Protección contra Comisión de Evaluación III Región de Atacama

Foja:160 Ciento Sesenta C.A. de Copiapó Copiapó, veintinueve de octubre de dos mil doce.

VISTOS:

A fojas 44, con fecha 7 de agosto del año en curso, comparece don nombre reservado, agricultor, indígena diaguita, por sí y en representación de la Comunidad Agrícola Los Huasco Altinos, en su calidad de Presidente de la misma, y deduce acción constitucional de protección en contra de la Comisión de Evaluación III Región de Atacama, representada por su Presidente, el Intendente de esta misma Región, señor Rafael Prohens Espinosa, por estimar que se han vulnerado los derechos de la Comunidad que representa, cautelados en las garantías constitucionales establecidas en los numerales 2, 21, 24 y 26 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, y pide que esta Corte acoja el referido recurso y decrete las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho, en particular, dejar sin efecto las Resoluciones Exentas N° 134/2012 y 154/2012, ambas de 22 de junio del año en curso.

En cuanto a las resoluciones administrativas impugnadas, explica que la primera de ellas, la Resolución Exenta N° 134/2012, retrotrae Procedimiento Administrativo de Evaluación Ambiental que indica y que corresponde al Proyecto "Estudio de Impacto Ambiental Proyecto El Morro" a la etapa de elaborar un informe consolidado de Solicitudes de Aclaraciones, Rectificaciones y Ampliaciones (ICSARA 5) para efectos de subsanar las deficiencias observadas en el fundamento undécimo de la sentencia de fecha 17 de febrero del presente año de la Iltma. Corte de Apelaciones de Antofagasta, en causa rol 681-2011, ratificada por la Excma. Corte Suprema en fallo de 27 de abril de 2012, causa rol 2211-2012, mientras que la segunda, la Resolución Exenta N° 154/2012, también de 22 de junio de 2012, que corresponde al Informe Consolidado N° 5 de Solicitud de Aclaraciones, Rectificaciones y/o Ampliaciones al Estudio de lmpacto Ambiental del Proyecto "Estudio de lmpacto Ambiental Proyecto El Morro" (ICSARA 5), dictada por doña nombre reservado, en su calidad de Secretaria (S) de la Comisión de Evaluación de la Región de Atacama, en virtud de la delegación de facultades efectuadas por el Sr. Intendente Regional en el numeral 2 de la parte resolutiva de la antes referida Resolución Exenta 134/2012.

Indica el recurrente que de los actos administrativos indicados tomó conocimiento mediante la publicación en el Diario Oficial de la Resolución Exenta 134/2012, lo q se realizó con fecha 9 de julio de 2012.

Refiriéndose el recurrente a los hechos que motivan el presente recurso, indica que con fecha 22 de junio del presente año, en virtud de los dispuesto en la parte resolutiva de la Resolución Exenta 134/2012 de la Comisión de Evaluación Región de Atacama, numerales 1 y 2, se emitió por la Secretaria de dicha Comisión, en virtud de facultades delegadas de su Presidente, el Sr. Intendente Regional, el “Informe Consolidado Número 5 de Solicitud de aclaraciones, rectificaciones y/o ampliaciones de Impacto Ambiental Proyecto El Morro” (ICSARA 5), Resolución Exenta 154/2012, que ordena la realización de un nueva adenda a dicho Estudio de lmpacto Ambiental, correspondiente al N° 5, que permita subsanar los defectos que presenta y que fueron establecidos en el numeral undécimo de la sentencia de fecha 17 de febrero de 2012, en causa rol 618-2011, de la Iltma. Corte de Apelaciones de Antofagasta, ratificado por la Corte Suprema en fallo de 27 de abril de 2012, causa rol 2211-2012, para lo cual la Resolución Exenta antes señalada transcribe íntegramente dicho numeral undécimo.

Sin embargo, afirma el recurrente, la Resolución Exenta N° 154/2012, en su parte resolutiva no se ajusta a lo resuelto por los Tribunales, pues impone al titular del proyecto condiciones que no aclaran, rectifican y tampoco enmiendan las omisiones consignadas en el aludido fundamento undécimo sino que, por el contrario vulneran los derechos de la Comunidad que representa, cautelados en los fallos que le sirven de fundamento.

Al respecto, refiere que si bien en el numeral 2 de la Resolución Exenta N° 154/2012, correspondiente a la línea de base, y específicamente en el numeral 2.1, se solicita al titular entregar una línea base actualizada y completa sobre el medio humano indígena en el área de influencia del proyecto, en concreto se reducen las exigencias del Adenda 5 a establecer el impacto del proyecto en las personas que acrediten la calidad de indígena y que sufran impactos directos, susceptibles de ser ponderados individualmente, con énfasis en las actividades económicas que forman parte de su cultura, entendiendo que son tales aquellas que permite la organización y subsistencia de la vida familiar, como se lee en los párrafos 3; 3.1, 4 y 4.1 de la mencionada resolución, los que transcribe.

Sostienen que, así las cosas, lo que hace la Comisión de Evaluación Región de Atacama es interpretar la sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta a su manera, para favorecer al ejecutor del proyecto, minimizando ex - ante los impactos en el medio humano -en este caso, indígena-, en particular aquellos referidos a la dimensión colectiva de los derechos, cuestión fundamental cuando se trata de garantizar derechos indígenas, los que son de naturaleza eminentemente colectiva, por todo lo cual el actuar de la Comisión de Evaluación de Atacama es arbitrario, ilegal y vulnera los derechos de propiedad, la igualdad ante la ley y el derecho de participación, consulta previa y consentimiento previo, libre e informado.

