copiapó”, con Gobierno Regional de Atacama, código BIP 40004719.

2.- Copia Resolución N° 39 de fecha 31 de julio de 2019, que aprueba Convenio Mandato suscrito entre el Gobierno Regional de Atacama y la Ilustre Municipalidad de Copiapó.

3.- Copia Ordinario N° 997 de fecha 30 de diciembre del año 2019 del Intendente de la Región de Atacama al Alcalde de Copiapó.

4.- Copia certificado N° 103 de fecha 04 de mayo de 2020, de la Secretaria Municipal.

5.- Copia Decreto Alcaldicio N°8895/2020, que aprueba acta de evaluación y adjudica licitación pública mercado publico N°7/2020 del proyecto denominado “Mejoramiento Parque El Pretil I Etapa, Copiapó L7/20”.

6.- Copia de Decreto Alcaldicio N°9859/2020, que aprueba contrato de obra N°7/20 denominado “Mejoramiento Parque El Pretil I Etapa, Copiapó L7/20”.

7.- Copia acta de entrega de terreno de fecha 22 de junio del año 2020.

8.- Especificaciones técnicas proyecto de paisajismo, Mejoramiento Parque El Pretil, comuna de Copiapó, de fecha octubre del año 2019.

9.- Especificaciones Técnicas Generales de la obra, de fecha 09 de diciembre del año 2019.

Al folio 26, informa el abogado Felipe Rivas Juárez, en representación de la recurrida Unión Temporal de Proveedores (UTP) KRADE SpA y otro, señala al efecto que el proyecto “Mejoramiento Parque El Pretil, I Etapa, Copiapó l7/20” no es de aquellos que deben ingresar al sistema de evaluación de nombre reservado, y por tanto no corresponde que exista una resolución u acto administrativo que se pronuncie al respecto, señala que resulta relevante tener a la vista los cuerpos legales que regulan la materia, La ley N° 19.300 Sobre Bases Generales del Medio Ambiente, la cual indica expresamente los proyectos que, de conformidad al artículo 8 del mismo cuerpo legal, solo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de conformidad a dicha ley y en cuanto a las formas mediante las que debe ingresar un proyecto de los señalados en la norma citada, estos pueden ser mediante una Declaración de nombre reservado (en adelante también DIA) o bien mediante un Estudio de nombre reservado (en adelante también EIA) según lo dispone expresamente el artículo 9 de la ley N° 19.300. Así, deberá ingresar mediante un EIA si se dan expresamente los efectos indicados en el artículo 11 del mismo cuerpo legal.

En efecto, deberán ingresar al SEIA mediante una DÍA aquellos proyectos indicados en el artículo 10 de la ley N° 19.300 y en el artículo 3 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. No obstante, si dichos proyectos generan algunos de los efectos descritos en el párrafo 14 precedente, su ingreso no debe ser mediante una DIA, sino mediante un EIA.

Despejado lo anterior, señala que el proyecto de “Mejoramiento Parque El Pretil, I Etapa, Copiapó L7/20” no es susceptible de ser calificado o bien reconducido en ninguno de los Proyectos arriba mencionados, no debiendo en consecuencia ingresar al SEIA.

Señala que resulta útil tener a la vista lo informado por el SEA región de Atacama en los presentes autos (folio13), quien teniendo a la vista la información del proyecto sublite, realiza un claro razonamiento que este último no califica en ninguna de las tipologías contenidas en el artículo 10 de la Ley N° 19.300. Sin perjuicio de lo anterior, se refiere a ciertos numerales que, en términos generales, podrían, eventualmente, acercarse a cuatro tipologías indicadas en el referido precepto legal. Así, el servicio se refiere a los proyectos contenidos en las letras g), h), m) y p) de la ley N° 19.300, quedando meridianamente claro que el Proyecto “Mejoramiento Parque El Pretil I Etapa, Copiapó L7/20” no es posible calificarlo en ninguno de los literales indicados en el artículo 10 de la ley N° 19.300 En cuanto a las especies pimiento atacameño -schinus molle- y jacarandá -jacaranda mimosifolio- no constituyen especies que sean objeto de protección que impidan su intervención en los términos expuestos por el recurrente, en efecto transcribe los artículos 5 y 12 N°2, de la ley N° 20.283 Sobre Recuperación del Bosque Nativo y Fomento Forestal , de los que señala se desprende que para que sea exigible un Plan de Manejo o bien pueda verificarse una corta “no autorizada” resulta necesario, primeramente, que la normativa contenida en la ley N° 20.283 resulte aplicable a aquello que se pretende como objeto de protección. Así resulta necesario que estemos en presencia de lo que se denomina “Bosque Nativo” y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 de la ley N° 20.283 corresponde a la CONAF las certificaciones que correspondan en el ejercicio de sus facultades y competencias. En otras palabras, es este organismo el llamado a definir si se está en presencia, por ejemplo de un bosque y si éste es de carácter nativo.

En la especie no se está en presencia de un “boque nativo” en los términos definidos por la ley N° 20.283, por lo que difícilmente puede: a) hacerse exigible un Plan de Manejo -como pretende erradamente el Recurrente- o b) verificarse una “corta no autorizada”, pues en uno u otro caso se requiere, antes que todo, estar en presencia de un bosque de carácter nativo.

