nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE CALDERA

C.A. de Copiapó.

Copiapó, veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho.

VISTOS:

1°) Con fecha diez de octubre del año en curso comparece doña nombre reservado, cesante, domiciliada en domicilio reservado, interponiendo recurso de protección en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE CALDERA, representada legalmente por su Alcaldesa, señora Brunilda González Anjel, ambas domiciliadas en domicilio reservado, por el acto de esta última que califica como arbitrario e ilegal de disponer la terminación de su contrato a honorarios mediante Decreto Alcaldicio N° 3701 de cuatro de septiembre de dos mil dieciocho y que aduce habría vulnerado sus derechos a la integridad física y psíquica, de igualdad ante la ley, a la honra, de adquirir toda clase de bienes y de propiedad, de los numerales 1, 2, 4, 23 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, conforme a los antecedentes que resumidamente se señalan a continuación.

La recurrente señala que se desempeñó en calidad de contratada a honorarios en la Municipalidad de Caldera hasta el día diez de septiembre del presente año, fecha en la que se le notificó el Decreto Alcaldicio N° 3701 de cuatro de septiembre del mismo año, en virtud del cual se puso término a la vinculación que los unía porque, a su juicio, en un actuar arbitrario e ilegal, estimó concurrente la causal de término de dicho contrato denominada "falta de probidad y transparencia", decisión que hizo suyo el criterio expuesto en el dictamen o vista del investigador don nombre reservado, actuante en investigación sumaria incoada mediante Decreto Alcaldicio N° 2797 de trece de julio del año en curso. Sobre el particular, manifiesta la recurrente que el veintiséis de junio del presente año, ya terminada su jornada laboral, bajó apurada de su automóvil a comprar un bono de atención médica en la Tesorería Municipal de Caldera, oportunidad en la que se dio cuenta que había una billetera muy parecida a la de su madre, razón por la cual y teniendo conocimiento que a ésta se le había extraviado la suya, le requirió a la funcionaria que se la entregara, retirándose luego del lugar, porque tenía su hija enferma y debía llevarla al médico. Sin embargo, con posterioridad y durante el mismo día, se dio cuenta que dicha billetera no era suya, pero ya era tarde.

Acto seguido, refiere la recurrente, que al otro día, fue contactada desde el Municipio para que devolviera la billetera, a lo que replicó que no había problema, siendo prueba de ello que ese mismo día 27 o 28 de junio, las pertenencias que, por error se llevó, las devolvió a quien correspondía, sin tener cargo alguno dicha persona que reclamar, dando así la situación por superada.

Señala quien recurre en pos de protección constitucional, que sin perjuicio de lo anterior, se inició luego una investigación sumaria para aclarar lo acontecido, procedimiento sancionatorio que culminó con la declaración unilateral de término de su contratación, lo que se erige en su concepto como una actuación abusiva que lesionó sus derechos constitucionalmente garantizados. En la materia, aduce la recurrente que el contrato a honorarios, para la Contraloría General de la República, corresponde a una figura amparada por el Estatuto Administrativo, rigiendo a servidores que se encuentran dentro de la órbita pública, sujetos a las cláusulas pactadas, pero con obligaciones personales especiales atípicas de un contrato meramente civil. En efecto, tal como lo sostiene el Dictamen N° 2.327 de 23 de enero de 2017, "(...) de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 4°, inciso tercero, de la ley N° 18.883, las personas contratadas a honorarios se rigen por las reglas que establezca el respectivo convenio y no les son aplicables la disposiciones contenidas en dicho cuerpo normativo, sin que pueda entenderse, como indica el municipio, que se trata de un contrato arrendamiento de servicios inmateriales previsto en el Código Civil, pues este constituye una figura ajena al sistema de provisión de empleos públicos, tal como lo sostiene, entre otros, el dictamen N° 53.440, de 2015. (...) En ese contexto, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora ha precisado que quienes cumplen actividades a honorarios no poseen la calidad de funcionarios y, por ende, carecen de responsabilidad administrativa (aplica dictamen N° 17.593, de 2015). (...) No obstante lo anterior, y a diferencia de lo que entiende el órgano comunal, quienes se desempeñan como contratados a honorarios en la Administración, deben observar el principio de probidad administrativa en el desarrollo de las tareas encomendadas en virtud del respectivo acuerdo de voluntades, por cuanto si bien no son funcionarios públicos, tienen el carácter de servidores estatales y realizan una función pública (aplica criterio contenido en el dictamen N° 27.856, de 2016)".

Más adelante, el recurso de protección de marras transcribe lo resolutivo y las principales motivaciones del Decreto Alcaldicio N° 3701 impugnado en autos, haciendo énfasis que éste expresa que “…a lo largo del proceso se logró establecer que la servidora vulneró el principio de probidad de sus actos, vulnerando directamente las normas del propio convenio de prestación de servicios, al engañar a sus pares apropiándose de un objeto que no era de su propiedad mediando engaño en su actuar", conclusión que en su concepto no se condice con el mérito de la investigación sumaria realizada, bastando para ello leer las declaraciones de quienes depusieron en la misma, siendo por lo demás su propia declaración conteste con las del resto.