En cuanto al derecho de propiedad, sostiene el recurrente que las Resoluciones Exentas 134-2012 y 154- 2012 son arbitrarias e ilegales porque desconocen tal derecho a la Comunidad recurrente y sus miembros, sustentando la arbitrariedad en que las mismas incurren en una interpretación antojadiza de las sentencias de la Corte de Apelaciones Antofagasta y de la Corte Suprema, en donde se exige expresamente evaluar el impacto del proyecto en el derecho de propiedad que ostenta la Comunidad Agrícola de Los Huascoaltinos y sus 260 miembros sobre La Estancia de Los Huascoaltinos, que de acuerdo al razonamiento de los tribunales es tierra indígena, pues los miembros de dicha organización ostentan dicha calidad, lo que amerita un tratamiento especial de acuerdo al derecho nacional e internacional.

Observa el recurrente que en ninguno de sus considerandos los fallos referidos señalan que la evaluación de impacto debe circunscribirse a los miembros de la Comunidad Agrícola de Los Huasco Altinos que acrediten la calidad de indígena individualmente considerados, sino que, por el contrario, se refieren expresamente "al tratamiento especial" que requiere la condición de indígena, cuando se trata de establecer los impactos de un proyecto en una propiedad que posee la característica de ser tierra indígena.

Agrega que tampoco puede colegirse de las sentencias que ha excluirse a la Comunidad Agrícola de Los Huasco Altinos del EIA (Adenda 5) como pretende de mala fe la autoridad ambiental a través del ICSARA 5 - Resolución Exenta 154/2012, toda vez que mal podrían los máximos Tribunales omitir el hecho que, habiéndose vulnerado el derecho de propiedad, en el caso sub lite la titular del dominio es precisamente La Comunidad Agrícola de Los Huasco Altinos, de modo que los impactos del proyecto sobre la tierra de su dominio le afectan directamente, circunstancia que, además, permite evidenciar el carácter colectivo del derecho y consecuencialmente las dimensiones comunitarias de los impactos sobre tierras indígenas de propiedad común, motivo por el cual la sentencia exige que se considere a todas las personas que integran La Comunidad Agrícola de Los Huasco Altinos por igual, además de constatar el fallo que el terreno tiene una extensión aproximada de 395.000 hectáreas, el que es actualmente ocupado por 260 comuneros, junto a sus respectivas familias, que descienden de los DIAGUITAS, etnia reconocida en nuestra legislación, que están organizados bajo la figura comunitaria de La Comunidad Agrícola, que tienen derecho de propiedad inscrito sobre esas tierras, derecho que les pertenece en común, siendo ellos quienes desde la época precolombina tienen en común la propiedad y, por tanto, las facultades de usar, gozar y disponer del predio común.

En consecuencia, reitera, se habla de la Comunidad en su totalidad y no de "algunos" comuneros indígenas, pues si así fuera se violaría el derecho de propiedad que el fallo pretendió amparar.

Sostiene que por ello, lo que se debe solicitar al titular del proyecto es subsanar las deficiencias del EIA, entre estas, el impacto directo al derecho de propiedad de La Comunidad Agrícola de Los Huasco Altinos y sus miembros. Indica que precisamente es un atentado concreto al derecho de propiedad la falta de reconocimiento a toda la Comunidad como sujeto de derechos colectivos, para el ejercicio de los derechos que le conciernen y las acciones de mitigación, reasentamiento e indemnizaciones, cuya representación se ejerce a través de La Comunidad Agrícola de Los Huasco Altinos, entidad que en razón de ello, en base al derecho consuetudinario y a las leyes de la República (DFL N° 5 de 1968 y sus posteriores modificaciones), es la titular del dominio sobre el predio común denominado "Estancia de Los Huasco Altinos", inscrito a su nombre a fojas 1083, Bajo el N° 929, en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Vallenar, correspondiente al año 1997.

A continuación, realiza el recurrente una síntesis de la historia de la propiedad raíz, refiriéndose también a las cuestiones socio-culturales más importantes de la Comunidad que representa, relato que concluye haciendo una referencia a la sentencia judicial dictada por el Segundo Juzgado Civil de Vallenar, en la gestión no contenciosa, Rol N° 9.525, de fecha 4 de agosto de 1997, por la que se reconoció el dominio sobre el predio comunitario a todas las personas que son miembros de la Comunidad Agrícola Los Huasco Altinos, listado que en copia autorizada fue archivado al final del Registro de Propiedad del año 1997, archivándose también copia autorizada del Plano N° III-tres - cuatro mil cuatrocientos cincuenta y dos S.R., de los Estatutos de la Comunidad y del comparendo en el que consta su primer directorio.

Refiere luego que, de acuerdo a la regularización de los títulos de dominio, de los antecedentes topográficos y de lo certificado por el Servicio de Impuesto Internos, la Comunidad de los Huasco Altinos tiene una superficie de 395.000 hectáreas, citando sus deslindes específicos conforme se informó por la Consultora INAS en el proceso de regularización efectuado por el Ministerio de Bienes Nacionales.

A continuación, en lo tocante a la garantía de igualdad ante la ley, sostiene la recurrente que las Resoluciones Exentas 134-2012 y 154- 2012 son arbitrarias e ilegales porque promueven un proceso ilegal y discriminatorio para determinar quienes tienen la condición de indígena dentro de la Comunidad Agrícola de los Huasco Altinos y, acorde a ello, focalizar arbitrariamente los impactos del proyecto sobre el medio humano, circunscribiéndolos a los individuos que acrediten tal condición.

