nombre reservado con CARABINEROS DE CHILE

C.A. de Copiapó.

Copiapó, veinte de octubre de dos mil veintiuno.

VISTOS:

A folio 1, con fecha 10 de febrero del año en curso comparece el abogado don Paulo César Pérez Villablanca, en representación de don nombre reservado, ex carabinero, ambos domiciliados en domicilio reservado; e interpone acción de protección en contra de la Prefectura de Carabineros de Atacama, representada legalmente por el Prefecto Teniente Coronel, don nombre reservado, domiciliados en domicilio reservado, de 4 de enero de 2021, que le aplicó la medida disciplinaria de baja por conducta mala, con efectos inmediatos; acto que califica como arbitrario e ilegal y además conculcatorio de sus derechos a la vida e integridad física y psíquica, de igualdad ante la ley, a un debido proceso y de propiedad, de los numerales 1, 2, 3 y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, conforme a los siguientes antecedentes resumidos.

En primer lugar, señala que el recurrente, mientras era Cabo Segundo de Carabineros, perteneciente a la dotación de la Tenencia de Freirina, de la Subcomisaría Huasco, de la Tercera Comisaría de Vallenar, fue objeto de una investigación administrativa ordenada mediante N.C.U. N° 102136921, de 14 de septiembre de 2019; en virtud de una denuncia formulada por el carabinero don nombre reservado, amigo suyo y perteneciente a la misma dotación. En dicha denuncia el señor nombre reservado acusó al recurrente de haberle sustraído, durante la madrugada del 13 de septiembre de 2019 y mientras dormía, una tarjeta de débito. Al efecto menciona que el recurrente efectivamente tomó la tarjeta y dado que conocía la clave por habérsela proporcionado el propio afectado, concurrió a un cajero automático para girar la suma de $100.000, con el objetivo de depositar dicho dinero a su madre, para resolver un problema familiar urgente. Luego sostiene que el recurrente informó lo sucedido a su compañero a las 08:00 horas, mediante un mensaje de texto, pidiéndole disculpas y devolviéndole el dinero mediante una transferencia electrónica que efectuó esa misma mañana. Sin embargo, el señor nombre reservado no aceptó las disculpas, denunciando el hecho a la institución.

Lo anterior motivó la dictación de la Resolución Exenta N° 32, de 14 de enero de 2020, que ordenó la respectiva investigación administrativa, aplicándose desde ya al recurrente su licenciamiento de las filas de la institución por "razones de ética profesional", con efectos inmediatos, de acuerdo al artículo 127 bis, letra f), del Reglamento de Selección y Ascenso del Personal de Carabineros N° 8, en relación con el artículo 35, N° 4, letra c), del Reglamento de Disciplina de Carabineros de Chile, N° 11, informándosele que tenía cinco días para apelar ante el Jefe de Zona. Al efecto aclara que dicha resolución dispuso que el licenciamiento debía producirse a contar de las 00:00 horas del 17 de enero de 2020, momento a partir del cual el recurrente fue desvinculado de la institución.

Posteriormente refiere que su recurso de apelación fue desestimado mediante Resolución Exenta N° 32, del Jefe de Zona General de Carabineros, don nombre reservado, de 31 de enero de 2020. Así, mediante Resolución N° 2, de 20 de abril de 2020, se declaró a firme la medida expulsiva y mediante D/E N.C.U. 113582671, de igual fecha se remitieron los antecedentes al Departamento P.N.I. P.2, para continuar su tramitación reglamentaria. Sin embargo, por oficio N° 34, de 31 de julio de 2020 se informó que la medida no se encontraba terminada, por presentar vicios de legalidad, toda vez, que no se había otorgado en forma correcta las instancias de impugnación a que tenía derecho el recurrente, ya que el recurso de jerárquico se debía presentar ante el Jefe de Zona y el recurso de apelación se debía presentar ante el General Director de Carabineros. Además, señaló que el procedimiento de desvinculación forzoso aplicado se encontraba en desuso, dado que el fundamento previsto en el artículo 127 bis del Reglamento de Selección y Ascenso del Personal de Carabineros N° 8 dejó de tener sentido práctico a partir de 1981, ya que con posterioridad el personal de los grados de carabinero, Cabos Segundo y Primero, comenzaron a ser calificados anualmente, evaluación de desempeño que permitía ponderar las circunstancias que cumplía la referida norma reglamentaria. Señaló también que correspondía aplicar la baja por Conducta Mala, con efectos inmediatos, prevista en el artículo 127 N° 4 letra a) del Reglamento de Selección y Ascenso del Personal de Carabineros N° 8 y agregó finalmente que el órgano de control ha señalado que la baja por razones de ética profesional, si bien se encuentra vigente, la política institucional, en materias disciplinarias es aplicar el procedimiento de Baja por Conducta Mala, constituyendo lo obrado por la repartición y ratificado por la Jefatura de Zona una situación que se aparta de la práctica profesional con la particularidad, además, que había sido mal impuesta al no observarse el principio del debido proceso.