Al efecto, asevera la recurrente que cuando dijo a las funcionarías de Tesorería que "como las voy a engañar si soy funcionaría municipal", lo hizo con la firme convicción que estaba actuando, por una parte, bajo la presión del momento de comprar el bono para su hija que estaba en el médico, y que estaba apurada porque su vehículo estaba mal estacionado; y por la otra, porque creía que la billetera o cartera era de su madre. Así, jamás obró con la intención de defraudar a alguien, lo que se corrobora con el hecho de que, una vez establecido de quién realmente era la billetera, ésta fue inmediatamente devuelta a su titular, circunstancia el propio Decreto Alcaldicio reconoce al expresar que “…el fiscal solicitó al afectado que pudiese prestar declaración voluntaria sobre los hechos acontecidos, quien se negó a prestar declaración, pero señaló que efectivamente la Sra. nombre reservado le hizo entrega de la billetera perteneciente a su esposa y que en ella se encontraba todas las pertenecías, incluyendo el cheque (sic)".

Seguidamente, manifiesta la recurrente que el motivo N° 5 del acto impugnado, indica que “Es dable precisar que la señora nombre reservado no tiene la calidad de funcionaria municipal, por lo cual no le son aplicables las normas del Estatuto Administrativo para Funcionario Municipales. No obstante ello, al ser una prestadora de servicios a honorarios para el municipio, ésta se encuentra obligada a observar el principio de probidad administrativa, por cuanto, si bien no es una funcionara pública, tiene el carácter de servidora estatal y realiza una función pública, encontrándose dicho principio consagrado en el artículo 8 de la Constitución Política de la República en relación al artículo 62 N° 2 de la ley 18.575, Orgánica de Bases de la Administración del Estado". Con ello, sostiene la recurrente que dicho Decreto Alcaldicio es a todas luces ilegal, ya que carece de todo sustento desde el momento en que no refiere de qué modo el artículo 62 N° 2 de la Ley 18.575 habría sido vulnerado -debiendo aludir al N° 5 y no al N° 2- ni tampoco en la especie concurren los supuestos de hecho que establece esa norma para la configuración de su transgresión. De hecho, y asumiendo que existe un error formal y que realmente se refiere al artículo 64 N° 2 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, ésta norma indica "Hacer valer indebidamente la posición funcionaria para influir sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para sí o para un tercero".

De esta manera, asevera la recurrente que no cabe duda que no existe el presupuesto fáctico, doloso, en contra de la probidad que se le imputa, preguntándose cuál sería el beneficio directo o indirecto que habría obtenido. A continuación, expresa que en el acto administrativo que se impugna, además, no existen antecedentes que permitan sustentar la vulneración, sino que, además, tampoco al momento de dictarse el acto administrativo se razona al tenor de los antecedentes tenidos a la vista, es decir, de cómo la autoridad llega a la convicción de que en la especie se configuró la transgresión al principio de la probidad administrativa, lo que deviene en falta de fundamentación del acto administrativo, e incluso la autoridad no se hace cargo de sus declaraciones y tampoco de lo señalado por la presunta víctima, es decir, no existe una valoración de la misma. Al efecto sostiene que no basta la mera remisión a las declaraciones y citarlas, sino que, lo correcto y como debe hacer cualquier juzgador, es indicar cómo son valoradas con la totalidad de los instrumentos de la investigación y determinar cómo se logra establecer el presupuesto fáctico que permite la aplicación de la norma, supuesto que, reitera, no existe.

Por otro lado, agrega la recurrente que el Decreto impugnado califica su actuar como "perjurioso", lo que en definitiva constituye una acusación muy grave de la cual no se hace cargo y es, además, injuriosa, teniendo un fuerte componente doloso que en la investigación no se encuentra acreditado. Con posterioridad aduce que una prueba de la ilegalidad y un claro indicio de la arbitrariedad de la recurrida es que en la investigación sumaria realizada se constata una clara infracción a lo previsto en el artículo 124 de la Ley 18.883, en tanto dicha norma prescribe en lo pertinente que "...El procedimiento será fundamentalmente verbal y de lo actuado se levantará un acta general que firmarán los que hayan declarado, sin perjuicio de agregar los documentos probatorios que corresponda, no pudiendo exceder la investigación el plazo de cinco días. Al término del señalado plazo se formularán cargos, si procedieren, debiendo el afectado responder los mismos en un plazo de dos días, a contar de la fecha de notificación de éstos. En el evento de solicitar el inculpado rendir prueba sobre los hechos materia del procedimiento, el investigador señalará un plazo para rendirla, el cual no podrá exceder de tres días. Vencido el plazo señalado, el investigador procederá a emitir una vista o informe en el término de dos días, en el cual se contendrá la relación de los hechos, los fundamentos y conclusiones a que se hubiere llegado, formulando la proposición que estimare procedente. Como resultado de una investigación sumaria no podrá aplicarse la sanción de destitución, sin perjuicio de los casos contemplados en este Estatuto...".