Sostiene que, en particular la Resolución Exenta 154/2012 ICSARA 5, adolece de una abierta ilegalidad, toda vez que los pueblos indígenas, sus organizaciones y miembros tienen el derecho irrenunciable a determinar quiénes son indígenas, de acuerdo a los mecanismos que franquea su propia tradición y ello no puede definirse por estructuras impuestas por el Estado o entregadas al libre arbitrio de terceros, menos aun cuando estos tienen intereses contrapuestos a los intereses indígenas involucrados.

Al efecto, cita y transcribe el artículo 1 del Convenio 169 de la OIT, conforme al cual se concluye que el criterio que determina la condición de indígena de los individuos y sus organizaciones es precisamente la autoidentificación, circunstancia que –afirma- no considera la resolución impugnada.

Añade que este mismo criterio es el que utiliza la ley indígena, en particular su artículo 2 letra c).

Afirma que, en la especie, la resolución aludida, una vez más, omite la condición de indígena de la Comunidad que representa a fin de restringir arbitrariamente los impactos potenciales del Proyecto a un grupo de individuos y fundamentar la inobservancia de los estándares de derechos indígenas reconocidos por la legislación chilena y el derecho internacional, haciendo presente que la referida Comunidad reúne todas las condiciones socio - antropológicas que exige el legislador chileno para ser considerada una organización indígena. Al efecto sostiene que aplicando el derecho doméstico nacional, ésta reúne al menos tres de las condiciones establecidas en el artículo 9 de la Ley indígena y artículo 1, letra a y b del Convenio 169 de la OIT, que les asignan irrefutablemente el carácter de indígena.

Dice que en el caso de la Comunidad Diaguita de Los Huascoaltinos, se cumplen diversas condiciones que la acreditan como comunidad sociológica, tales como: la pertenencia a un mismo tronco familiar, dada por la continuidad histórica de los linajes que componen la comunidad de Los Huasco Altinos y que relaciona a sus miembros actuales con las poblaciones que han habitado ese territorio desde tiempos inmemoriales; el dominio de tierra en común, dado por la mantención histórica de la Estancia Huasco Altina bajo dominio de la Comunidad Diaguita de Los Huascoaltinos; la proveniencia de un mismo poblado antiguo, esto es del Pueblo de Indios de Huasco Alto reconocido en 1757 por aplicación del Derecho Indiano a través de un Auto Acordado de la Real Audiencia de 1642 y la Tasa de Gamboa, lo que se ha traducido en la preservación de la propiedad comunal y la organización comunitaria.

Agrega que el carácter de indígena de la Comunidad Agrícola de Los Huasco Altinos consta del Oficio 401 de 2011, emitido por el Subdirector Nacional Jurisdicción Norte de CONADl y que rola a fojas 461 de la causa rol 618 – 2011 de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, sobre Recurso Protección, donde se le reconoce como una organización indígena de tipo sociológico de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Indígena N° 19.253.

Asimismo, agrega, el Convenio 169 de la OIT, refiriéndose a la participación, en su artículo 8°, dispone que la misma debe llevarse a cabo a través de las propias instituciones tradicionales u organismos representativos de los pueblos interesados y no mediante estructuras impuestas desde fuera de la comunidad, salvo que ésta las acepte y, por su parte, la Honorable Comisión lnteramericana de Derechos Humanos, interpretando las normas de la Convención Americana de Derechos Humanos a la luz de los preceptos del Convenio 169 de la OIT, ha señalado expresamente que la autoidentificación es el criterio más relevante para determinar la condición de indígena.

Señala que la ascendencia diaguita de la Comunidad Agrícola de los Huascoaltinos y sus miembros, la preservación de rasgos culturales y la práctica desde tiempos inmemoriales a la fecha de un sistema de vida y costumbre asociado a la ocupación del territorio común, consta en el Estudio de Diagnóstico Sociocultural de la Etnia Diaguita en la III Región de Atacama, elaborado por el Grupo de Investigación TEPU, Mayo de 2005, a instancias de la Intendencia Regional, con apoyo técnico de SERPLAC y CONADI, el que sirvió como fundamento para la propuesta de reconocimiento legal del pueblo Diaguita, Ley 20.117 del año 2006, sobre reconocimiento de la etnia Diaguita.

Por otra parte, continúa, la autoidentifcación de la Comunidad Agrícola de los Huasco Altinos y sus miembros como descendientes del pueblo Diaguita consta de Acta de la Junta General Extraordinaria N° 46, 20 de Agosto de 2006, reducida a escritura pública el 29 de agosto de 2006, en que consta que la Comunidad, por la unanimidad de sus miembros se auto identifica como comunidad indígena y le asigna tal carácter a sus tierras.

Refiere que en el número 4.1 del ICSARA 5 Resolución Exenta 154/2012, expresamente se señala que las medidas de mitigación serán para quienes acrediten su calidad de indígenas, además de verificarse que respecto a ellos se produzca un impacto ambiental, y al efecto observa el recurrente que ello, en ninguna parte de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, se señala, por lo que nuevamente se está frente a una interpretación arbitraria por parte de la autoridad medio ambiental, que discrimina a los miembros de la Comunidad Agrícola los Huasco Altinos.