Refiere que a partir de lo descrito y mediante Resolución Exenta N° 356, del Jefe de Zona, don nombre reservado, de 24 de agosto de 2020, se dispuso invalidar las sanciones administrativas ejecutadas en la sustanciación del proceso disciplinario y cada uno de sus efectos, en lo que respecta a la Resolución Exenta N° 32 de 31 de enero de 2020 que confirmó el licenciamiento y la Resolución N° 2 de 20 de abril de 2020 que declaró a firme la medida expulsiva. Dicha resolución dispuso retrotraer y anular la tramitación desde fojas 101 en adelante, para que la Prefectura Atacama procediera a la invalidación de los actos administrativos correspondientes, agregando que el nuevo acto resolutivo debía ser evacuado por un mando no inhabilitado, cuestión que finalmente fue cumplida por medio de la Resolución Exenta N° 562, del Prefecto de Carabineros de Atacama, don nombre reservado, de 5 de octubre de 2020.

En dicho contexto, por Resolución Exenta N° 196, del Jefe de Departamento P.2, Coronel don nombre reservado, de 18 de noviembre de 2020, se dispuso rehabilitar al recurrente para pasar a Lista de Revista de Comisario, a contar de las 00:00 horas del 17 de enero de 2020, junto con el pago de todas las remuneraciones devengadas desde esa fecha. Sin embargo, unos meses después y por la Resolución Exenta N° 2, del Prefecto de Carabineros de Atacama, Teniente Coronel don nombre reservado, de 4 de enero de 2021, y que le fue notificada el 11 de enero de 2021, se ordenó aplicarle nuevamente la medida disciplinaria consistente en la baja por conducta mala, con efectos inmediatos, de conformidad al artículo 127 bis, letra f), del Reglamento de Selección y Ascenso del Personal de Carabineros N° 8, en relación con el artículo 35, N° 4, letra c), del Reglamento de Disciplina de Carabineros de Chile N° 11, haciéndose presente que la nota de conducta sería fijada al término del sumario administrativo, en conformidad al artículo 127, N° 4, inciso quinto, en concordancia con el artículo 128, ambos del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros N° 8; y dejándose constancia también que la baja por conducta mala, con efectos inmediatos, tenía el carácter de condicional y que se encontraba sujeta al resultado final del sumario, en el cual el recurrente tendrá derecho a ejercer los correspondientes medios de impugnación a partir de la notificación de la vista fiscal, en la forma y plazos que regula el Reglamento de Sumarios Administrativos N° 15. Por último, se señaló además que si llega aplicar una sanción que no importe su baja, será reintegrado a la institución; y que a contar de la medida expulsiva, dejará de recibir sus remuneraciones.

A partir de lo anterior, aduce que a través de esta última resolución se le volvió a aplicar la medida disciplinaria de expulsión, por hechos que ya habían sido objeto de una sanción anterior de expulsión, lo que vulnera unos de los aspectos más importantes del debido proceso, esto es, el principio del non bis in idem, en virtud del cual nadie puede ser juzgado dos veces por unos mismos hechos, obrando la institución, en consecuencia, de manera ilegal y arbitraria.

En este sentido argumenta que el principio del non bis in idem, es plenamente aplicable al Derecho Administrativo Sancionador, pues se busca impedir que el Estado realice una persecución abusiva. Agrega que este principio tiene un carácter material, que impide imponer a un sujeto un doble castigo por un mismo hecho y fundamento, proscripción de punición múltiple y también uno de orden procesal, que prohíbe someter a más de un proceso a un mismo sujeto por los mismos hechos y fundamento, tras una decisión judicial firme, sea o no condenatoria, efecto negativo de la cosa juzgada. En dicho sentido cita diversas sentencias del Tribunal Constitucional que así lo ha declarado en Roles 2.045, 2.236, 2.108, 2.236, 2.045, 2.402, 2.403, 2.254, al igual que la Contraloría General de la República en sus dictámenes N° 14.571, de 2005; N° 41.736, de 2004; N° 59.866, de 2009; N° 12.901 y N° 42.499, de 2011; N° 5.468, de 2012; N° 37.921, de 2013; y N° 51.672, de 2014.

Más adelante aduce que en materia de Derecho Administrativo Sancionador, el principio prohíbe la tramitación de dos procedimientos sucesivos, sea que el primero haya concluido determinando o no la responsabilidad del infractor, agregando que dicha duplicidad conlleva una reiteración en el ejercicio del ius puniendi y una afectación a la seguridad jurídica. Así, afirma que la Administración ya tuvo la oportunidad de perseguir las respectivas responsabilidades, siendo irrelevante para estos efectos el resultado final de su gestión; de manera que lo más acertado sería aplicar en el segundo procedimiento el sobreseimiento dada la existencia de una sanción previa. En este sentido, indica que la Corte de Apelaciones de Santiago, en la causa Rol N° 9.729-2002, señaló que, si unos mismos hechos ya han sido investigados por un órgano administrativo, un segundo órgano público no podría conocer posteriormente de los mismos hechos en un nuevo procedimiento administrativo, puesto que carecería de competencia para tal efecto. Tampoco se podría tramitar un nuevo procedimiento sancionador cuando en el primero se ha producido el archivo de las actuaciones por la inactividad en el mismo, esto es, cuando la Administración no ha resuelto en el plazo que tiene para ello (caducidad, archivo o decaimiento).