Cita oficio remitido por CONAF a esta Corte (folio 20) que ha sido enfático en sostener que las especies existentes en el Parque el Pretil no constituyen un bosque nativo.

A mayor abundamiento, la CONAF alude al Decreto Ley 701 de 1974 -Modificado por DL 2565 de 1979- el que señala que el objeto del referido Decreto Ley es, precisamente, regular la actividad forestal en suelos de aptitud agrícola y en suelos degradados. Al respecto la CONAF indica que el referido cuerpo legal también resulta inaplicable en la especie, pues se está en presencia de un suelo de carácter agrícola y en consecuencia carece de una aptitud forestal, al efecto transcribe un párrafo y las conclusiones del informe.

Sostiene que el actuar del contratista se ha ceñido, estrictamente, a las disposiciones del contrato, los demás documentos que se entienden parte integrante de éste y lo instruido y autorizado por la autoridad municipal.

Explica que con fecha 20 de mayo de 2020 la Ilustre Municipalidad de Copiapó y la Unión Temporal de Proveedores UTE Krade y otro SpA celebraron un contrato que tenía por objeto que esta última ejecutase las obras del Proyecto “Mejoramiento Parque El Pretil, I Etapa, Copiapó L7/20” (en adelante el “Contrato”), cuyo alcance se encontraba determinado en las Bases Administrativas de Licitación, aprobadas mediante Decreto Alcaldicio N° 2235 de fecha 22 de enero de 2020, que señalan de manera general, las obras que debían ser ejecutadas con ocasión del Proyecto, destacando que las Especificaciones Técnicas Generales (En adelante también EETT Generales), y Planos de la Obra, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3 y 67 de las Bases Administrativas de Licitación forman parte de esta última y en consecuencia del Contrato.

Resultando necesario detenerse en ciertas obras que contempla el Contrato, precisamente, en aquellas que dicen relación con los hechos que dieron origen a los presentes autos, esto es, las contenidas en la cláusula 10.1.2 “extracción de arbolado existente” de las EETT Generales. Señala al respecto la referida cláusula lo que sigue:

“Serán extraídos en su totalidad, considerando follaje, troncos y cepas (Raíces) de su ubicación original. Todos aquellos ejemplares que se encuentren secos, fracturados, enfermos o parcialmente enfermos, que presenten un 90% de su estructura aérea seca y de acuerdo a catastro identificado en los documentos de proyecto, tendrán que ser extraídos”.

Por su parte las Especificaciones Técnicas Especiales, denominadas “Especificaciones Técnicas Proyecto de Paisajismo, Mejoramiento Parque el Pretil, comuna de Copiapó” en su numeral 1.1.1 “Trazados y Niveles” dispone:

“Personal especializado realizará la nivelación y trazado en el terreno de las obras según planos paisajísticos. Especialmente importante. Que se marquen todo el universo arbóreo según el catastro entregado, que se identifique de manera clara el código del árbol, si se mantiene, se extrae o se trasplanta. Junto con el código deberá ser marcado el norte magnético en cada árbol que se trasplante.”

En relación con el tipo de especie respecto a los cuales se dispone ya sea extraer, mantener o bien trasplantar, inserta tabla N°1 con estas estas Especificaciones Técnicas Especiales En el mismo orden de ideas, el “Plano de Extracción de Arboles”, que también se entienden formar parte del Contrato, de acuerdo a la cláusula 3 y 67 de las Bases Administrativas de Licitación, contiene una simbología en los que se distinguen, claramente, el tipo de arbolado y la ubicación precisa de aquellos que deben ser mantenidos”, “extraídos” o “trasplantados”.

Asimismo, el documento denominado “Consolidado de consultas y respuestas” en la consulta N° 22 formulada por el Contratista, la Ilustre Municipalidad de Copiapó procedió a responderla en los siguientes términos ¿Cuántos árboles se deben remover y reubicar, ya que plano que indican claramente la situación pero en visita a terreno se dijo que no se removerá y reubicará ninguno, pero según plano de emplazamiento se que obligatoriamente se debe hacer algo con algunos labores, por favor definir cantidades?

Remitirse a los antecedentes técnicos del proyecto y a las indicaciones entregadas en las Especificaciones Técnicas Generales (14. EE.TT. Generales de Obra_09.12.2019), Ítem 10) Paisajismo, ya que como se indica, el contratista que se adjudique las obras, deberá realizar una actualización del Levantamiento Vegetal, previo al inicio de las actividades relacionadas (incluye la actualización de los antecedentes técnicos de la especialidad que deriven de dicha acción), con el objeto de determinar los posibles cambios y diferencias que pudieran existir, entre la fecha en que se realizó el proyecto de paisajismo y la fecha en que se deban ejecutar las obras relacionadas. De esta forma, se contará con información actualizada para determinar la cantidad y acción final a realizar sobre las especies, ya sea para mantener, extraer o trasplantar, incluyendo las demás acciones consideradas en las presentes especificaciones técnicas. La actualización del Levantamiento Vegetal, deberá contar con el V°B° (Visto Bueno) de la ITO, previo al inicio de las obras, y deberá contar con un plazo máximo de 15 días (Actualización del Levantamiento Vegetal). Como complemento a la presente respuesta, se aclara que no se debe extraer ni trasplantar, ningún árbol existente del área definida para la instalación de faena (actual zoológico) o de otra zona y que no forme parte del proyecto de paisajismo. Los árboles existentes del área de instalación de faena, deberán recibir el mismo tratamiento de los árboles que se mantienen en el resto del proyecto a ejecutar.