En consecuencia, sostiene, del adenda cabe esperar una enumeración de quienes son diaguitas, a juicio del ejecutor del proyecto, y serán sujeto de mitigación sólo si hay un impacto directo en el desarrollo de sus actividades económicas tradicionales actuales, reduciéndose el impacto a aquellos crianceros con majada permanente en la zona de impacto directo del proyecto, por lo que es dable concluir que nuevamente las mismas tres familias de crianceros y el particular, a los que se les compensó con "medidas de mitigación" (RCA 049/2011) serán los únicos miembros de la comunidad incorporados al plan de mitigación de impactos.

Afirma que al entregar la resolución impugnada al titular del proyecto la facultad de determinar en la línea de base qué miembros de la Comunidad Agrícola de los Huasco Altinos tienen la calidad de indígena, constituye una arbitrariedad pues el fallo no otorga dicha facultad, por el contrario sólo señala que el EIA debe considerar "especialmente" a aquellas personas que en el marco del recurso de protección acreditaron la calidad de indígena, pero no exclusivamente, y menos aún que exija acreditar dicha condición para ponderar impactos y conforme a ello estructurar un eventual plan de mitigación de medidas individuales, que discrimine a favor y en contra de los miembros de la comunidad Agrícola de Los Huasco Altinos y excluya a la organización que los representa.

En seguida argumenta el recurrente que, igualmente, por omisión las resoluciones impugnadas son ilegales, puesto que no consideran un procedimiento de consulta previa, conforme a los establecido en los artículos 6 y 15 del Convenio 169 de la OIT y ratificado por Chile, conforme al cual se pida a los pueblos interesados su consentimiento, expresado libremente y luego de haber recibido una información clara y cabal sobre los impactos del proyecto sometido a su deliberación y en términos tales que puedan ejercer el derecho fundamental a establecer sus prioridades en materia de desarrollo, derecho reconocido en el artículo 7 del Convenio 169, lo que fue consignado en el considerando décimo del fallo de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, ratificado por la Corte Suprema.

Refiere que la OIT, para la aplicación del Convenio 169, ha establecido lineamientos para la actuación de los Estados en caso de exploración o explotación de recursos del subsuelo en tierras y territorios indígenas, que deben ser aplicados por las autoridades ambientales en el país, los que cita. Señala que esas mismas directrices sigue el Sistema Interamericano, el que ha establecido que los Estados parte deben garantizar la participación efectiva de los pueblos indígenas, para lo cual el Estado debe consultar con los pueblos indígenas de conformidad con sus propias tradiciones, refriendo extensamente el caso Saramaka con Surinam (2008).

Agrega, además, que en una interpretación progresiva del Convenio 169 La Corte lnteramericana establece que cuando se trata de planes de desarrollo o inversión de gran escala (megaproyectos), el Estado no solo está obligado a la consulta sino a obtener el consentimiento libre, informado y previo, de modo que la comunidad tiene el derecho a oponerse a un proyecto que pone en riesgo su subsistencia organizada como pueblo y la preservación de su sistema de vida y costumbre en el territorio, como ocurre en el caso de la ejecución de un proyecto de las dimensiones que tiene el proyecto minero El Morro y su impacto en el hábitat Huasco Altino.

Concluye, en lo tocante a este punto, que las resoluciones impugnadas son arbitrarias e ilegales al no respetar el referido derecho a participación y menos aun la garantía constitucional de la igualdad ante la ley, pues ignora una diferencia reconocida y amparada por nuestro ordenamiento jurídico, refriendo un fallo de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Temuco, en un caso en que en la evaluación ambiental no se realizó la consulta del Art. 6 del Convenio 169 a las comunidades indígenas, sostuvo dicha Corte que dicha omisión traía aparejada una vulneración a la igualdad ante la ley.

A continuación, se refiere el recurrente al derecho que consagra el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República, referido a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, el orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen y sostiene que los profundos impactos que producirá la actividad minera que desarrollará el proyecto el Morro, provocarán una alteración irreparable, aspecto de relevancia para las actividades económicas que los Huasco Altinos desarrollan.

Indica que los impactos significativos sobre los recursos hídricos superficiales y subterráneos en una zona semidesértica, como lo es Huasco Alto, ponen en grave peligro los equilibrios ecológicos que hacen posible que en los terrenos de la Comunidad se practique desde tiempos ancestrales la criancería y la pequeña agricultura. Agrega que las actividades económicas y culturales de los Huasco Altinos guardan directa relación con los ciclos naturales y la utilización de todos los pisos ecológicos del valle de una forma sustentable. Hace presente que la agricultura, en particular, es un área de la economía del valle especialmente privilegiada y a la vez frágil en toda la cuenca del río Huasco y sus afluentes, por lo que una intervención de los sistemas hídricos de la magnitud que plantea el proyecto, amenaza de manera grave y permanente el sustento de todas las familias que componen la comunidad, así como también de muchos otros habitantes del valle, por lo cual, cuando se ordena proponer medidas de mitigación, solo para las personas que acrediten su calidad de indígena, es arbitrario, ya que todos se verán afectados con la industria minera.

Finalmente, argumenta en torno al derecho de propiedad, consagrado en el artículo 19 N° 24, en concordancia con Art. 19 N° 26 de la Constitución Política de la República.

Al respecto refiere que la ejecución del Proyecto minero El Morro priva completamente a la comunidad de dos de los atributos del derecho de domino, a saber el uso y el goce, sobre el sector de mayor relevancia ambiental, cultural y económica de sus territorios, lo que constituye una afectación en la esencia del derecho de propiedad.

