nombre reservado CON SEREMI DE SALUD Y OTRAS

Foja: 185 Ciento Ochenta y Cinco C.A. de Copiapó Copiapó, uno de septiembre de dos mil dieciséis.

Vistos:

1°) Que a fojas 38 comparece doña nombre reservado, optómetra, domiciliada en domicilio reservado, dedujo recurso de protección en contra de doña nombre reservado, y doña nombre reservado, funcionarias fiscalizadoras de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Atacama, y en contra de doña Brunilda González Anjel, Secretaria Regional Ministerial de Salud, todas domiciliadas en domicilio reservado. Señala que nació en Colombia, y el año 2002 luego de cinco años de estudios obtuvo el título profesional de Optómetra en la Universidad de La Salle, ubicada en dicho país. El año 2006 decidió trasladarse a Chile en busca de mejores expectativas profesionales y una mejor calidad de vida para ella y su familia. El 9 de marzo del mismo año obtuvo su certificado de reconocimiento de título, visado por don nombre reservado, Director General de Asuntos Consulares y de Inmigración del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, documento que le permite ejercer libremente la profesión para la cual está habilitada por título; indica que el año 2006 obtuvo visa sujeta a contrato de trabajo o autorización de trabajo para desempeñar su actividad en este país y que actualmente cuenta con permiso de permanencia definitiva. El 6 de agosto de 2015 comenzó a prestar servicios en su consulta de optometría ubicada en parte del local comercial que señala como su domicilio. El 23 de mayo del presente año, las funcionarias de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Atacama, doña nombre reservado y doña nombre reservado se apersonaron en el local comercial donde trabajaba, levantando un acta de fiscalización, y prohibiendo el funcionamiento de su consulta, por considerar que el ejercicio de su profesión constituía un riesgo inminente para la salud de las personas, procediendo además a formular cargos en esa acta de inspección en contra de la óptica denominada nombre reservado, que funciona en otra parte del mismo local comercial en un área debidamente circunscrita dentro del citado local, por considerar que violaba los artículos 112, 113 bis y 126 del Código Sanitario al considerar que su consulta profesional se encontraba dentro de la sala de venta de lentes ópticos. Agrega que durante la fiscalización las funcionarias recurridas en reiteradas ocasiones manifestaron que no podía ejercer su profesión en Chile mientras no validara sus estudios ante la Universidad de Chile. Indica que dos días después de la fiscalización antes descrita, doña Brunilda González Anjel, SEREMI de Salud de Atacama, aparece dando entrevistas en diarios y radios de la Región, en las que comenta que la medida sanitaria de prohibición de funcionamiento que le impusieron, calificándola como “una profesional sin título válido en Chile”, llamando a la población a consultar por oftalmólogos y tecnólogos médicos con mención en oftalmología. Agrega que desde aquel día se ha visto impedida de ejercer su profesión y ha visto afectado el derecho que posee de ejercer una actividad profesional, al ser la más alta autoridad sanitaria a nivel regional la que la califica como una profesional sin título válido. Agrega que la señora nombre reservado no se ha pronunciado formalmente sobre la prohibición de funcionamiento, ya sea ratificándola o bien dejando sin efecto la actuación de las otras recurridas. Agrega que recurre en primer término en contra de la prohibición de funcionamiento aplicada a su consulta profesional por las funcionarias de la Secretaria Regional Ministerial de Salud, y luego en contra de la falta de reconocimiento público del título que posee para ejercer su profesión, efectuado por doña Brunilda González Anjel en los medios de comunicación social. Indica que las referidas actuaciones son arbitrarias e ilegales, pues es una profesional habilitada para ejercer la profesión de optometría en Chile, ya que de conformidad a la Ley N° 3860, de 1922 se aprobó la Convención sobre Reconocimiento Mutuo de Títulos Profesionales celebrada entre los Gobiernos de Chile y Colombia, no requiere más que el certificado de reconocimiento de título, reconociéndose incluso por el Ministerio de Salud, en la Circular N° A 15/40 de 15 de noviembre de 2012. Agrega que sus competencias profesionales para ejercer la citada profesión además están expresamente reconocidas en el actual artículo 113 bis del Código Sanitario, razones todas por las que estima ilegal que doña nombre reservado le haya calificado como una profesional sin título válido en Chile, impidiéndole con ello ejercer su profesión en consulta profesional de optometría. Indica que resulta arbitrario, asimismo, que se le discrimine en su profesión, llamando por medios públicos a la población a “consultar por oftalmólogos y tecnólogos médicos con mención en oftalmología” y prescindir de los servicios de optometría desconociendo con ello sus competencias y las de su profesión para atender a personas con vicios de refracción ocular, pese a que las mismas son reconocidas por el artículo 113 bis del Código Sanitario.