Según puede desprenderse de lo que indica la autoridad Municipal frente a la consulta formulada por su parte, es que, sin perjuicio de lo dispuesto en las Especificaciones Técnicas correspondientes, el Contratista debía ejecutar un “Levantamiento Vegetal” con el objeto de informar posibles cambios que pudieron haberse verificado entre la fecha en que se realizó el proyecto de paisajismo y la fecha en que debían ser ejecutadas las obras.

En cumplimiento con lo anterior mediante correspondencia N° 007/20, de fecha 25 de junio de 2020, el Contratista remitió al Director de Obras Municipales el referido levantamiento Vegetal en virtud del cual se actualizó el catastro del arbolado realizado previamente.

Luego con fecha 3 de julio de 2020, según constan en el folio N° 7 del “Libro de Obra” el Inspector Técnico de la Obra, don nombre reservado, otorga su aprobación a la actualización del Levantamiento Vegetal elaborado por el Contratista y se instruye el inicio de las obras. Señala lo pertinente el folio antes indicado del Libro de Obra lo que sigue:

Con esta fecha se valida la actualización del levantamiento vegetal elaborado por la empresa a través del profesional agrónomo Sr. nombre reservado.

- Se efectúa recorrido en conjunto con el Contratista y el Sr. nombre reservado, funcionario asesor, encargado de áreas verdes de la Municipalidad.

- Esta ITO aprueba la actualización del levantamiento vegetal y se instruye su inicio ajustándose a lo indicado en las Especificaciones Técnicas.

- Se autoriza en primera instancia la extracción de los siguientes árboles, individualizados con la siguiente numeración N° 34, N° 195, N° 196; N° 191; N° 28 y 30.

Respecto de los ejemplares individualizados bajo los número N° 34, N° 195, N° 196; N° 191; N° 28 y N° 30 del Levantamiento Vegetal cabe señalar que tres de ellos corresponde a la especie Pimiento Atacameño -schinus molle- y los otros tres a eucaliptus –eucalyptus globulus- cuya extracción, según ha sido expuesto precedentemente, fue regulado por la autoridad dentro de los documentos que forman parte del Contrato y luego autorizado expresamente su extracción por el Inspector Técnico de Obras.

Adiciona que dentro de los seis ejemplares extraídos, ninguno de ellos corresponde a la especie jacarandá -jacaranda mimosifolio- lo que constituye un error fáctico de la Recurrente, pues esta última especie no fue de aquellas que fueron extraídas por el Contratista, sin perjuicio, que en el caso hipotético que esto último se hubiese verificado el Contratista se encontraba autorizado para realizarlo, según consta de los documentos previamente indicados.

Concluye que las obras realizadas con ocasión de la ejecución del Proyecto denominado “Mejoramiento Parque El Pretil, I Etapa, Copiapó 7/20” no responde a un acto ilegal perturbe o amanece los derechos consagrados en el artículos N° 1 y N° 8 de la Constitución Política de la República, toda vez que:

a) el Proyecto antes indicado no debió ni debe ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, pues no califican en ninguna de la tipología que establece el artículo 10 de la Ley N° 19.300 y en el artículo 3 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental b) Las especies cuya extracción fue autorizada por el Mandante, la Ilustre Municipalidad de Copiapó, no forman parte de un conjunto de ejemplares que puedan ser calificados como bosque nativo la luz de lo dispuesto en la Ley N° 20.283.

c) El Contratista ha actuado siempre con estricta sujeción al Contrato y los documentos que se entienden que le forman parte de aquél Por lo que pide se rechace el Recurso interpuesto con expresa condenación en costas.

Acompaña a su informe los siguientes documentos:

1. Decreto Alcaldicio N° 9859, de fecha 22 de mayo de 2020, que aprueba el contrato de obra N°7/2020 denominado “Mejoramiento Parque El Pretil, I Etapa, Copiapó 7/20”

2. Decreto Alcaldicio N° 2235, de fecha 22 de enero de 2020, que aprueba bases de licitación y llama a licitación.

3. Especificaciones Técnicas Generales.

4. Especificaciones Técnicas Especiales “Especificaciones Técnicas Proyecto de Paisajismo, Mejoramiento Parque el Pretil, comuna de Copiapó”

5. Libro de Obra.

6. Consolidado de consultas y respuestas. Portal Chilecompra ID: 4631-3-LR20.- 7. Correspondencia N° 007/2020 de fecha 25 de junio de 2020 enviada por el Administrador de Obra del Contratista al Director de Obras Municipales de la Comuna de Copiapó y Levantamiento Vegetal correspondiente.