Indica que los terrenos en donde se emplazarán las obras correspondientes al "Área Mina Planta'' del proyecto El Morro son de propiedad de La Comunidad Indígena Agrícola Los Huasco Altinos en virtud del derecho común chileno, como consta de la inscripción conservatoria ya citada, y por tratarse la Comunidad recurrente de miembros de un pueblo indígena, es necesario tomar en cuenta la especial vinculación que tiene con sus tierras y recursos naturales, de lo cual ha dado cuenta una sistemática jurisprudencia de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos, que resolviendo casos relativos a la protección de los derechos indígenas sobre sus tierras y sus recursos naturales, fundados principalmente en la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José, ha reconocido el derecho de propiedad ancestral de los pueblos indígenas sobre sus tierras, fundado en el uso inmemorial de las mismas, extendiendo el amparo a través del derecho de propiedad a los recursos naturales que guarnecen en ese territorio y que le dan sustentabilidad ambiental y productiva.

Luego de referir asuntos conocidos por la referida Corte Internacional, concluye señalando que en el caso sub-lite, a través de las resoluciones dictadas por la Comisión de Evaluación de Impacto Ambiental de Atacama, se vulnera el derecho de propiedad de los miembros de la Comunidad Agrícola Los Huascoaltinos y de la comunidad como organización indígena de tipo sociológico, y al pretender amparar solo la de aquellos que acrediten ser indígenas, viola abiertamente el texto de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, confirmada por la Corte Suprema, puesto que en ellas no se distingue entre miembros acreditados y miembros no acreditados como indígenas, y la propiedad -en tanto pertenece a la totalidad de comuneros- no puede ser segregada por un acto administrativo caprichoso y antojadizo de parte de la autoridad estatal, dictado de acuerdo a intereses espurios impuestos por grupos de facto.

Pide que esta Corte acoja el referido recurso y decrete las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho, en particular, dejar sin efecto las Resoluciones Exentas N° 134/2012 y 154/2012, ambas de 22 de junio de 2012, ordenándose al Estado de Chile respetar la normativa legal vigente y restablecer el imperio del derecho.

A fojas 92 rola informe evacuado por el abogado don Walter Traub Ramos, en representación del señor Intendente Regional y Presidente de la Comisión de Evaluación de la Región de Atacama, don Rafael Prohens Espinosa, quien peticiona el rechazo del recurso.

Realiza la recurrida, como cuestión previa, una breve referencia a los antecedentes del Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto El Morro, que fuera calificado como ambientalmente favorable mediante la dictación de la Resolución N° 49, de fecha 14 de marzo de 2011, acto administrativo terminal a cuyo respecto la Comunidad Agrícola de Huasco Altinos, interpuso recurso protección, el cual fue acogido, por la llustrisima Corte de Apelaciones de Antofagasta y, confirmado con declaración, por la Excma. Corte Suprema, que ordenó "dejar sin efecto la Resolución Exenta N° 49 de fecha catorce de marzo de dos mil once dictada por la Comisión de Evaluación Región de Atacama, que califica favorablemente el proyecto El Morro, en tanto no se subsanen las deficiencias observadas en el fundamento undécimo del fallo en alzada a las consideraciones contenidas en la letra c) en relación a la letra d) del N° 11 de dicha Resolución de Calificación ambiental(...)".

Luego de transcribir el fundamento undécimo del fallo de primera instancia del aludido recurso, indica que tanto la Iltma. Corte de Apelaciones de Antofagasta, como la Excma. Corte Suprema, ordenaron que el acto decisorio ambiental quedara sin efecto mientras no se subsanaran los vicios referidos a los impactos significativos sobre el medio humano, sin indicar el procedimiento que debía seguirse para ello, salvo aludir a la realización de una "audiencia específica".

Indica que cumpliendo lo mandatado por la Excma. Corte Suprema, se resolvió reabrir el proceso de evaluación ambiental del Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto Minero El Morro, ordenando al titular del proyecto que presente toda la información necesaria para realizar una nueva evaluación del impacto ambiental del proyecto, esta vez, con aquella información que los Tribunales Superiores entendieron adolecía dicho estudio, vale decir, los referidos a los literales c) y d) del artículo 11 de la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente.

Hace presente que la posibilidad de retrotraer un procedimiento administrativo, no es una materia ajena en estrados y al efecto refiere el fallo de fecha once de mayo de dos mil doce, recaído en el ingreso 2463-2012 de la Excma. Corte Suprema, y también el catorce de mayo del presente, en los autos rol de ingreso 2268-2012.

Indica que en cumplimiento a lo ordenado, se dio inicio o apertura al procedimiento administrativo, y ello se refleja en la Resolución N° 134 de fecha 22 de junio de 2012, y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 7 numeral 12, del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión de Evaluación de la Región de Atacama, se encomendó a la Secretaria Técnica de la Comisión de Evaluación, para éstos efectos, la Directora Regional (S) del Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de Atacama, la elaboración del Informe Consolidado de Aclaraciones, Rectificaciones y Ampliaciones al Estudio de Impacto Ambiental (ICSARA) N° 5, a fin que el titular proporcione toda la información necesaria para subsanar las deficiencias establecidas en la sentencia del Máximo Tribunal y aclare, rectifique y amplíe la información de su Estudio de Impacto Ambiental, por cuanto la obligación de entrega de información radica en éste según lo dispuesto en el artículo 2, literal i) de la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente.