Agrega que su consulta profesional no se encuentra dentro de un establecimiento de óptica en conformidad a la Resolución Exenta N° 4005, de 14 de noviembre de 2014 de la misma SEREMI de Salud de Atacama. Indica que según lo establecido en el Reglamento de ópticas, las mismas pueden estar constituidas por la totalidad de la superficie de un “local” o bien, por una “parte debidamente circunscrita de él”, de forma que a la luz de las normas de hermenéutica legal, nos debe quedar absolutamente claro que un establecimiento de óptica puede estar perfectamente constituido por una parte de la superficie total de un local en la medida que dicha parte se encuentra debidamente delimitada o reducida a ciertos límites; a la inversa, queda claro que, todo lo que no esté dentro del área o superficie delimitada y circunscrita en que se hace consistir al establecimiento de óptica, está fuera del citado establecimiento, siendo tal la interpretación que se ha dado por las distintas Secretarías Regionales Ministeriales de Salud a lo largo del país, pudiendo observarse distintas ópticas dentro de grandes tiendas por departamentos o establecimientos de óptica dentro de centros médicos. Señala que mediante ingreso de 7 de noviembre de 2014, la arrendataria del local comercial que señala como su domicilio la sociedad denominada Optistore S.p.A. solicitó autorización a la SEREMI de Salud de Atacama para instalar en una parte del citado local una sala de venta de lentes ópticos, en tal oportunidad se acompañó: un plano de la planta física y una carta. Agrega que por Resolución Exenta N° 4005 de 14 de noviembre de 2014, se autorizó la sala de ventas de lentes ópticos. En tal contexto, agrega que la consulta de optometría a que el acta de fiscalización se refiere y que fuera afectada con prohibición de funcionamiento se encuentra fuera del establecimiento de óptica autorizado mediante RE 4005, en consecuencia estima ilegal y arbitrario que se haya prohibido por las funcionarias de la Seremi de Salud de Atacama el funcionamiento de su consulta profesional por encontrarse la misma dentro de un establecimiento de óptica, pues esta fuera del referido local.

Indica a continuación que la prohibición contenida en el artículo 126 del Código Sanitario no es aplicable a este caso, pues si bien establece que en ningún establecimiento de óptica estará permitida la instalación de consultas médicas o de tecnólogos médicos, ello es aplicable solo cuando la consulta se encuentra al interior de los establecimientos mismos, cuyo no es el caso según lo explicado con anterioridad, a lo que agrega que la prohibición en cuestión sólo afecta a los médicos o tecnólogos médicos.

Agrega que además de encontrarse su consulta fuera de un establecimiento de óptica, cuenta con un certificado emitido por el Colegio de Optómetras de Chile A.G. que señala que su actividad profesional no vulnera la ética profesional.

Luego indica que en ningún caso puede estimarse la existencia de un riesgo inminente para la salud de las personas que amerite una medida tan excepcional como la aplicada, pues no solo su consulta se encuentra fuera de la óptica, según se ha venido señalando sino que además cuenta con un certificado del Colegio de Optómetras, menos aún si la fabricación, venta y entrega, sin receta, de lentes con fuerza dióptrica solo esférica e igual en ambos ojos, sin rectificación de astigmatismo, destinados a corregir problemas de presbicia, está legalmente permitida sin receta profesional de por medio, de acuerdo a los establecido en el artículo 126 del Código Sanitario, y además, de acuerdo con la reciente interpretación del Subsecretario de Salud Pública a esa misma norma, obligatoria de seguir por la Seremi de Salud, un establecimiento de venta de lentes ópticos en la actualidad no requiere ni siquiera de un director técnico presente, ni de autorización sanitaria para funcionar de acuerdo a lo establecido en la Circular N° A 15/46, de 18 de noviembre de 2015 de la referida Subsecretaría.

Termina señalando que las actuaciones recurridas afectan su derecho constitucional de ejercer su profesión en Chile, como única actividad económica que permite su sustento, al amparo del artículo 19 N° 21 de la Constitución Política, ya que se le impide ejercer su profesión en la consulta de optometría, además de habérsele calificado como una profesional sin título valido en Chile, por doña nombre reservado, por lo que solicita declarar que las actuaciones de las recurridas son arbitrarias e ilegales, dejando sin efecto la medida de prohibición de funcionamiento que pesa sobre su consulta profesional y ordenar a doña nombre reservado nombre reservado abstenerse de calificarle como una profesional sin título válido en Chile, todo lo anterior sin perjuicio de lo que se estime por esta Corte, más las costas del recurso.

2°) Que, a fojas 98, evacua informe doña nombre reservado, Secretaria (S) Regional Ministerial de Salud de Atacama, quien señala que conforme a los antecedentes que obran en su poder respecto del inmueble ubicado en domicilio reservado, existe sólo una autorización consistente en sala de ventas ópticas nombre reservado, de propiedad de OptiStore SpA, representada por don nombre reservado, efectuada mediante la RE 4005, de 14 de noviembre de 2014 de la SEREMI de Salud. Agrega que el establecimiento indicado, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 125 del Código Sanitario y el D.S. 4/1985 del Ministerio de Salud, inició los trámites de autorización el 7 de noviembre de 2014 por solicitud 81153, señalando que la sala de ventas estaría bajo la dirección técnica de la óptica nombre reservado y haciendo presente que la sala de venta se encontraría circunscrita a la zona destacada con color amarillo del plano. Agrega que entre otros documentos en tal oportunidad se acompañó el contrato de arrendamiento entre OptiStore SpA, y la sociedad Nuevos Desarrollos S.A., teniendo por objeto el local ubicado en domicilio reservado, estableciéndose como destino del inmueble la comercialización y venta de instrumentos ópticos en general; en el mismo también se prohíbe subarrendar o ceder el contrato y los derechos que de él emanen, sin previa autorización del arrendador, autorización que no ha sido proporcionada por la recurrente o en instancia administrativa por el representante de OptiStore SpA, en la audiencia de descargos del sumario sanitario N° 268/2016 generado a raíz de la visita inspectiva.