8. Acuerdo de Unión Temporal de Empresas de fecha 8 de abril de 2020.

Al folio 13, informa por Servicio de Evaluación Ambiental su Directora Regional doña Verónica Ossandón Pizarro, quien aclara que dicho Servicio, evalúa ambientalmente los proyectos o actividades que han sido sometidos al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), mediante una Declaración de nombre reservado (DIA) y Estudio de nombre reservado (EIA), siendo obligatorio su sometimiento al SEIA, solamente, cuando se ajusta a alguna de las tipologías del Art 10 de la Ley Nº 19.300 y Art 3 del DS 40/2012 del Ministerio del Medio Ambiente, por su parte, la consulta de pertinencia consiste en una petición que realiza un proponente, al Director Regional o al Director Ejecutivo del Servicio, según corresponda, a fin de solicitar un pronunciamiento sobre sí, en base a los antecedentes proporcionados al efecto, un proyecto o actividad, o su modificación, debe someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, constituyendo las respuestas a las consultas de pertinencia, una declaración de juicio de la autoridad administrativa, por ende, se trata de un acto que proporciona una opinión al administrado, que no es de carácter vinculante, no corresponde a una decisión, ni autorización por parte de la autoridad ambiental.

Se refiere luego a las competencias y atribuciones del servicio, las que en lo pertinente transcribe, para luego precisar que conforme la normativa vigente, previa ejecución de un proyecto o actividad, o de su modificación, será el titular quien debe determinar si se encuentra o no obligado de ingresar al SEIA, en este contexto, el artículo 26 del RSEIA, dispone de la consulta de pertinencia, como un mecanismo de consulta previa para los proponentes, a fin de obtener por parte de la autoridad ambiental, un pronunciamiento u opinión sobre si su proyecto o actividad debe ingresar al SEIA.

Hace presente que el pronunciamiento que emite dicho Servicio en el marco de las consultas de pertinencia de ingreso al SEIA no obsta a las facultades de la Superintendencia del Medio Ambiente para requerir el ingreso de un proyecto o actividad que, conforme al artículo 10 de la Ley N° 19.300 y el artículo 3 del RSEIA, debe ingresar obligatoriamente al SEIA.

En relación a la existencia de consultas de pertinencias que se hubieren ingresado por parte de los recurridos, relativo al Proyecto “Mejoramiento Parque El Pretil, I Etapa, Copiapó L7/20”, indica que revisado los registros físicos y la Plataforma electrónica de Búsqueda de Consultas de Pertinencias del sitio web (www.sea.gob.cl), no se visualiza el ingreso de Consulta de Pertinencia al respecto.

En lo que respecta a la solicitud de informar sobre si, en función de las características del Proyecto “Mejoramiento Parque El Pretil, I Etapa, Copiapó L7/20”, se encuentra obligado a ingresar al SEIA, señala que para que dicho Servicio pueda emitir un pronunciamiento debidamente fundado, se requiere contar con mayor información y antecedentes técnicos acerca del diseño del Proyecto, a fin de contrastarlo con cada una de las tipologías descritas en el artículo 10 de la Ley Nº 19.300, precisadas sus especificaciones, en el artículo 3 del RSEIA.

Sin perjuicio de lo anterior, señala que analizados los antecedentes generales que obran en el expediente del Recurso de Protección y las especificaciones técnicas generales de las bases de licitación del Proyecto, publicadas en la plataforma de Chilecompra, www.mercadopublico.cl, que ha revisado para contar con mayores antecedentes, considerando que se trata de un Proyecto cuyas especificidades no han sido informadas al no existir, en sus registros el ingreso de consulta de pertinencia, así como tampoco, se trata de un proyecto sometido al SEIA, se obtiene que el Proyecto, en términos generales, eventualmente podría relacionarse conforme lo establecido en el artículo 10 de la Ley 19.300 y en el artículo 3 del RSEIA, con los siguientes g, h, m,p, los cuales transcribe y analiza, para referir luego que el proyecto no se enmarca dentro de la hipótesis descrita en el literal transcrito o no corresponde a un área colocada bajo protección oficial, En relación a alguno de los otros literales consagrados en la normativa vigente, señala que de acuerdo a la información contenida en el expediente el Recurso de Protección y la obtenida por dicho Servicio, no es posible verificar si alguna de las obras, partes o acciones del Proyecto, se enmarca dentro de los supuestos específicos, cuya aplicabilidad se determina en base a volúmenes, dimensiones, umbrales, que no se pueden determinar, al no contar con dicha información.

A modo de conclusión, dicho Servicio no cuenta con la totalidad de la información del Proyecto ni información adicional a la indicada, por lo cual, nada obsta que existan antecedentes adicionales en virtud de los cuales se pudiese configurar alguna de las otras tipologías, lo que en todo caso debe ser analizado en primera instancia por el titular del Proyecto, e ingresar al SEIA, en el evento de que respecto de su proyecto concurra alguna de las otras tipologías, o bien, ingresar una consulta de pertinencia ante dicho Servicio, cuya respuesta sólo es orientativa, siendo facultad de la SMA la fiscalización sobre la configuración de una eventual hipótesis de elusión al SEIA.

Por su parte, en lo atingente al análisis de modificación de proyecto, informa que el Parque Pretil, no corresponde a un Proyecto que haya sido sometido al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, en consecuencia, no cuenta con Resolución de Calificación Ambiental.

Por último, a modo de ilustrar señala que, la regla general es que los proyectos o actividades ingresen al SEIA, por enmarcarse dentro del listado de proyectos o actividades el artículo 10 de la Ley Nº 19.300 y artículo 3 del RSEIA, mediante la vía de una Declaración de nombre reservado, salvo que genere o presente alguno de los efectos, características o circunstancias contemplados en el artículo 11 de la Ley Nº 19.300, en cuyo caso deben ingresar a través de un Estudio de nombre reservado. Sobre lo anterior, señala que en ningún caso las respuestas a consultas de pertinencias contendrán una recomendación u opinión respecto de la vía de ingreso al SEIA de un determinado proyecto o actividad.