Añade la recurrente que sin embargo, tal como consta en la investigación, el sumariante no respetó el principio de inocencia y el derecho a defensa, ya que no formuló cargos a pesar de que ninguna norma estatutaria lo prohíbe y luego la Autoridad Municipal - lisa y llanamente-, resolvió con el solo mérito de la vista fiscal lo que claramente constituye un indicio de prejuzgamiento por el investigador.

De igual manera, argumenta la recurrente que si bien los funcionarios a honorarios no tienen responsabilidad administrativa, la autoridad que fijó un procedimiento determinado para aclarar hechos y determinar responsables, no puede luego saltarse los trámites obligatorios que son garantía básica del inculpado o investigado. Así las cosas, se ha vulnerado una garantía básica del Estado de Derecho, cual es que los actos administrativos deben estar fundados, refiriendo que además que dicha fundamentación es indispensable para el ejercicio de los derechos y defensas. La fundamentación o motivación permite a las personas conocer la causa, el fin y el derecho en que se pretende apoyar o sustentar de modo que, por ello, permite reconducir la decisión a las circunstancias concretas de su dictación.

Posteriormente aduce que, en la especie, el término del contrato a honorarios por causa imputable a un funcionario es asimilable en los hechos a una destitución. En ese sentido, donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición y, sobre aquello, la Contraloría General de la República ha señalado, por ejemplo, en el Dictamen N° 17.746 de 2009 que "Para que la medida disciplinaria de destitución pueda ser legítimamente aplicada, es exigible que del mérito del sumario, una vez ponderadas las circunstancias atenuantes y/o agravantes, aparezca indubitada e irrefutablemente que no existe otra sanción que sea correspondiente a la falta funcionaria; es decir, que la única medida sancionatoria que puede ser ordenada atendida la entidad de la acción indebida, es el alejamiento del servicio. De lo contrario, es la autoridad la que incurre en una grave omisión e indebido ejercicio de sus facultades, lo que claramente se traduce en una inobservancia del principio de probidad". A su turno y tal como lo sostiene el Dictamen del Órgano Contralor N° 28791 de 2009, entre otros, para que una actuación resulte sancionable por la Administración es exigible que obedezca a una actuación reprochable del funcionario, a un cumplimiento negligente o doloso de los deberes que impone su cargo, debiendo, además, existir concordancia entre las infracciones acreditadas, los cargos formulados y los hechos por los cuales se sanciona, lo que en la especie no ocurre.

De esta manera, sostiene la recurrente que en este caso, no cabe duda que al no existir racionalidad, mesura y meditación previa a la toma de la decisión, la entidad edilicia, actuó arbitrariamente, resolviendo sólo con la vista fiscal y sin respetar el derecho a defensa, habiendo una clara intención de prejuzgamiento, más aún si en toda la investigación y en el acto administrativo de término, se debió respetar la Garantía de Imparcialidad y Objetividad, prevista en el artículo 62 N° 2 y N° 6, inciso segundo, de la Ley 18.575.

Tratándose de las garantías constitucionales vulneradas, en primer término la recurrente menciona el derecho a la integridad física y síquica y el derecho al respeto y protección de la honra, de los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Carta Fundamental. Al efecto, sostiene que toda esta situación la ha afectado sicológicamente, encontrándose actualmente bajo tratamiento médico y, además, se ha sentido humillada, pasada a llevar, afectándose su honra, más allá del solo ámbito municipal, pues la recurrida incluso comunicó lo resuelto al FOSIS de Atacama, lo que puede llevar a no poder vincularse nuevamente con la Administración Pública en razón de la causal aplicada, toda vez que el decreto de término del contrato se registra en el sistema SIGPER de la Contraloría General de la República, quedando en sus antecedentes personales.

De igual manera, aduce la recurrente que el actuar de la Ilustre Municipalidad de Caldera, ha vulnerado su derecho a la igualdad ante la ley, en el sentido que ninguna autoridad podrá establecer diferencias arbitrarias. Sobre el particular, argumenta que los actos de la autoridad deben estar motivados y que nuestro Ordenamiento Jurídico está regido por el principio de la interdicción de la arbitrariedad, siendo del sentido común que cada vez que la autoridad entregue una decisión, emita un acto administrativo o adopte una resolución, proceda a motivarlo correctamente y a fundarlo al amparo de la ley, y no como en este caso en que ello no ocurre. Así, se ha dictado un acto administrativo basado en ausencia del supuesto de hecho (presupuesto factico) y con déficit de ponderación y/o justificación, lesionando el principio de objetividad que debe imperar en la adopción de decisiones de la autoridad. Además, expresa que ha sido discriminada respecto de cualquier servidor público, resultando evidente el prejuzgamiento de la autoridad, infringiendo el principio de objetividad e imparcialidad previsto en la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, ya que la Autoridad Comunal resolvió infringiendo el derecho a defensa de todo investigado y la posibilidad de rendir prueba.