Señala que la interpretación en que la recurrente funda su acción solo buscan inducir a error, pues la fiscalización se realizó específicamente a Ópticas nombre reservado, constatando en la visita del 23 de mayo del presente año, a las 12:00 horas, que el establecimiento carecía de Director Técnico, los extintores no estaban vigentes y los existentes se encontraban con obstáculos para su ingreso a la sala de ventas y además la modificación de la planta física autorizada con la instalación de una consulta optométrica, sin aviso ni autorización de la autoridad sanitaria, razón por la que se prohibió el funcionamiento de esta última. Indica que la actuaciones de las funcionarias estuvieron regidas en todo momento por los lineamientos del procedimiento establecidos en el Manual de Fiscalización Sanitaria, aprobado por RE 216, de 13 de abril de 2012 de la Subsecretaria de Salud Pública, donde se indica que al levantar un Acta de Inspección debe dejarse constancia de los hechos que constituyen la eventual infracción a la normativa sanitaria, presuntamente infringida, sin juicio de valor o apreciaciones subjetivas, señalándose los hechos de la forma en que fueron percibidos por los sentidos y los medios instrumentales. Revela que las fiscalizadoras constataron que sobre la única puerta del local de domicilio reservado del Mall Plaza Copiapó, presentaba publicidad de gran tamaño donde se lee “Ópticas nombre reservado”, posteriormente en los descargos efectuados en el sumario sanitario se adjuntaron fotografías panorámicas del local donde se observa sobre la puerta de la consulta de la recurrente ubicada al fondo de la dependencia y como bien dice, fuera de la línea de demarcación señalada por OptiStore, un cartel que igualmente indica Ópticas nombre reservado. También se publicita en la ventana de entrada del local, con el carácter de “nuevo servicio” y utilizando la imagen de una funcionaria que en su vestimenta lleva impresa las palabras Ópticas nombre reservado la existencia de consulta optométrica donde se puede obtener la receta médica. Indica que la prohibición de funcionamiento se encuentra consagrada en el artículo 178 del Código Sanitario, en casos justificados y cuando exista un riesgo inminente para la salud, en este caso especifico y a pesar de los esfuerzos de la recurrente por demostrar su independencia, se constató que su actividad era accesoria a la de Opti Store SpA, infringiendo lo dispuesto por el inciso 2° del artículo 126 del Código Sanitario, que prohíbe que en las salas de ventas se instalen consultas médicas o de tecnólogos médicos; así la decisión adoptada obedece a un criterio preventivo y con enfoque de riesgo sanitario que debe analizarse a la luz de la relevancia que en materia de salud pública posee el establecimiento fiscalizado y la trascendencia que en el área epidemiológica cumple y no sólo como un local donde se realiza una actividad comercial de compra venta. Agrega que si bien la referida prohibición está establecida respecto de los médicos y tecnólogos médicos, sin hacer mención a los optómetras, esta profesión no se imparte en ninguna casa de estudios de Chile. Agrega que Óptica Store al solicitar la autorización de funcionamiento el año 2014, mencionó en la nómina de personal a doña nombre reservado, por lo que para su parte la recurrente es funcionaria de la óptica, no conllevando en su oportunidad traba o impedimento alguno para la tramitación del establecimiento como para que se desempeñase en él. Indica que como autoridad sanitaria no es posible permitir la utilización de prácticas artificiosas en el ejercicio de actividades sujetas a su control y supervigilancia donde la promoción, prevención y restablecimiento de la salud oftalmológica de la población se transforma en una actividad comercial. Agrega que la actividad de las recurridas se encuentra lejos de ser arbitraria e ilegal.

Agrega que no desconoce la calidad de profesional optómetra adquirido en Colombia, pudiendo ejercer libremente la misma en Chile y prescribir lentes siempre que convalide su título ante la Universidad de Chile. Indica que la publicidad con que actúo su parte, criticada por la señora nombre reservado constituye uno de los tantos medios de difusión con que la autoridad sanitaria da a conocer, en cumplimiento de su función de prevención y promoción de la salud asignada por la ley, los riesgos y medidas a adoptar por la población para velar por la salud pública y medidas de auto cuidado necesarios. Solicita rechazar en todas y cada una de sus partes, el recurso de protección deducido en contra de las funcionarias de la institución, por quedar demostrado que no existió arbitrariedad ni ilegalidad en sus actuaciones.