Para mayores antecedentes adjunta el Oficio Ordinario N° 131456, de fecha 12 de septiembre de 2013, de la Dirección Ejecutiva del SEA que “Imparte instrucciones sobre las consultas de pertinencia de ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental”.

Al folio 20, se agrega oficio remitido por don nombre reservado Director Regional de la Corporación Nacional Forestal, quien en cuanto a la pregunta si la I. Municipalidad de Copiapó o la Empresa UTE KRADE SPA, solicitaron, previo a la ejecución del proyecto “Mejoramiento Parque El Pretil, I Etapa, Copiapó L7/20”, autorización de tala y manejo del recurso de las especies arbóreas que fueron taladas en el Parque El Pretil., señala que a la fecha la Oficina Regional de CONAF Atacama no ha recibido solicitud de parte de las recurridas, autorización de tala y manejo del recurso de las especies arbóreas que fueron taladas en el Parque El Pretil.

En cuanto al estado de las especies y condición previa, así como la eventual necesidad de tala de ellas, indica que con fecha 06 de julio del presente se realizó visita inspectiva realizada de oficio, en atención a información de conocimiento público, informada por redes sociales respecto a la corta de árboles en el Parque El Pretil. Detectándose en dicha ocasión la corta de tres ejemplares de Pimiento Schinus molle y tres ejemplares de Eucaliptus, Eucalipus globulus.

La corta según informa a los profesionales de CONAF, el señor nombre reservado, encargado de obra de la empresa responsable de la intervención, obedece a la necesidad de despejar el área para realizar actividades enmarcadas en un proyecto de mejoramiento del Parque El Pretil. En la inspección se levantaron registros fotográficos y registros de coordenadas UTM mediante el uso de instrumento GPS, para la identificación geográfica de los individuos cortados, así como también disponer de registros de los restos de los individuos talados, los cuales fueron encontrados en un área distinta a la corta. Junto con lo anterior, se midió mediante el uso de una herramienta llamada forcípula, el diámetro de tocón de los árboles cortados, también se midió con huincha de distancia el largo de las trozas de los árboles.

Con respecto a la eventual necesidad de la tala de los individuos, esto se relaciona con el objetivo de manejo de la formación vegetal, que en este caso es un Parque Municipal, según se sabe, concretamente es realizar un mejoramiento en el área. Para lo cual es necesario despejar áreas para su ejecución, en ese sentido la necesidad de la corta es una decisión de exclusiva responsabilidad de la institución que administra el área verde y que obedece al objetivo a realizar, sea este un manejo sanitario, diseño paisajístico o eventualmente un mejoramiento con la construcción de infraestructura recreativa. Es por ello que la eventual necesidad de la intervención, depende plenamente del objetivo de manejo de la formación vegetal.

A la pregunta N° 3: Que se indique si las especies arbóreas pimiento Atacameño, Schinus molle, y Jacarandá, Jacaranda mimosifolia cuentan con protección legal o administrativa y en que consiste dicha protección.

Respecto a la especie Pimiento, señala que es una especie autóctona incluida en el Decreto Supremo N°68/2009 del Ministerio de Agricultura que establece, aprueba y oficializa nómina de especies arbóreas y arbustivas originarias del País. La corta de esta especie está regulada siempre y cuando los individuos pertenezcan a un Bosque Nativo, el cual se define como bosque formado por especies autóctonas, provenientes de generación natural, regeneración natural, o plantación bajo dosel con las mismas especies existentes en el área de distribución original, que pueden tener presencia accidental de especies exóticas distribuidas al azar (Artículo 2° Numeral 3) Ley 20.283). En el caso en comento, la formación vegetal constituida como Parque Urbano, a juicio de esta Institución no conforma un Bosque Nativo, pues corresponde a un bosque producto del establecimiento de una plantación, o sea los individuos autóctonos de pimiento establecidos en el parque, no han sido originados producto de generación o regeneración natural, los individuos más longevos tienen la mismas características de ejemplares de pimiento que encontramos en muchos sectores urbanos de la ciudad de Copiapó, como es la Plaza de Armas, Alameda nombre reservado Antonio Matta, Calle Juan Martínez, por nombrar algunos. Por cuanto el manejo que se les ha dado a través de los años, ha permitido generar individuos de similares características, ejemplares de gran diámetro con presencia de cancros que corresponden a deformaciones de crecimiento. Además, con respeto a la estructura y dinámica de Schinus molle, según Donoso, (2006) el pimiento es una especie propia de la región andina de América y según algunos autores fue introducida a Chile en los tiempos de los Incas (Silva et al., 2005). La especie no presenta asociaciones puras ni crece particularmente asociado a otras especies y en su área de distribución natural se encuentran solo individuos aislados y dispersos. Como especie pionera de rápido crecimiento se encuentra típicamente en áreas con segundo crecimiento, al lado de caminos y en tierras agrícolas. Tal es la situación de los pimientos que se encuentran en el Valle de Copiapó, sin perjuicio que eventualmente pueda constituir bosque nativo asociado a Chañar Geoffroea decorticans, Espino o Churqui Acacia caven, que no es el caso en comento. Con todo lo anterior, señala que la Ley 20.283 sobre Recuperación de Bosque Nativo y Fomento Forestal, no es aplicable a la corta detectada en la Inspección Predial realizada por CONAF.