Por último, expresa la recurrente que en el presente caso se ha conculcado su derecho de propiedad sobre los derechos personales que emanan de su contrato a honorarios, incluida su función pública, de los que ha sido privada de manera injusta y arbitraria, viéndose amenazada además en su derecho a adquirir toda clase de bienes en atención a que es de profesión asistente social y, por ello, debe estar en contacto permanente con las personas, por lo que una mancha negra en su hoja de vida laboral por falta a la probidad administrativa, mermará sus posibilidades de acceder al empleo público y privado. Agrega que actualmente está cesante y vive en la ciudad de Caldera, de manera tal que las posibilidades de acceso al desarrollo profesional en dicha comuna son limitadas, más aún, si en cualquier nuevo trabajo le consultarán por la causa de término del respectivo contrato.

Por todo lo anterior, solicita que se acoja el presente recurso de protección, adoptándose todas las medidas que resulten necesarias para el restablecimiento del imperio del derecho y en especial se ordene a la Ilustre Municipalidad de Caldera que deje sin efecto el citado acto administrativo y que vía oficio o sistema informático, informe a todas aquellas entidades a las cuales se comunicó el acto administrativo, como FOSIS y Contraloría, que éste quedó sin efecto, con expresa condena en costas.

2°) Con fecha nueve de noviembre del año en curso la recurrida Ilustre Municipalidad de Caldera evacuó el informe requerido en autos, solicitando el rechazo de la acción de protección de marras, con costas, en atención a los antecedentes que resumidamente se señalan a continuación.

En primer lugar, sostiene la recurrida que la señora nombre reservado ingresó a prestar servicios a la Ilustre Municipalidad de Caldera con fecha 1 de enero de 2018, mediante la calidad jurídica de honorario, dependiente de la Dirección de Desarrollo Comunitario, cuya función principal era la de prestar apoyo familiar integral, por medio del contacto y atención de los integrantes de las familias que se incorporen al Programa Familias de Acompañamiento Psicosocial, Socio Laboral y Etapa de Diagnóstico Eje, lo cual consta en la cláusula primera, inciso primero, del Convenio de Prestación de Servicios suscrito entra la recurrente y la I. Municipalidad de Caldera. De ello se desprendería que su contratación se encontraba basada en la confianza adquirida con las familias intervenidas.

Refiere el informe municipal, que es en dicho contexto, que don nombre reservado, Director de Desarrollo Comunitario de la Ilustre Municipalidad de Caldera, mediante Memorándum N° 594 de fecha tres de julio del año en curso dirigido a la señora Alcaldesa, señala que "En la mañana del 28 de junio de 2018, solicita una reunión de urgencia la Directora de Administración y Finanzas, Sra. nombre reservado, acompañada de funcionaria de Tesorería Municipal, en la cual exponen que la funcionaria Asistente Social Sra. nombre reservado...se habría apropiado indebidamente de una billetera que se encontraba en custodia de Tesorería Municipal por haber sido extraviada por un usuario", por lo cual solicita a la primera autoridad el inicio de una investigación sumaria para determinar los hechos acaecidos y la responsabilidad administrativa que le cabría a algún funcionario.

Luego se alude en el informe, que mediante Memorándum N° 321 de fecha cinco de julio del presente año, el Administrador Municipal, don nombre reservado, solicitó a la Primera Autoridad Comunal, el inicio de una investigación sumaria para determinar responsabilidades administrativas respecto de los mismos hechos relatados en el párrafo anterior, contando con el visto bueno de la Primera Autoridad, quien según mandato legal detenta la potestad disciplinaria.

Posteriormente, por medio del Decreto Alcaldicio N° 2797 de fecha trece de julio de dos mil dieciocho, se ordenó investigación sumaria para determinar la responsabilidad administrativa y aclarar los hechos relacionados con lo informado por don nombre reservado mediante el Memorándum N° 594 de fecha tres de julio de dos mil dieciocho y Memorándum N° 321 de fecha cinco de julio de dos mil dieciocho del Sr. nombre reservado, y que dicen relación con la presunta apropiación indebida de una billetera y posterior cobro de un instrumento mercantil ajeno, por parte de doña nombre reservado, prestadora de servicios de dicha entidad edilicia perteneciente a la Dirección de Desarrollo Comunitario, designándose como investigador sumariante a don nombre reservado, funcionario de planta Encargado de Licitaciones de la Ilustre Municipalidad de Caldera.