3°) Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo de carácter urgente que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

4°) Que en la especie los actos que se indican como contrarios a derecho y cuya cesación se solicita corresponden, en primer término a la prohibición de funcionamiento aplicada a su consulta profesional por las funcionarias de la Secretaría Regional Ministerial de Salud, y luego, a la falta de reconocimiento público del título que posee para ejercer su profesión, efectuado por doña Brunilda González Anjel en los medios de comunicación social de la Región de Atacama.

5°) Que, a fin de resolver la controversia de que se trata, y acorde a la prueba rendida en esta acción constitucional, valorada conforme a las reglas de la sana crítica, corresponde dar por asentado los siguientes hechos de relevancia fáctico jurídica: a) Doña nombre reservado, recurrente de autos obtuvo el título de Optómetra con fecha 6 de diciembre de 2002, en la Universidad de La Salle, de la ciudad de Santafé de Bogotá D.C., República de Colombia (fojas 4 y 5); b) Su título profesional fue reconocido por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, con data 9 de marzo de 2006, al ser registrado en el Registro de Títulos Profesionales en el Extranjero de dicha cartera, y atendido su nacionalidad colombiana debe reconocerse para los efectos del libre ejercicio profesional en Chile (fojas 6); c) La referida ciudadana tiene residencia definitiva en nuestro país (fojas 7 y 8); d) El Acta de Inspección, Citación y Prohibición de Funcionamiento del local comercial ubicado en domicilio reservado del Mall Plaza Real de Copiapó, se funda en los artículos 112, 113 bis y 126 del Código Sanitario, sobre la base de las supuestas irregularidades a que se alude en el informe de fojas 98 (fojas 9 a 10); e) Tal prohibición de funcionamiento fue publicitado en diversos medios escritos y digitales de la Región, tales como Diario Atacama, www.soychile.cl, www.maray.cl, www.diarioelregional.cl, www.nostalgia.cl, en los que se difundió que funcionarios del Departamento de Acción Sanitaria, específicamente de la Unidad de Profesiones Médicas detectaron serias deficiencias en dos centros de contactología y taller de óptica, expresando doña nombre reservado, Seremi de Salud que “…se determinaron dos prohibiciones de funcionamiento por el riesgo inminente para la salud de los usuarios…”, para luego expresar: “…esta situación contraviene lo expresado en los artículos 112, 113 bis y 120 del Código Sanitario, que determina que los establecimientos de este tipo no pueden ser destinados a realizar consultas médicas ni de tecnólogos médicos…”. De igual modo, la señora Seremi de Salud, aparece dando entrevistas en diarios y radios de la Región, en las que califica a la recurrente como “…una profesional sin título válido en Chile…”, llamando a la población a consultar por oftalmólogos y tecnólogos médicos con mención en oftalmología. (fojas 11 a 16 y 83 a 88); f) Mediante ingreso de 7 de noviembre de 2014, la arrendataria del local comercial ubicado en domicilio reservado, esto es, la sociedad denominada Opti Store SpA, nombre de fantasía Ópticas nombre reservado solicitó autorización a la SEREMI de Salud de Atacama para instalar una Sala de Venta de lentes ópticos, acompañando junto con su petición un plano de la planta física y una carta, expresándose que: “…el local cuyo funcionamiento se solicita corresponde al área circunscrita que se encuentra achurada y destacada con color amarillo en el plano previamente mencionado y que se adjunta…” (fojas 18 a 19 y 74 a 75), agregando que: “…La Sala de Ventas estará bajo la Dirección Técnica de nombre reservado de Profesión Óptico, cuya documentación de acreditación profesional adjuntamos…” (fojas 20 y 76; g) Por Resolución Exenta N° 4005, de 14 de noviembre de 2014, se autorizó la sala de ventas de lentes ópticos. Citada, declarándose que la Dirección Técnica estará a cargo de doña nombre reservado (fojas 21 a 22 y 77 a 78); h) La fiscalización que dio origen a este recurso se realizó específicamente a Ópticas nombre reservado, constatando según se expresa en el Acta de Visita de 23 de mayo del presente año, a las 12:00 horas: “…que el establecimiento carecía de Director Técnico, los extintores no estaban vigentes y los existentes se encontraban con obstáculos para su ingreso a la sala de ventas y además la modificación de la planta física autorizada con la instalación de una consulta optométrica, sin aviso ni autorización de la autoridad sanitaria, razón por la que se prohibió el funcionamiento de esta última…” (fojas 9 a 10 y 81 a 82, además de informe de la recurrida de fojas 98, numeral 1).