Por otro lado, con respecto a la regulación establecida en el Decreto Ley N° 701, de 1974, sobre Fomento Forestal, y sus modificaciones posteriores, declara, en su artículo 1° el objeto de esta ley, el cual consiste en “regular la actividad forestal en suelos de aptitud preferentemente forestal y en suelos degradados”. O sea, todos aquellos terrenos que por las condiciones de clima y suelo no deban ararse en forma permanente, estén cubiertos o no de vegetación, excluyendo los que sin sufrir degradación puedan ser utilizados en agricultura, fruticultura o ganadería intensiva (Artículo 2° Decreto Ley 701 de 1974). Para el caso de la situación en comento, la formación vegetal del Parque El Pretil, a juicio de esta Institución, cumple con la condición de Bosque esto es, “sitio poblado con formaciones vegetales en las que predominan árboles y que ocupa una superficie de por lo menos 5.000 m², con un ancho mínimo de 40 metros, con cobertura de copa arbórea que supere el 10% de dicha superficie total en condiciones áridas y semiáridas y el 25% en circunstancias más favorables” (Artículo 2° Decreto Ley 701). Sin embargo, es necesario mencionar que la calidad de los terrenos donde se efectuó la corta de individuos de Pimiento y Eucaliptos, no corresponde a terrenos de Aptitud Preferentemente Forestal, por cuanto corresponde a suelos agrícolas, tal cual fue advertido en inspección predial, al encontrar una excavación cercana al área de corta que mostraba el perfil del suelo bajo ejemplares de pimiento, que indicaba un suelo profundo, escasa pendiente, sin pedregosidad, buen drenaje, texturas medias, sin signos de erosión, sin signos de salinidad y sin factores limitantes para cultivos agrícolas. Con todo lo anterior, señala que si bien la formación vegetal constituye bosque, este no fue establecido en terrenos de Aptitud Preferentemente Forestal, en consecuencia el Decreto Ley N° 701, de 1974, sobre Fomento Forestal, y sus modificaciones posteriores, no es aplicable a la corta detectada en la Inspección Predial de los individuos de Schinus molle y Eucaliptus globulus.

Se debe señalar que en la inspección predial no fue posible detectar la corta de Jacarandá, Jacaranda mimosifolia.

Señala finalmente que acuerdo a los antecedentes obtenidos en terreno, se puede concluir que la formación vegetal conformada por un Parque Urbano, a juicio de dicha Institución, no constituye bosque nativo según señala la Ley 20.283, sobre Recuperación de Bosque Nativo y Fomento Forestal. Siendo posible señalar también, que si bien la formación vegetal constituye bosque, este no fue establecido en terrenos de Aptitud Preferentemente Forestal, en consecuencia el Decreto Ley N° 701, de 1974, sobre Fomento Forestal, y sus modificaciones posteriores, no es aplicable a la corta detectada en la Inspección Predial de los individuos de Schinus molle y Eucaliptus globulus. Por consiguiente la formación vegetal conformada como Parque Urbano no es objeto de protección de la legislación de competencia de la Corporación Nacional Forestal.

Por su parte, el informe evacuado por el Director Regional del Servicio Agrícola y Ganadero, señala que dicho servicio no ha recibido solicitud de autorización da tala y/o manejo del recuso arbóreo y vegetal en el Parque El Pretil, de la I. Municipalidad de Copiapó ni de la empresa UTE KRADE S PA, previo a la ejecución del proyecto Mejoramiento Parque El Pretil, I Etapa, Copiapó LT20, ni corresponde que la soliciten.

Además, informa sobre el estado de las especies indicadas en el Recurso da Protección como especies que fueron taladas en el Parque el Pretil, en cuanto a su especie y condición previa, así como la eventual necesidad de tala da ellas Desde el punto de vista de normativa de competencia legal SAG, se indica que la especie [Schinus molle) no se encuentra en la listada en el Decreto 366 por lo cual, no existiría protección jurídica específica sobre esta especie, de competencia legal de dicho Servicio y menos aún para el jacaranda, que es una especie exótica.

Schinus molle (Pimiento) L Es una espacie nativa que se encuentra ampliamente distribuida en varios países sudamericanos, tales como: Chile. Bolivia, Perú, Argentina, entre otros. Corresponde a un árbol que se ha utilizado como especie ornamental en zonas áridas y semiáridas, tanto en Chile, como a nivel mundial. En Chile crece desde la Región de Arica y Parinacota, hasta la zona central, no obstante, también se le puede encontrar más al sur, debido a su cultivo. Es una especie que resiste condiciones de sequía.

Jacaranda mimosifolia D Don.es un árbol sud americano, ampliamente cultivado como especie ornamental, dado las vistosas flores violetas que presenta. Esta especia crece naturalmente an Argentina y también en otros paisas. En Chile fue Introducida como especie ornamental.

Con relación a la eventual necesidad de tala de las especies incluidas en el Recurso de Protección, indica qua dicho Servicio no tiene la competencia legal ni técnica para pronunciarse sobre lo solicitado.