Acto seguido la recurrida indica que en dicho procedimiento administrativo se estableció "una vulneración a lo prescrito en el convenio de prestación de servicios de doña nombre reservado de fecha 20 de febrero de 2018, precisamente lo establecido en la cláusula décimo cuarta letra d), esto es, a la falta de probidad de sus actos, lo que se encuentra debidamente fundamentados en la investigación sumaria decretada bajo el N° 2797 de fecha 13 de julio de 2018...". Así y en base a lo señalado precedentemente, con fecha diez de septiembre del año en curso, se comunicó a la prestadora de servicios, doña nombre reservado su intención de poner fin anticipado al convenio de prestación de servicios de fecha veinte de febrero de dos mil dieciocho, por la causal establecida en la letra d) de la cláusula cuarta de señalado contrato.

En cuanto al Derecho, precisa la recurrida que la señora nombre reservado no tiene la calidad de funcionaria municipal, por lo cual no le son aplicables las normas del Estatuto Administrativo para Funcionario Municipales. No obstante ello, al ser una prestadora de servicios a honorarios para el municipio, se encuentra obligada a observar el principio de probidad administrativa, por cuanto, si bien no es una funcionaria pública, tiene el carácter de servidora estatal y realiza una función pública, encontrándose dicho principio consagrado en el artículo 8 de la Constitución Política de la República en relación al artículo 62 N° 2 de la Ley 18.575, Orgánica de Bases de la Administración del Estado. De igual manera, el Convenio de Prestación de Servicios de fecha veinte de febrero del presente año, suscrito por la sumariada y aprobado mediante Decreto Alcaldicio N° 809 de fecha veintiuno de febrero de dos mil dieciocho, señala en su Cláusula Décimo Cuarta lo siguiente: "Término del Contrato. La I. Municipalidad de Caldera, podrá poner término administrativamente, en forma anticipada, al presente convenio, si las funciones encomendadas no se ejecuten a satisfacción del municipio, por razones de necesidad o conveniencia del servicio, sin que el contratado tenga derecho a indemnización alguna, como asimismo, además, en los siguientes casos:

a) Incumplimiento a cualquiera de las obligaciones expresamente establecidas en el presente convenio o de cualquiera otra estipulación que se entiende formar parte de él, b) Informe negativo del Director de Unidad.

c) Atrasos, falta de marcado en ingreso o término de jornada laboral.

d) Falta de probidad y transparencia de sus actos.

e) Inasistencia injustificada superior a 3 días, durante la vigencia de su convenio, de manera continua o discontinua f) Incumplimiento de asistencia ante órdenes de servicios, emitidas por el municipio, en atención al cumplimiento de labores extraordinarias, de acuerdo a lo estipulado en el artículo que dice relación con el tema establecido en el presente convenio.”.

Sobre el particular aduce la recurrida que la Real Academia Española de la Lengua identifica el término probidad con honradez y define ésta como "rectitud del ánimo, integridad en el obrar". Según el artículo 52 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado, el principio de probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función a cargo, con prescindencia del interés general sobre el particular. En dicho sentido, resulta claro que a lo largo del proceso se logró establecer que la servidora vulneró el principio de probidad de sus actos, vulnerando directamente las normas del propio convenio de prestación de servicios, al engañar a sus pares apropiándose de un objeto que no era de su propiedad mediando engaño en su actuar.

La recurrida afirma en su informe que por lo anterior no es efectivo que el Municipio de Caldera haya cometido algún acto ilegal en contra de la recurrente; pues siempre ha actuado dentro de la normativa legal aplicable al caso (convenio de prestación de servicios), por lo que se puede colegir que en la situación de marras no hay un acto u omisión arbitraria o ilegal que signifique una privación, perturbación o amenaza de un derecho cuya protección garantiza el texto constitucional, y sosteniendo la recurrida que no concurren en la especie los supuestos previstos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, solicita el rechazo del recurso de autos, con costas.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la recurrente básicamente funda su arbitrio de protección, en que no cometió los hechos que permiten a la recurrida en estos autos, aseverando que actuó con falta de probidad; que se llevó a cabo una investigación sumaria que no correspondía sustanciar atendido que ella no se encuentra afecta al estatuto administrativo municipal que contempla tal clase de procedimiento; que aunque no era procedente, si en definitiva se llevó a cabo la investigación sumaria, debieron formularse cargos de modo de poder la recurrente defenderse de los mismos, no franqueándosele tal oportunidad;

SEGUNDO: Que para ponderar lo acaecido en la especie, es útil tener presente lo que la recurrida manifiesta al tiempo de informar, puesto que se sostiene en tal informe, que la recurrente labora desde el 1 de enero de 2018 para la corporación edilicia, mediante la calidad jurídica de honorario, dependiente de la Dirección de Desarrollo Comunitario.