6°) Que el artículo 113 bis del Código Sanitario dispone: “...Quienes cuenten con el título de optómetra obtenido en el extranjero podrán desarrollar las actividades a que se refiere este artículo, siempre que convaliden ante la Universidad de Chile sus actividades curriculares de conformidad con lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley N° 3, de 2.007, del Ministerio de Educación, 121 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de Ley N° 153, de 1.982, del Ministerio de Educación Pública, Estatutos de la Universidad de Chile”. A su turno, la Ley N° 3.860 que aprueba la Convención sobre Canje de Títulos celebrada con el Gobierno de Colombia, promulgada el 14 de junio de 1922 establece en su artículo 1°: “…Los chilenos en Colombia, y los colombianos en Chile, podrán ejercer libremente la profesión para la cual estuvieren habilitados por título o diploma, legalmente expedido por la autoridad nacional competente. Se exceptúan solamente los casos en que por la ley se requiere la nacionalidad de chileno o colombiano…”. Por su parte el artículo 2° de la citada Convención previene: “…Los certificados de estudios secundarios, preparatorios o superiores, expedidos a los nacionales por establecimientos oficiales de enseñanza, en cualquiera de los dos países, producirán en el otro los mismos efectos que les reconocen las leyes de la República de donde provienen…”. Enseguida el artículo 5° del mismo cuerpo normativo prescribe: “…El diploma o certificado de estudios, visado por el Ministerio o Cónsul del país que los hubiera expedido, producirá los efectos estipulados en la presente Convención, después de hacerlo registrar en el Ministerio de Relaciones Exteriores. Los interesados deberán comprobar su identidad de una manera satisfactoria ante este mismo Ministerio…”.

En el mismo orden de ideas, el artículo 5°, inciso segundo de la Constitución Política de la República mandata: “…Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes…”.

7°) Que, al tenor de las normas precedentemente transcritas se hace necesario concluir, por aplicación del principio de especialidad contenido en la Convención sobre Canje de Títulos contenida en la Ley N° 3.860 que, tratándose de optómetras de nacionalidad colombiana, no corresponde exigir la convalidación ante la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile, por cuanto dicho requisito no es exigido por la ley, ya que la situación regulada por el artículo 113 bis del Código Sanitario contempla una norma general de convalidación; no siendo por tanto aplicable a dichos profesionales, aspecto que no sólo ha sido reconocido por la Contraloría General de la República -Dictamen N° 25.155 de fecha 9 de abril de 2014 (cuya copia transcrita rola a fojas 129)-, al entender que en esta materia prevalece la Convención sobre Canje de títulos, vale decir que respecto de los optómetras colombianos no es aplicable el artículo 113 bis del Código Sanitario, sino además por la Subsecretaría de Salud Pública, División Jurídica, Mediante Circular N° A15/40, de 15 de noviembre de de 2012, dirigido entre otros organismos públicos dependientes de dicha entidad, a las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud (fojas 17 y 89), de modo que la autoridad administrativa, representada por la Seremi de Salud de Atacama, señora Brunilda González Anjel, así como por sus dependientes, no pueden desconocer su contenido imperativo para la Administración Pública, estándoles vedado interpretar extensivamente a los ciudadanos optómetras de nacionalidad colombiana, lo previsto en el citado artículo 113 bis, en términos de exigir para ejercer libremente su profesión en Chile y prescribir lentes que convaliden sus títulos ante la Universidad de Chile, Esta correcta exégesis del tema en discusión, ha sido por lo demás clarificada por la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, en la acción de protección Rol N° N° 43.149 – 2015, cuya sentencia de 12 de agosto de 2015, fue confirmada por fallo de la Excma. Corte Suprema, pronunciado con data 23 de noviembre del mismo año, en Recurso Rol N° 12.338-2015.

8°) Que, en consecuencia, en lo que respecta a doña nombre reservado nombre reservado, Seremi de Salud de Atacama, el recurso formalizado será acogido en los términos que se ordenará en lo resolutivo de esta sentencia, desde que ha quedado de manifiesto que la acción descrita e imputable a su persona de calificar públicamente a la recurrente como “…una profesional sin título válido en Chile…”, instando a la población a consultar a oftalmólogos y tecnólogos médicos con mención en oftalmología, aparece como ilegal, vulnerando la garantía contemplada en el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República, desde que importa una arbitrario e indebido tratamiento en perjuicio de la optómetra colombiana, a quien se le condiciona el libre ejercicio de su profesión imponiéndole exigencias no previstas para ella en nuestro ordenamiento jurídico, como lo es, la condición de convalidación de su título ante las autoridades pertinentes de la Universidad de Chile, cuestión que incluso reitera en su informe de fojas 98, numeral 2 (fojas 102).

9°) Que en lo que dice relación a la prohibición de funcionamiento de la consulta optométrica, ubicada en domicilio reservado, del Mall Plaza Copiapó, por considerar que el ejercicio de la profesión de la recurrente constituye un riesgo inminente para la salud de las personas, según Acta de Inspección N° 5850, de 23 de mayo de 2016 –rolante a fojas 9 a 10 de estos antecedentes y 49 del cuaderno de documentos N° 1, tenido a la vista-, es necesario precisar que para adoptar dicha decisión sancionatoria, la autoridad fiscalizadora la fundó -según expresa el citado acto administrativo-, por discurrir que se infringieron los artículos 112, 113 bis y 126 del Código Sanitario al considerar que la citada consulta profesional se encontraba dentro de la sala de venta de lentes ópticos de la empresa Ópticas nombre reservado.