Con fecha 11 de septiembre del presente año se procedió a la vista de esta acción de protección, compareciendo por la recurrente, el abogado don Mario Arturo Herrera Araya, mientras que por la recurrida Ilustre Municipalidad de Copiapó, lo hizo la abogada doña María Victoria Catalán Lara, y por la recurrida UTE Krade SpA., lo hizo el abogado señor Felipe Andrés Rivas Juárez. Con lo que la causa quedó en estudio y, posteriormente, en acuerdo.

Y TENIENDO PRESENTE:

En cuanto a la falta de legitimación activa del recurrente:

1°) Que para estos efectos se debe tener particularmente en cuenta que el señor nombre reservado al momento de interponer la presente acción de protección invoca una afectación directa y personal respecto del medio ambiente que se produce en la ciudad, resultando evidente y manifiesto que no se está ejerciendo una acción popular o de tutela difusa o colectiva, sino que, por el contrario, claramente se trata de una acción ejercida a nombre personal, tal como se plasma del siguiente párrafo de su presentación:

“a) En cuanto a la Legitimidad Activa.- He sido Gobernador de la Provincia de Copiapó, y soy habitante de la comuna y ciudad de Copiapó, por soy titular directo de la afectación al medio ambiente que se produce en la ciudad.”

2°) Así las cosas, no concurriendo los presupuestos fácticos esgrimidos por la recurrida Ilustre Municipalidad de Copiapó, la presente excepción de falta de legitimación activa no prosperar.

En cuanto al fondo del recurso:

3°) El recurso de protección es una acción de naturaleza cautelar, cuyo objetivo es la adopción de medidas de carácter urgente, tendientes a salvaguardar los derechos o garantías constitucionales preexistentes, conculcados por actos u omisiones ilegales o arbitrarios. En efecto, la Excelentísima Corte Suprema ha señalado, que si bien en virtud de la competencia conservativa que el indicado arbitrio confiere, pueden adoptarse todas las medidas que se estimen conducentes para otorgar la debida protección a quienes han visto amagados sus derechos constitucionales previstos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, lo cierto es que no se puede perder de vista que esta acción constituye una medida de emergencia consagrada para dar remedio pronto y eficaz a los atropellos que sufra el ciudadano en sus derechos constitucionales producto de una acción u omisión que a todas luces sea ilegal y/o arbitraria, cuestión que justifica una intervención jurisdiccional rápida que ampare suficientemente el derecho amagado, mientras se acude a la sede ordinaria o especial correspondiente, otorgando una tutela efectiva a los recurrentes.

4°) Como es unánimemente aceptado, el recurso de protección requiere para su procedencia, la concurrencia simultánea de un conjunto de requisitos, a saber, la existencia de un acto o una omisión ilegal y arbitraria, que dicho acto viole, perturbe o amenace garantías que la Constitución Política de la República asegura a todas las personas; y finalmente, que quien lo interpone se encuentre ejerciendo un derecho indubitado y que la acción constitucional se dirija en contra de quien ha causado la conculcación de un derecho garantizado por nuestra Carta Fundamental, dentro del plazo señalado por el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema.

5°) En este caso, el acto que se reputa ilegal y arbitrario y que, en consecuencia, habría producido trasgresión y privación de los derechos constitucionalmente garantizados en los artículos 19 N° 1 -derecho a la vida y a la integridad física y psíquica- y 19 N° 8 -derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación-, corresponde a que “la Ilustre Municipalidad de Copiapó adjudique y ordene la tala de árboles, sin contar previamente con el procedimiento adecuado para desarrollar dicha actividad, más aún cuando existen especies arbóreas de significancia ecológica para la comunidad y, además, a sabiendas que el parque El Pretil constituye la única área verde de la comuna, por lo que posee “atributos naturales que le otorgan una calidad que la hace única y representativa” para el derecho a un medio ambiente sano, adecuado, ecológicamente equilibrado y apto para el desarrollo y el bienestar de las personas de la comuna” (sic).

6°) De acuerdo con el mérito del arbitrio constitucional interpuesto como de los informes requeridos a las dos recurridas y a las respectivas instituciones públicas, es posible dejar por asentados los siguientes hechos:

a) Que el día 3 de julio de 2020, con ocasión de las obras ordenadas por la recurrida Ilustre de Municipalidad de Copiapó, las cuales se encontraba ejecutando la recurrida empresa constructora UTE KRADE SpA en el Proyecto denominado “Mejoramiento Parque El Pretil, I Etapa, Copiapó L7/20”, se verificó la tala de seis árboles, tres ejemplares de Pimiento Schinus molle y tres ejemplares de Eucaliptus, Eucalipus globulus.

b) Que conforme al contrato celebrado por ambas recurridas, en sus Especificaciones Técnicas Generales y Planos de la Obra, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3 y 67 de las Bases Administrativas de Licitación, específicamente en la cláusula 10.1.2 “extracción de arbolado existente”, se estableció lo siguiente:

“Serán extraídos en su totalidad, considerando follaje, troncos y cepas (Raíces) de su ubicación original. Todos aquellos ejemplares que se encuentren secos, fracturados, enfermos o parcialmente enfermos, que presenten un 90% de su estructura aérea seca y de acuerdo a catastro identificado en los documentos de proyecto, tendrán que ser extraídos”.

c) Que el proyecto “Mejoramiento Parque El Pretil, I Etapa, Copiapó L7/20” no debe ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y por tanto no corresponde que exista una resolución u acto administrativo que se pronuncie al respecto.

d) Que el suelo en que se encuentra asentado el Parque El Pretil tiene un carácter agrícola, motivo por el cual, no le resulta aplicable la normativa de la Ley N° 20.283, cuya objeto de protección es el ”Bosque Nativo”, no siendo necesario contar con un plan de manejo para proceder a la tala de árboles.

e) Que no existe ninguna protección jurídica especial respecto de los especies de los árboles Pimiento y Jacarandá.