De igual manera, la Ilustre Municipalidad de Caldera ha informado que don nombre reservado, Director de Desarrollo Comunitario de la Ilustre Municipalidad de Caldera, manifestó por escrito con fecha tres de julio del año en curso dirigido a la señora Alcaldesa, señala que en la mañana del 28 de junio de 2018, solicita una reunión de urgencia la Directora de Administración y Finanzas, Sra. nombre reservado, acompañada de funcionaria de Tesorería Municipal, en la cual exponen que la funcionaria Asistente Social Sra. nombre reservado se habría apropiado indebidamente de una billetera que se encontraba en custodia de Tesorería Municipal por haber sido extraviada por un usuario, y que fue dicha persona la que solicitó el inicio de una investigación sumaria para determinar los hechos acaecidos y la responsabilidad administrativa que le cabría a algún funcionario. Sostiene además la recurrida que hubo una segunda petición de información sumaria, deducida por el Administrador Municipal, don nombre reservado, de fecha cinco de julio pasado, en la que se pidió por dicho directivo municipal el inicio de una investigación sumaria para determinar responsabilidades administrativas respecto de los mismos hechos.

Por último agrega que la señora Alcaldesa dio visto bueno a la instrucción de la investigación sumaria, por cuanto conforme al mandato legal detenta la potestad disciplinaria, y por ello por medio del Decreto Alcaldicio N° 2797 de fecha trece de julio de dos mil dieciocho, se ordenó investigación sumaria para determinar la responsabilidad administrativa y aclarar los hechos relacionados con lo informado por don nombre reservado mediante el Memorándum N° 594 de fecha tres de julio de dos mil dieciocho y Memorándum N° 321 de fecha cinco de julio de dos mil dieciocho del Sr. nombre reservado, y que dicen relación con la presunta apropiación indebida de una billetera y posterior cobro de un instrumento mercantil ajeno, por parte de doña nombre reservado, prestadora de servicios de dicha entidad edilicia perteneciente a la Dirección de Desarrollo Comunitario, designándose como investigador sumariante a don nombre reservado, funcionario de planta Encargado de Licitaciones de la Ilustre Municipalidad de Caldera.

TERCERO: Que resulta preciso detenerse en este punto para tener en cuenta que conforme al artículo 124 de la Ley 18.883 sobre Estatuto Administrativo para funcionarios municipales, el procedimiento denominado investigación sumaria, tiene por objeto verificar la existencia de hechos que impliquen hacer efectiva responsabilidad funcionaria, y la individualización de los responsables y su participación, si los hubiere, por lo cual al instruirla en el caso de marras la señora Alcaldesa de la Comuna de Caldera, debe estimarse ello como ajustado a derecho, desde que existía, en la situación fáctica que se le había hecho saber por el Director de Desarrollo Comunitario y por el Administrador Municipal, efectivamente una situación poco clara acerca de la pérdida, eventual apropiación de una especie al parecer extraviada y dejada en custodia de una repartición del municipio, y por ende, siendo el objeto que se ha señalado el de una investigación sumaria, no aparece ilegal o arbitrario que ello haya sido dispuesto en la situación que nos convoca;

CUARTO: Que sin embargo aparece de la relación que hace la recurrida informante, que sustanciada que fue la investigación sumaria en dicho procedimiento administrativo, se estableció "una vulneración a lo prescrito en el convenio de prestación de servicios de doña nombre reservado de fecha 20 de febrero de 2018, precisamente lo establecido en la cláusula décimo cuarta letra d), esto es, a la falta de probidad de sus actos, lo que se encuentra debidamente fundamentados en la investigación sumaria decretada bajo el N° 2797 de fecha 13 de julio de 2018...", y en razón de ello con fecha diez de septiembre del año en curso, se comunicó a la prestadora de servicios, doña nombre reservado su intención de poner fin anticipado al convenio de prestación de servicios de fecha veinte de febrero de dos mil dieciocho, por la causal establecida en la letra d) de la cláusula cuarta de señalado contrato;

QUINTO: Que cabe señalar que la propia recurrida informa que la señora nombre reservado no tiene la calidad de funcionaria municipal, por lo cual no le son aplicables las normas del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, y que en el Convenio de Prestación de Servicios de fecha veinte de febrero del presente año, suscrito por la recurrente y aprobado mediante Decreto Alcaldicio N° 809 de fecha veintiuno de febrero de dos mil dieciocho, señala en su Cláusula Décimo Cuarta lo siguiente: "Término del Contrato. La I. Municipalidad de Caldera, podrá poner término administrativamente, en forma anticipada, al presente convenio, si las funciones encomendadas no se ejecuten a satisfacción del municipio, por razones de necesidad o conveniencia del servicio, sin que el contratado tenga derecho a indemnización alguna, como asimismo, además, en los siguientes casos: a) Incumplimiento a cualquiera de las obligaciones expresamente establecidas en el presente convenio o de cualquiera otra estipulación que se entiende formar parte de él; b) Informe negativo del Director de Unidad; c) Atrasos, falta de marcado en ingreso o término de jornada laboral; d) Falta de probidad y transparencia de sus actos; e) Inasistencia injustificada superior a 3 días, durante la vigencia de su convenio, de manera continua o discontinua; f) Incumplimiento de asistencia ante órdenes de servicios, emitidas por el municipio, en atención al cumplimiento de labores extraordinarias, de acuerdo a lo estipulado en el artículo que dice relación con el tema establecido en el presente convenio.