10°) Que en virtud de los principios de “legalidad” y “tipicidad” que imperan en los procedimientos administrativos sancionatorios, la única posibilidad que la Administración tiene para contar con poderes sancionatorios que afecten el ámbito de los derechos constitucionales, todos amparados por la garantía de la “reserva legal” es mediante una ley que así lo establezca (Eduardo Cordero Quinzacara., “Derecho Administrativo Sancionador”, “Bases y Principios en el Derecho Chileno”, Editorial LegalPublishing, año 2014, página 233). Tales principios vienen a ser una forma de asegurar a los administrados el ejercicio del poder sancionador sólo dentro del ámbito legal, quedando vedado a la autoridad administrativa el ejercicio de dicho poder más allá de la conducta expresamente establecida en la norma jurídica como resultado del dictamen del legislador como depositario de la soberanía de la Nación.

Del mismo principio deriva la interpretación estricta de las normas que establecen prohibiciones y/o conductas punibles en materia administrativa, de manera que, no corresponde extender por analogía ni realizar interpretaciones extensivas a otros supuestos no previstos expresamente por la ley, tampoco compete restringirla a menos casos de los que el propio texto interpretado señala, salvo, huelga mencionar, que otra disposición o ley explícitamente así lo establezca. Al efecto, véase lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Constitucional de Chile, que refiriéndose a estos principios, expresa: “…es necesario destacar los principios de legalidad y de tipicidad los cuales no se identifican, sino que el segundo tiene un contenido propio, como modo de realización del primero. La legalidad se cumple con la previsión de los delitos e infracciones y de las sanciones en la ley, pero la tipicidad requiere de algo más, que es la precisa definición de la conducta que la ley considera reprochable, garantizándose así el principio constitucional de la seguridad jurídica y haciendo realidad, junto a la exigencia de una ley previa, la de una ley cierta…” (Sentencia Rol N° 244, de 1996, considerando 10°).

Igual criterio, en concepto de esta Corte, debe aplicarse si se entendiera que las medidas contempladas en el artículo 178 del Código Sanitario, son de aquéllas que la doctrina denomina como “medidas cautelares de restablecimiento a la legalidad”, las que exigen de una notoria inminencia de riesgo para la salud pública.

11°) Que para la correcta decisión del recurso, en lo que dice relación a la prohibición de funcionamiento de la consulta optométrica de la recurrente, ha de tenerse presente las disposiciones legales invocadas por el órgano fiscalizador en el Acta de Visita N°5850, para justificar dicha medida extrema, dentro de ellas, el artículo 112 del Código Sanitario, el que dispone lo que sigue:

“…Sólo podrán desempeñar actividades propias de la medicina, odontología, química y farmacia u otras relacionadas con la conservación y restablecimiento de la salud, quienes poseen el título respectivo otorgado por la Universidad de Chile u otra Universidad reconocida por el Estado y estén habilitados legalmente para el ejercicio de sus profesiones.

Asimismo, podrán ejercer profesiones auxiliares de las referidas en el inciso anterior quienes cuenten con autorización del Director General de Salud. Un reglamento determinará las profesiones auxiliares y la forma y condiciones en que se concederá dicha autorización, la que será permanente, a menos que el Director General de Salud, por resolución fundada, disponga su cancelación.

No obstante lo dispuesto en el inciso primero, con la autorización del Director General de Salud podrán desempeñarse como médicos, dentistas, químico-farmacéuticos o matronas en barcos, islas o lugares apartados, aquellas personas que acreditaren título profesional otorgado en el extranjero.

Por su parte, el artículo 113 bis del mismo Código, en texto introducido por la Ley N° 20.724 prescribe:

“…Sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior, el tecnólogo médico con mención en oftalmología podrá detectar los vicios de refracción ocular a través de su medida instrumental, mediante la ejecución, análisis, interpretación y evaluación de pruebas y exámenes destinados a ese fin.

Para los fines señalados en el inciso anterior y con el objeto de tratar dichos vicios, el tecnólogo médico con mención en oftalmología podrá prescribir, adaptar y verificar lentes ópticos, prescribir y administrar los fármacos del área oftalmológica de aplicación tópica que sean precisos, y controlar las ayudas técnicas destinadas a corregir vicios de refracción. Podrá, asimismo, detectar alteraciones del globo ocular y disfunciones visuales, a fin de derivar oportunamente al médico cirujano especialista que corresponda.

Quienes cuenten con el título de optómetra obtenido en el extranjero podrán desarrollar las actividades a que se refiere este artículo, siempre que convaliden ante la Universidad de Chile sus actividades curriculares de conformidad con lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley Nº 3, de 2007, del Ministerio de Educación, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley Nº 153, de 1982, del Ministerio de Educación Pública, Estatutos de la Universidad de Chile.

Cuando estos profesionales presten sus servicios a personas que, al ser examinadas, evidencien la presencia de patologías locales o sistémicas, deberán derivar de inmediato al paciente a un médico cirujano con especialización en oftalmología. Con todo, el tecnólogo médico podrá participar junto al referido médico cirujano en la atención del enfermo para su rehabilitación, si así se requiriese…”.

A su turno el artículo 126 del mismo Estatuto mandata:

“…Sólo en los establecimientos de óptica podrán fabricarse lentes con fuerza dióptrica de acuerdo con las prescripciones que se ordenen en la receta correspondiente.