Respecto a la interrogante de por qué la Administración decide que se dicte un Informe Consolidado de Aclaraciones, rectificaciones y/o ampliaciones al Estudio de Impacto Ambiental N° 5, responde que ello se debe a que el propio órgano judicial establece la existencia de deficiencias de antecedentes propios de una evaluación ambiental y, en segundo lugar, porque las "deficiencias de antecedentes" en el marco del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, se subsanan a través del requerimiento que formula la Administración y las respectivas respuestas que el titular da a ese requerimiento que la Administración le formula y, así las cosas, en virtud de diversos actos trámite, se van sucediendo una serie de actos, que marcan diversas etapas dentro del procedimiento de evaluación ambiental del proyecto. Agrega que, precisamente, el artículo 23 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, sobre este punto, señala, en su inciso final: "De ser necesario, se solicitarán fundadamente las aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones que se estimen pertinentes para la adecuada comprensión de dicho Estudio".

Dice que al imponerse al titular la obligación de realizar un nuevo análisis sobre los literales c) y d) del articulo 11 de la Ley N° 19.300, el titular debe atender a lo dispuesto en los artículos 8 y 9 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, los que transcribe, y que vienen a definir qué se entiende por reasentamiento o alteración significativa de los sistemas de vida y localización próxima a población protegida.

Agrega que para la recopilación de esta información, el titular solicitó suspensión del plazo para la evaluación de impacto ambiental hasta el día 13 de marzo de 2013.

En síntesis, indica la recurrida que se dio inicio a un procedimiento administrativo ambiental, que se apoya en la Ley 19.300 y en su norma de ejecución reglamentaria, procedimiento en el que existirán plenas garantías de participación para los grupos humanos indígenas que puedan ser afectados significativamente por las actividades del proyecto.

Asimismo, en cuanto a la Resolución N° 134/2012 y el ICSARA N°5, indica que corresponden a dos actos trámites cuyo fin es dar curso al proceso de evaluación ambiental del proyecto minero El Morro, y en particular, el ICSARA N°5 es el acto trámite que busca requerir del titular del proyecto la información que permitirá a la Comisión de Evaluación avanzar en dicha evaluación ambiental, incorporando en la etapa pertinente a los grupos humanos indígenas para la realización de la audiencia específica ordenada.

En cuanto a las materias cuestionadas por la presente acción, en primer lugar, hace presente que la recurrente señala que recurre en contra de la Resolución N° 154, lo que es erróneo, por cuanto dicho documento corresponde a la carta de envío del ICSARA N° 5 al titular del proyecto, acto que no puede amagar garantía alguna, dada su naturaleza jurídica, de manera que, para los efectos del presente informe, la referencia se hará al ICSARA N° 5, que corresponde al acto impugnado.

En cuanto a la afirmación de la recurrente, en orden a que la Resolución Exenta N° 134-2012 y el ICSARA N° 5 son actos arbitarios e ilegales porque desconocen el derecho de propiedad de la Comunidad Agrícola de los Huascoaltinos y sus miembros, señala que en ninguna parte de tales actos se desconoce lo señalado por la recurrente, toda vez que la propiedad de la denominada Estancia de los Huasco Altinos, no ha sido desconocida por la Autoridad, habiéndose acompañado los títulos de dominio a las instancias judiciales, sin objeción por parte de la Administración. Agrega que existe texto expreso del ICSARA en el cual, al citar el Considerando Undécimo del fallo de primera instancia se consigna: (...) "se comprobó que son titulares del derecho de dominio inscrito de terrenos respecto de los cuales iniciarán las actividades de explotación la Sociedad Contractual Minera El Morro" (...) "derecho de propiedad que ostentan estos comuneros respecto de un vasto terreno de aproximadamente 395.000 hectáreas y que se encuentra inscrito en el Conservador de Bienes Raíces de Vallenar, denominado Estancia Los Huasco Altinos". Indica además que, de la simple lectura de las normas que reglan el actuar de la recurrida, el reconocimiento de tal calidad no corresponde que sea realizado por el SEA, dado que dicho Servicio, por expreso mandato legal, tiene como función atribuida por la Ley 19.300, la evaluación de los impactos ambientales, respecto de Grupos Humanos, en este caso, la Comunidad recurrente.

En cuanto a la afirmación de la recurrente, en orden a que los actos impugnados son arbitrarios e ilegales porque promueven un proceso ilegal y discriminatorio para determinar quienes tienen la condición de indígena dentro de la Comunidad Agrícola de los Huascoaltinos y, acorde a ello, focalizar arbitrariamente los impactos del proyecto sobre el medio humano, circunscribiéndolo a los individuos que acrediten tal condición, señala que la anterior interpretación no es correcta, respecto de lo que la Administración ha reflejado en el ICSARA N° 5 y tampoco con lo que ha resuelto la judicatura, de manera que la lectura que hace la recurrente parte de un supuesto que no tiene ningún sustento en lo que la Administración ha consignado en sus actos y sostiene que la discusión sobre el reconocimiento de la calidad de indígena de los integrantes de la Comunidad Agrícola de los Huasco Altinos, para los efectos de la evaluación ambiental del proyecto minero El Morro, no existe, lo que resulta obvio a la luz de lo resuelto en la sentencia recaída en rol N° 618-2011 de la Ilma. Corte de Apelaciones de Antofagasta, en su fundamento undécimo, declaración que ha sido expresamente consignada en los actos recurridos y especialmente en el ICSARA N° 5.