SEXTO: Que por consiguiente, es posible afirmar que la recurrida tomó la decisión, materializada en los hechos que sirven de fundamento a la interposición del recurso de protección que nos convoca, esto es, poner término unilateral al convenio de prestación de servicios a honorarios con la recurrente, en atención a las conclusiones del instructor de la investigación sumaria, y que es conforme a ello que se ha determinado la verificación de la causal del literal d) del contrato entre ambas partes, esto es, la presunta falta de probidad y transparencia en los actos de la prestadora de la recurrente.

SEPTIMO: Que tal y como esta Corte invariablemente ha resuelto, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se numeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deban tomar ante un acto u omisión arbitraria o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio; y atendida la especial naturaleza del recurso de protección, para que pueda prosperar es indispensable que quien lo intente acredite la existencia de un derecho actual que le favorezca, que esté claramente establecido y determinado y que corresponda a uno de aquéllos a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política de la República, siendo necesario para que el recurso de protección sea acogido, que los hechos en que se hace consistir la arbitrariedad o ilegalidad, estén comprobados y que con estos hechos se haya sufrido perturbación, privación o amenaza en el ejercicio legítimo de las garantías y derechos que la Constitución asegura y, que son los enumerados taxativamente en el artículo 20 de este cuerpo legal.

OCTAVO: Que conforme a lo razonado, aparece que la comprobación de los hechos que rodearon a la aparición, custodia, tenencia y entrega de la billetera de marras a la recurrente, sólo fueron establecidos mediante una investigación sumaria, cuya instrucción se ajustó a derecho como se ha dicho, sin que se vislumbre que tal procedimiento haya producido privación o conculcación de alguna garantía constitucional de la recurrente, puesto que el objeto de tal procedimiento como se ha dicho, dice relación con verificar la existencia de hechos que impliquen hacer efectiva una responsabilidad funcionaria, y la individualización de los responsables y su participación, si los hubiere, y solo si hay funcionarios a los que les sea aplicable el estatuto administrativo municipal, cuyo no es el caso de la recurrente, podría haberse formulado cargos, ya que por el contrario, aparece de los antecedentes, que no existió responsabilidad imputable a funcionario municipal alguno.

NOVENO: Que cosa distinta la constituye el hecho que la recurrida, con la información que se obtuvo en la investigación sumaria y que habría fijado la responsabilidad de la recurrente en el hecho que fue reprochado como falta a la probidad, haya activado la causal de término del contrato establecida en el literal d) del mismo, puesto que ello corresponde no al hecho de las resultas de la investigación sumaria – pues éstas cumplen con el objetivo que se tiene en cuenta en su conceptualización en el texto legal que la consagra– sino que si la corporación edilicia podía o no poner término al contrato y en caso de no poder hacerlo, si ello priva, amenaza o priva de alguna garantía constitucional a la recurrente.

DECIMO: Que, por lo pronto, el marco de la actividad municipal en relación al contrato de la recurrente con la recurrida, está dado por el pacto celebrado entre ambas partes, el que en la tantas veces citada cláusula décimo cuarta contempla en específico “La Ilustre Municipalidad de Caldera, podrá poner término administrativamente, en forma anticipada al presente convenio (…) en los siguientes casos…”, cabiendo para la adecuada resolución de lo que nos ocupa, determinar la entidad y alcance de la facultad del ente municipal, lo que se entiende por poner término administrativamente y la expresión “…en forma anticipada…”, que constituyen a juicio de estos sentenciadores, los elementos primordiales para establecer si efectivamente existe la lesión susceptible de corregirse por la presente vía constitucional.

UNDECIMO: Que del contrato y en la parte a la que se ha hecho referencia, aparece como facultativo para la municipalidad poner término al mismo y que ello se pueda hacer anticipadamente corresponde a una expresión aceptada por ambas partes que denota que la municipalidad tiene la facultad de hacerlo antes de que la vigencia temporal de la convención expire por la llegada de la fecha contemplada para ello, y conforme a ambas circunstancias no se advierte ni ilegalidad ni arbitrariedad en el actuar de la recurrida. Adicionalmente, el que se pueda poner término administrativamente, solo es factible entenderlo que no se requiere comparecer ante un tercero, y que el término debe ajustarse al procedimiento administrativo, en otras palabras a las disposiciones de la Ley 19.880, a la que según su artículo segundo están sujetas las municipalidades, y por ende se trata de un acto que debe cumplir con los principios del artículo 4 de la citada recopilación normativa, esto es, los principios de escrituración, gratuidad, celeridad, conclusivo, economía procedimental, contradictoriedad, imparcialidad, abstención, no formalización, inexcusabilidad, impugnabilidad, transparencia y publicidad.