Los establecimientos de óptica podrán abrir locales destinados a la recepción y al despacho de recetas emitidas por profesionales en que se prescriban estos lentes, bajo la responsabilidad técnica de la óptica pertinente. En ninguno de estos establecimientos estará permitida la instalación de consultas médicas o de tecnólogos médicos.

Autorízase la fabricación, venta y entrega, sin receta, de lentes con fuerza dióptrica sólo esférica e igual en ambos ojos, sin rectificación de astigmatismo, destinados a corregir problemas de presbicia.

La venta o entrega de dichos lentes deberá acompañarse de una advertencia sobre la conveniencia de una evaluación oftalmológica que permita prevenir riesgos para la salud ocular….”

12°) Que, sobre la base de los hechos en el asentados en el basamento 5° de esta sentencia, acreditados mediante los antecedentes aportados por las partes y allí mencionados, según se explicará a continuación, a juicio de esta Corte, ninguna de las normas citadas en el considerando que precede ha sido quebrantada por la recurrente, ni menos justifican que la autoridad sanitaria aplique a ella una medida de carácter excepcional, como lo es la de prohibición de su consulta optométrica, providencia que exige justificación y aplicación restrictiva en nuestro ordenamiento jurídico, según lo han declarado sendos recursos de protección dictados por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en causas Rol N° 71.516-2014 y Rol N° 72.865-2014, ambos confirmados por la Excma. Corte Suprema de Justicia, en Ingresos Rol N° 1.609-2015 y Rol N° 1.611-2015, respectivamente.

En efecto, la consulta profesional aludida, a la luz de los hechos instituidos en esta acción cautelar no se encuentra dentro de un establecimiento de óptica en conformidad a la Resolución Exenta N° 4005, de 14 de noviembre de 2014, emitida por la Seremi de Salud de Atacama., desde que a la luz de lo previsto en el Reglamento de Ópticas (Decreto N° 4, del Ministerio de Salud, publicado en el Diario Oficial de 13 de marzo de 1985), en su artículo 1°: “…Se considera establecimiento de óptica, todo local, o parte debidamente circunscrita de él, donde se expendan anteojos o lentes con fuerza dióptrica o donde se adapten y expendan lentes de contacto, tengan o no fuerza dióptrica…”, regla de la que se infiere que una óptica puede estar constituida por la “totalidad” de la superficie de un “local” o bien, por una “parte debidamente circunscrita de él”, de forma que a la luz de las normas de interpretación del Código Civil, queda claro que un establecimiento de óptica puede estar perfectamente constituido por una parte de la superficie total de un local en la medida que dicha parte se encuentra debidamente delimitada o reducida a ciertos límites; y a la inversa, se concluye que todo lo que no esté dentro del área o superficie delimitada y circunscrita en que se hace consistir al establecimiento de óptica, está fuera del citado establecimiento.

En estos términos se formalizó el requerimiento efectuado por la sociedad denominada Opti Store SpA, mediante ingreso de 7 de noviembre de 2014, al solicitar la autorización a la SEREMI de Salud de Atacama para instalar en una parte del inmueble ubicado en domicilio reservado, una sala de venta de lentes ópticos, acompañando -según quedó descrito en el literal f) del considerando 5° de este fallo- un plano de la planta física y una carta, obteniéndose por Resolución Exenta N° 4005, de 14 de noviembre de 2014, la autorización de la sala de ventas de lentes ópticos. De este modo, la consulta de optometría a que el Acta de Fiscalización N° 5850 se refiere, y que fue sancionada con la prohibición de funcionamiento objetada por esta vía, se encuentra fuera del establecimiento de óptica autorizado mediante la Resolución Exenta, ya aludida, cuestión que incluso es reconocida expresamente por las recurridas en el numeral 1°, literal f) del informe de fojas 98 a 103, al expresar: “…Esta Secretaría Regional Ministerial de Salud en ningún momento ha impedido la instalación de un establecimiento de óptica en una parte circunscrita de un local…” (el destacado es nuestro).

Por otra parte, la prohibición prevista en el artículo 126 del Código Sanitario no es aplicable a la optómetra doña nombre reservado, pues si bien este precepto legal ordena que en ningún establecimiento de óptica estará permitida la instalación de consultas médicas o de tecnólogos médicos, ello es aplicable solo cuando la consulta se encuentra al interior de los establecimientos mismos, cuyo no es el caso según lo explicado con anterioridad, a lo que necesariamente debemos precisar que la proscripción legal mencionada afecta únicamente a los médicos o tecnólogos médicos, y no a los optómetras, que es el caso de la recurrente.