En ese orden de cosas, agrega, al identificarse en el ICSARA N° 5 a las personas indígenas, la Autoridad hace también referencia a los miembros de la Comunidad Agrícola Huasco Altinos, puesto que así se ha ordenado por la Excelentísima Corte Suprema y así deberán ser presentados los antecedentes por el titular del proyecto.

En todo caso, explica también la recurrida, los nuevos antecedentes que a través del ICSARA N° 5 se le solicitan al titular del proyecto, no solo se limitan a la comunidad recurrente, sino que se solicitan para todos integrantes del grupo humano indígena que pudiesen verse afectados por el proyecto.

En relación a la supuesta ilegalidad cometida que consistiría en discriminar privilegiando a ciertas personas o grupos, "los que acrediten la calidad de indígena", afirma la recurrida que ello no obedece al mérito del acto recurrido, ya que el ICSARA N° 5 al señalar que: "El titular deberá entregar un análisis relacionado con los efectos, características y circunstancias del artículo 11 de la ley 19.300 letras c) y d), respecto al reasentamiento de las comunidades humanas o alteración significativa de sistema de vida o costumbres de grupos humanos y localización próxima a población protegida susceptible de ser afectada", incluye no solo a la recurrente sino que a todos los integrantes de grupo humano indígena, quedando con ello, desvirtuada cualquier tipo de discriminación arbitraria.

Agrega que la calidad de indígena constituye una característica que es considerada en el marco de la evaluación de impacto ambiental de los proyectos y, en particular, en el proceso de evaluación de impacto ambiental del proyecto minero el Morro, indica que esta característica implica, por un lado, que el titular deberá considerarla en toda la revaluación del medio humano por los impactos que respecto de su proyecto se deriven y, en segundo lugar, deberá ser especialmente considerada al proponer medidas de mitigación, compensación o reparación para sus impactos significativos, y por otro lado, dicha calidad -indisputada en estos autos- marca el ámbito de aplicación de la audiencia específica que en el marco de la evaluación ambiental del proyecto deberá hacerse, con respecto al grupo humano indígena susceptible de ser impactado significativamente.

Por último, acerca del cuestionamiento de los actos impugnados, por desconocer los derechos participatorios establecidos en los articulos 6, 7, 15 y 16 del convenio 169 de la OIT, señala la recurrida que se ha dado y dará pleno y total cumplimiento a lo resuelto por las Cortes. Hace presente que del considerando undécimo de la sentencia dictada en la causa rol N° 618-2011, de la Iltma. Corte de Apelaciones de Antofagasta, se deduce que se debe realizar una audiencia específica y en la especie, en el marco del nuevo procedimiento evaluatorio, dicha audiencia, en cuanto a su contenido y forma, contará con la participación del grupo humano indígena que pueda ser afectado significativamente por las actividades del proyecto.

Agrega que la mencionada audiencia específica tiene entre sus objetivos entregar al grupo humano indígena una información clara y cabal sobre los impactos del proyecto, debiendo el titular del proyecto, de manera previa a dicha audiencia, aportar a la Comisión de Evaluación dicha información, la que puede ser complementada o ampliada, durante el proceso de evaluación.

Luego de reiterar que los actos recurridos son dos actos de mero trámite, en donde el primero, reabrió el proceso de evaluación ambiental del proyecto minero El Morro, y el segundo, ordenó al titular, salvar las falencias de la información que originalmente proporcionó en el marco de la evaluación ambiental del proyecto, enviándosele un documento denominado ICSARA, el que deberá ser respondido mediante un documento denominado ADENDA, añade que una vez que la autoridad solicitante cuente con la información requerida, se iniciará el periodo de audiencia específica para dar cumplimiento a lo ordenado por los fallos aludidos.

Es así –continúa- que el Estudio, primero deberá darles cobertura y luego en base a lo informado en el Adenda se dispondrá de los antecedentes previos y primarios para dar inicio al mencionado proceso, a fin de lograr la evaluación ambiental correcta que es lo que la Autoridad pretende.

Como conclusiones finales, refiere que lo pretendido por la recurrente es obtener la interpretación de los fallos emitidos por la Corte de Apelaciones de Antofagasta y la Excma. Corte Suprema, respectivamente, por estimar los recurrentes que lo allí resuelto, no se recogería en los actos administrativos dictados por la recurrida. También se asume por la actora que se desconoce la calidad de indígenas de los recurrentes, apreciación que estima errada y una materia zanjada. La interpretación sobre el alcance y sentido de los actos recurridos, que hace la parte accionante, supone una actuación de mala fe de su parte y un propósito restrictivo en el cumplimiento de los fallos de las Cortes, lo que estaría plasmado en el ICSARA N° 5, dice que en nada se acerca al contenido de los actos dictados por esa Autoridad. Finalmente, descarta absolutamente la interpretación dada por la recurrente a los actos recurridos, atribuyéndole a la Autoridad-Regional Ambiental un actuar ilegal y arbitrario, no pudiendo, configurarse una amenaza, privación o perturbación al legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales aludidas, por lo que la acción incoada no puede prosperar.

Por último, se ha hecho parte también la Sociedad Contractual Minera El Morro, titular del proyecto, peticionando igualmente el rechazo del recurso, fundado en que: a) el recurso deducido es meramente especulativo, en cuanto atribuye a los actos recurridos efectos que no son susceptibles de generar y, a su autor, intenciones que no pueden razonablemente colegirse del tenor de los actos impugnados; b) No existe afectación del derecho de propiedad o de los derechos colectivos de la Comunidad Agrícola Diaguita Los Huascoaltinos, ni infracción a su auto identificación; c) No existe la pretendida infracción a derechos participatorios de consulta previa, consentimiento expresado libremente y derecho a establecer sus prioridades en materia de desarrollo; y d) Incumplimiento de los demás requisitos propios del recurso de protección y ausencia de privación, perturbación o amenaza de garantías constitucionales.