7°) Asimismo, se pudo verificar que el recurrente hizo una serie de afirmaciones en su libelo proteccional que resultaron no ser efectivas, a saber:

a) Se utilizó el concepto de “tala indiscriminada” en diversos pasajes del recurso, término que resulta asociado necesariamente a la tala ilegal del bosque nativo, por lo que resulta necesario diferenciarlo de lo que es la tala propiamente.

En este sentido, se puede decir que la tala de árboles es el proceso que se lleva a cabo para cortar los árboles necesarios para las actividades humanas como, por ejemplo, la construcción. No obstante, en cantidades bajas en comparación a la cantidad de árboles y a la capacidad de regeneración de los bosques esta no tiene por qué dañar al planeta. Por su parte, la tala indiscriminada de árboles es el proceso mediante el cual va disminuyendo el número de vegetación y árboles a un ritmo superior al que los bosques son capaces de regenerarse, provocando la deforestación.

En consecuencia, tal como se expresó precedentemente, en el caso de marras solamente se cortaron seis árboles, los cuales no formaban parte de un bosque nativo, por lo que, en caso alguno, nos encontraríamos en presencia de una tala indiscriminada.

b) A su vez, el recurrente al referirse al Parque El Pretil utilizó la expresión “único pulmón verde de la ciudad”.

Lo anterior, tampoco aparece como una aseveración correcta, en el sentido que si de áreas verdes se habla, la ciudad de Copiapó cuenta con otros lugares dentro del contexto del especio urbanos que cumplen una similar función a este respecto, como por ejemplo, el Parque Schneider, el Parque Kaukari, el Parque de la Alameda nombre reservado Antonio Matta, el Parque de la Fundación Paipote, entre otros.

En ese orden de ideas, atribuir una calidad única y exclusiva al Parque El Pretil no resulta ser un hecho efectivo.

c) En cuanto a las especies que fueron cortadas por la recurrida UTE KRADE SpA, la CONAF fue clara al informar que no se cortaron especies de Jacarandá, como se sostiene por el recurrente en su acción, sino que, por el contrario, fueron tres especies de Eucaliptus, por lo que tampoco aparece como correcta esta afirmación.

d) Que tanto el SEA como la CONAF y el SAG dieron cuenta que el proyecto cuestionado no necesita ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, ni tampoco requiere un Plan de Manejo para su desarrollo, tal como lo sostenía el recurrente en su recurso.

8°) En consecuencia, conforme al mérito de los informes de las instituciones públicas expertas en la materia, ha quedado en claro para este Tribunal de Alzada que no existe un acto ilegal y/o arbitrario por parte de la Ilustre Municipalidad de Copiapó, ni tampoco por parte de la empresa constructora UTE KRADE SpA, en donde la primera ha obrado dentro del marco de sus atribuciones legales, mientras que la segunda, en los términos que la facultaba el contrato administrativo adjudicado; y asimismo, se ha podido corroborar que la petición central de la presente acción de protección carece de todo fundamento, por lo mismo, resulta absolutamente improcedente y fuera de toda normativa legal, razón por la cual, el presente recurso no puede prosperar.

9°) En ese orden de ideas, habiéndose acreditado que no ha existido un acto ilegal y/o arbitrario por parte de las recurridas, no resulta posible atribuir una afectación o vulneración de derechos o garantías fundamentales de las que éstas fueran responsables, resultando entonces inoficioso e innecesario hacer cualquier análisis a este respecto.

10°) Finalmente, resulta importante hacer presente que esta Corte comparte las aprehensiones del recurrente, en el sentido que una ciudad de Copiapó, en donde existe escasez hídrica y pocas áreas verdes de donde la comunidad puede compartir, no puede darse el lujo de estar de cortar árboles sin un motivo que lo justifique.

Sin embargo, en el presente caso, conforme a los antecedentes que han sido recabados, consta que dicha justificación ha existido, por cuanto se trataba de árboles que ponían en riesgo a las personas, estaban secos o enfermos.

Por lo que así las cosas, este Tribunal de Alzada entiende que el recurrente ha obrado de buena fe y ha tenido una intención legítima al momento de interponer la presente acción, por lo que en función de ello, no se le condenará en costas.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se resuelve:

Que SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por don nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de Copiapó, representada por su Alcalde, don Marcos López Rivera; y, de la empresa constructora UTE KRADE S.p.A., representada legalmente por su gerente general, don nombre reservado.

Regístrese y archívese si no se apelare.

Redactado por el Ministro Interino don Rodrigo Cid Mora.

Rol Corte Protección N°255-2020.

En Copiapó, veintinueve de septiembre de dos mil veinte, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.