13°) Que, no obstante que el Acta de Visita N° 5850, suscrito por las recurridas señoras nombre reservado y nombre reservado, funcionarias fiscalizadoras de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Atacama, no se funda en infracción al artículo 120 del Código Sanitario, esta Corte se hará cargo de lo informado en la letra d) del numeral 1° del informe de fojas 98 a 103, disposición que dispone: “…Los profesionales señalados en los artículos 112 y 113 bis de este Código no podrán ejercer su profesión y tener intereses comerciales que digan relación directa con su actividad, en establecimientos destinados a la importación, producción, distribución y venta de productos farmacéuticos, aparatos ortopédicos, prótesis y artículos ópticos, a menos que el Colegio respectivo emita en cada caso un informe estableciendo que no se vulnera la ética profesional. Exceptúanse de esta prohibición los químico-farmacéuticos y farmacéuticos…”, concluyéndose de los hechos asentados en el fundamento 5° de este veredicto, que sin perjuicio de encontrarse la consulta de la recurrente fuera de un establecimiento de óptica -según ya se explicó-, cuenta con un certificado emitido por el Colegio de Ópticos y Optómetras de Chile A.G., que señala que su actividad profesional no vulnera la ética profesional (fojas 23 y 73), por lo que tampoco existe violación a tal normativa.

14°) Que, de lo expuesto en los motivos que anteceden, según se ha explicado surge que el principio de legalidad, así como la interpretación restrictiva que de él se sigue -expuestos en la motivación 9° de este fallo-, fueron desatendidos por las recurridas al aplicar la medida de prohibición de funcionamiento de la consulta optométrica de la recurrente por el incumplimiento de requisitos no previstos en la ley en su caso, sino que sólo surgen de una interpretación administrativa de las normas que rigen la materia, de carácter ilegal y arbitraria, desde que queda en evidencia que la situación de “riesgo o peligro inminente para la salud pública”, exigida por el artículo 178 del Código Sanitario para facultar a la autoridad sanitaria a disponer la medida de prohibición de funcionamiento del local o establecimientos, en el caso sub lite no aparece respaldada por hechos fácticos imputables a la recurrente.

Ya se expreso, que se trata de una medida excepcional, y que la consulta de la recurrente se encuentra fuera de la óptica, según se ha venido señalando, sin perjuicio que, la fabricación, venta y entrega, sin receta, de lentes con fuerza dióptrica solo esférica e igual en ambos ojos, sin rectificación de astigmatismo, destinados a corregir problemas de presbicia, está legalmente permitida sin receta profesional de por medio, de acuerdo a los establecido en el artículo 126 del Código Sanitario, y además, de acuerdo con la reciente interpretación del Subsecretario de Salud Pública a esa misma norma, obligatoria de seguir por la Seremi de Salud, un establecimiento de venta de lentes ópticos en la actualidad no requiere ni siquiera de un director técnico presente, ni de autorización sanitaria para funcionar de acuerdo a lo establecido en la Circular N° A 15/46, de 18 de noviembre de 2015, de la referida Subsecretaría (fojas 72).

15°) Que, así las cosas la medida que se impugna mediante el presente recurso, establecida extraordinariamente por el legislador, resulta haber sido empleada por la autoridad sanitaria de Atacama, no en un caso justificado en la finalidad de evitar la inminente provocación de un daño a la salud pública, sino como respuesta a una finalidad o “criterio preventivo”, lo que resulta claro de los fundamentos esgrimidos en el informe de fojas 98 a 103, numeral 1°, literal b), careciendo las fiscalizadoras de antecedentes indubitados que den cuenta de los probados riesgos que amenazan a la salud pública. Tampoco, en el evento de entenderse que estamos ante medidas provisionales, se dan las exigencias que previene el artículo 32 de la Ley N° 19.880, para decretarlas, esto es, de peligro de daño, apariencia de buen derecho y no perjuicio para el afectado con dicha medida cautelar.

16°) Que al proceder del modo que se ha indicado, la medida dispuesta por la autoridad sanitaria resulta adoptada en forma ilegítima y abusiva, ya que no justificándose la inminencia del daño que se trata de evitar con una medida extrema como la adoptada en la especie, debió haberse limitado a seguir por la autoridad administrativa el procedimiento sumarial contemplado en el artículo 174 del Código Sanitario, vulnerando con ello la garantía constitucional invocada por la recurrente, reconocida en el numeral 21, inciso primero del artículo 19 de la Carta Fundamental, desde que se ha provocado perturbación, del derecho que asiste a la recurrente a desarrollar su actividad económica, por estar además autorizada para ejercer libremente su profesión de optómetra, motivos que traen como corolario que el presente recurso sea acogido, en todas sus partes.

17°) Que los antecedentes aportados por las partes como medida para mejor resolver, carecen de la entidad para alterar lo concluido con antelación.

Por estas consideraciones, y atendido lo dispuesto en el artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del recurso de protección, se acoge, sin costas, el deducido en estos autos, en cuanto se deja sin efecto la medida de prohibición de funcionamiento que pesa sobre la consulta profesional de doña nombre reservado, decretada por la Secretaría Ministerial de Salud de Atacama, respecto del local individualizado en la Acta de Visita N° 5850, y se ordena a doña nombre reservado, Seremi de Salud de Atacama, o a quien la subrogue, abstenerse de calificar a la recurrente como una profesional sin título válido en Chile.

Ejecutoriada la presente sentencia, déjase sin efecto la orden de no innovar decretada a fojas 55.

Regístrese y archívese Redactó el Ministro señor Antonio Mauricio Ulloa Márquez.

Nº 251-2016 (Con su Cuaderno de Documentos).