CONSIDERANDO:

1°) Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se numeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deban tomar ante un acto u omisión arbitraria o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

2°) Que atendida la especial naturaleza del recurso de protección, para que pueda prosperar es indispensable que quien lo intente acredite la existencia de un derecho actual que le favorezca, que esté claramente establecido y determinado y que corresponda a uno de aquéllos a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

3°) Que igualmente es sabido que para que el recurso de protección sea acogido, es necesario que los hechos en que se hace consistir la arbitrariedad o ilegalidad, estén comprobados y que con estos hechos se haya sufrido perturbación, privación o amenaza en el ejercicio legítimo de las garantías y derechos que la Constitución asegura y, que son los enumerados taxativamente en el artículo 20 de este cuerpo legal.

4°) Que en la especie, conforme se ha reseñado latamente en lo expositivo de este fallo, el recurrente hace consistir la ilegalidad y arbitrariedad de los actos administrativos que impugna en que ellos, en síntesis, no se ajustarían, sino más bien, se apartarían de lo resuelto por la Iltma. Corte de Apelaciones de Antofagasta y la Excma. Corte Suprema, en los fallos de primera y segunda instancia, de diecisiete de febrero y veintisiete de abril del año en curso, respectivamente, recaídos en los autos sobre recurso de protección -roles 681-2011 de la Iltma. Corte de Apelaciones de Antofagasta y 2211-2012de la Excma. Corte Suprema- interpuesto por la misma Comunidad Agrícola Los Huasco Altinos, en contra de la Comisión de Evaluación III Región de Atacama, con motivo de la RCA 49/2011. Dicha inobservancia se resume en que a través de las referidas actuaciones, la autoridad ambiental vulneraría el derecho de propiedad de los miembros de la Comunidad Agrícola Los Huasco Altinos y de la Comunidad misma, a quien excluye del procedimiento, no obstante ser la titular del dominio del predio común denominado Estancia de los Huasco Altinos. Asimismo, se introduciría una exigencia no contemplada en los referidos fallos, cual es la acreditación de la condición de indígenas de los miembros de la Comunidad que hayan de ser efectivamente impactados por el proyecto, considerados individualmente, lo que sumado a la omisión de la consulta, prevista en el Convenio 169 de la OIT, importa vulneración de la garantía de igualdad ante la ley e infracción de las normas que regulan la actividad económica a las que debe someterse el titular del proyecto .

5°) Que sin embargo, y haciendo abstracción de los términos empleados por el recurrente en su libelo, al imputar a la autoridad recurrida, sin mayor precisión, intenciones reñidas con la licitud y buena fe, usando de expresiones que no se compadecen o son propias de una acción de amparo de derechos fundamentales, es lo cierto que, a diferencia de lo sostenido por aquella parte, tanto la Comisión de Evaluación Ambiental de la III Región de Atacama, en su informe de fojas 92, como la titular del proyecto, sociedad Contractual Minera El Morro, en su escrito de fojas 115, han sido categóricos en afirmar que, para los efectos de la evaluación ambiental del citado proyecto, jamás han desconocido el derecho de propiedad de la Comunidad recurrente, ni el de todos sus miembros, como tampoco su pertenencia a la etnia diaguita, sin ningún tipo de discriminación, lo que igualmente reiteraron en sus alegatos los abogados que representaron sus intereses en estrados, cobrando particular relevancia a este respecto lo expresado por el señor abogado de la titular del proyecto en cuestión, en cuanto refirió que su parte no discutirá jamás, en lo que son los lineamientos de base del mismo, la calidad de comunidad indígena invocada por los recurrentes, así como la de cada uno de los individuos que la conforman, sea que ello haya tenido lugar por reconocimiento legal o simplemente por autodeterminación. Asimismo, en lo tocante a la obligación de consulta y participación impuesta por el Convenio 169, han explicado la oportunidad en que dicha diligencia se llevará a cabo, en todo caso previo a la dictación de la resolución terminal que se pronuncia, esto es, la nueva Resolución de Calificación Ambiental, todo lo cual no contraviene los fallos que la recurrente invoca ni la legalidad vigente, es decir, no se divisa la existencia de controversia en relación a los puntos indicados y desde igual perspectiva, vulneración alguna de las garantías presuntamente amagados, lo que conduce a la desestimación del presente arbitrio.

6°) Que por otro lado, tampoco puede perderse de vista que las actuaciones impugnadas constituyen meros actos trámites –que no son los únicos-, inmersos en el procedimiento de Evaluación de Calificación Ambiental, del cual el ICSARA 5 no reviste más que la calidad de un acto administrativo preparatorio sin aptitud para causar agravio por sí mismo y no corresponde a aquellos actos terminales, que por lo mismo carece de idoneidad para afectar garantía constitucional alguna, lo que igualmente impide acoger el recurso de autos.

Por estas consideraciones y lo previsto en el artículo 20 de la Carta Fundamental y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE DECLARA SIN LUGAR el recurso de protección deducido por nombre reservado, agricultor, indígena diaguita, por sí y en representación de la Comunidad Agrícola Los Huasco Altinos.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro señor Pablo Bernardo Krumm de Almozara.

N°Civil-250-2012.