DUODECIMO: Que, ahora bien, del examen de los hechos que una y otra parte han incluido en el debate, fluye que carece el acto municipal que pone término al contrato de prestación de los servicios de la recurrente de la contradictoriedad e impugnabilidad que exige el procedimiento administrativo para el mismo. Al respecto, la Ley 19.880 establece en su artículo 10 que el principio de impugnabilidad dice relación con que los interesados podrán, en cualquier momento del procedimiento, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio. Los interesados podrán, en todo momento, alegar defectos de tramitación, especialmente los que supongan paralización, infracción de los plazos señalados o la omisión de trámites que pueden ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto. Dichas alegaciones podrán dar lugar, si hubiere razones para ello, a la exigencia de la correspondiente responsabilidad disciplinaria. Los interesados podrán, en todo caso, actuar asistidos de asesor cuando lo consideren conveniente en defensa de sus intereses. En cualquier caso, el órgano instructor adoptará las medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de contradicción y de igualdad de los interesados en el procedimiento; disponiendo por otra parte en el artículo 15, que por principio de impugnabilidad corresponde entender que todo acto administrativo es impugnable por el interesado mediante los recursos administrativos de reposición y jerárquico, regulados en esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisión y de los demás recursos que establezcan las leyes especiales. Sin embargo, los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión. La autoridad que acogiere un recurso interpuesto en contra de un acto administrativo, podrá dictar por sí misma el acto de reemplazo.

DECIMO TERCERO: Que es claro, por no aparecer ni siquiera de los antecedentes aportados por la recurrida, que en la especie la recurrente haya tenido derecho a contradecir el acto administrativo de poner término a la convención celebrada entre dichas partes, ni tampoco a impugnar tal acto, ejercicios ambos que la ponen en clara indefensión frente al acto municipal, son ilegales pues el acto administrativo de cesación de los servicios no se encuentra completo, y daña la garantía constitucional que le asiste de igualdad ante la ley, desde que tal igualdad la concibe el constituyente para todos los ciudadanos, y dado que la Ley 19.880 es aplicable a la administración respecto de todos los ciudadanos de la República, aun no siendo, como al parecer lo ha supuesto la recurrida, funcionarios municipales, la desigualdad en el trato del que ha sido objeto la recurrente, es palmaria, debiendo ser entonces acogido por tal razón el arbitrio de autos.

DECIMO CUARTO: Que en cuanto a las restantes garantías constitucionales que la recurrida invoca como amenazadas y/o afectadas por el actuar de la recurrida, dado lo que se ha expresado, y el contexto de la actuación municipal que efectivamente es conculcatorio de tal clase de derecho reconocido en la Carta Fundamental, no se advierte como tal actuar edilicio podría haber afectado de modo efectivo los derechos a la integridad física y psíquica, a la honra, y el de adquirir toda clase de bienes y de propiedad, de la recurrente, y aun cuando se pudiera eventualmente avizorar una amenaza potencial a alguna de tales cauciones constitucionales, de mantenerse a firme el actuar municipal, acogiendo este recurso del modo anunciado en el considerando que precede, ello evita tales perniciosos efectos.

Y visto además lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia, SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección deducido por doña nombre reservado en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE CALDERA, sólo en cuanto se declara que los actos de la recurrida consistentes en no permitir a la recurrente controvertir la decisión de poner término al contrato de prestación de servicios a honorarios celebrado entre ambas partes y no poder ejercer los recursos de reposición y jerárquicos, a los que se refiere la Ley 19.880, han privado, ilegal y arbitrariamente, a la recurrente de la garantía constitucional de igualdad ante la Ley, prevista en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, debiendo la recurrente poner pronto remedio a tal privación, por la vía de retrotraer todos los efectos del Decreto Alcaldicio N° 3701 de cuatro de septiembre de 2018 de la señora Alcaldesa de la Ilustre Municipalidad de Caldera, y previa nueva notificación del mismo de la recurrente, otorgar a ésta un plazo para contradecir lo allí resuelto, y una vez hecho ello, y de persistir la decisión edilicia de poner término al convenio de honorarios, franquear a la recurrente, los recursos de reposición y jerárquico contemplados en el artículo 15 de la Ley 19.880.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Abogado Integrante señor James Richards Garay.

N° Protección-254-2018.

En Copiapó, a veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.