Por otra parte, cita también un fallo de la Excelentísima Corte Suprema, dictado en causa Rol 58.862-2016, que declaró que "... como ya lo ha resuelto en reiterados pronunciamientos este mismo tribunal, una actuación como la denunciada en el recurso que constituye otro castigo por unos mismos hechos vulnera el principio del "non bis in idem", con arreglo al cual nadie puede ser objeto de sanción dos veces por un mismo hecho, pues en definitiva ello importaría dar cabida a una manifiesta desproporción entre la falta y su castigo, determinación que no es compatible con un elemental sentido de justicia -como se ha establecido, entre otros, en autos rol N° 1068-2008, de esta Corte-. Como consecuencia de lo desarrollado, la negativa de Carabineros de Chile de reincorporar al actor a las filas de la institución constituye una actuación ilegal y arbitraria, vulnerando la garantía constitucional establecida en el N° 2 del artículo 19 de la Carta Fundamental, toda vez que se le sanciona doblemente por un hecho en circunstancias que a otras personas ello no les ha sido aplicable cuando se han encontrado en una situación similar a la del recurrente".

En cuanto a las garantías que estima vulneradas, menciona en primer término el derecho a la vida e integridad física y psíquica, pues el recurrente se ha visto privado de contar con su empleo y la remuneración a que tenía derecho a percibir, lo que le ha provocado inseguridad e intranquilidad personal. En segundo lugar, indica el derecho de igualdad ante la ley, pues al haber sido sancionado dos veces por los mismos hechos, la institución incurrió en su perjuicio, en un trato desigual y discriminatorio, en relación con todos los demás funcionarios públicos que tienen derecho a ser juzgados mediante un procedimiento único, legal y justo. En tercer término, refiere su derecho a un debido proceso, específicamente su derecho a no ser juzgado y sancionado dos veces por los mismos hechos. Por último, señala su derecho de propiedad, pues se le ha privado de su derecho a percibir las remuneraciones por su cargo y a desempeñar el mismo.

Por todo lo anterior, solicita que se acoja la presente acción de protección, dejándose sin efecto la medida disciplinaria de baja por mala conducta dispuesta por la Prefectura de Carabineros de Atacama, mediante la Resolución Exenta N° 2, de 4 de enero de 2021 y ordenando su reintegro inmediato a la institución, absteniéndose esta última de iniciar otro proceso sancionatorio por los mismos hechos; y pagando todas sus remuneraciones y demás derechos laborales devengados desde su segunda desvinculación, ocurrida el 11 de enero de 2021; sin perjuicio de las demás medidas que esta Ilustrísima Corte estime necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, con expresa condena en costas.

Que el recurrente acompañó a su acción los siguientes documentos:

1) Copia de informe investigativo de Carabineros de Chile.

2) Copia de Resolución Exenta N° 32, de 14 de enero de 2020.

3) Copia de Resolución Exenta N° 32, de 31 de enero de 2020.

4) Copia de Resolución Exenta N° 356, de 24 de agosto de 2020.

5) Copia de Resolución Exenta N° 2, de fecha 4 de enero de 2021.

6) Copia de Constancia de notificación de Resolución Exenta N° 2, de 11 de enero de 2021.

A folio 14 con fecha cinco de marzo del año en curso, la institución recurrida evacuó el informe que le fue requerido, solicitando el rechazo de la acción de autos, con costas. Al efecto y luego de señalar los hechos en que se funda el procedimiento disciplinario seguido en contra del recurrente, así como también su tramitación, en un sentido similar al señalado por este último en su libelo, detallando tanto la medida originalmente impuesta, como su posterior invalidación, hasta llegar a la Resolución Exenta N° 2, de 4 de enero de 2021, de la Prefectura Atacama N°5, que dispuso aplicar al recurrente, la baja por conducta mala, con efectos inmediatos, de conformidad al artículo 127, N° 4, letra a), del Reglamento de Selección y Ascenso del Personal de Carabineros, N° 8, en relación al artículo 25 N° 9 y 35 N° 4 letra c), del Reglamento de Disciplina de Carabineros de Chile, N° 11, y por error de trascripción, se señaló el artículo 127 letra f), del Reglamento de Selección y Ascenso del Personal de Carabineros N° 8. En conformidad a lo anterior, se dictó una resolución rectificatoria de la citada resolución, a través de la Resolución Exenta N° 117, de 25 de febrero de 2021, que fue debidamente notificada al recurrente. Añade que se informó al recurrente en la resolución impugnada que la nota de conducta sería fijada al término del sumario administrativo que se instruirá al efecto, dejándose expresa constancia que la medida tenía el carácter de condicional y que se encontraba sujeta al resultado final del sumario administrativo.

Posteriormente, refiere que a través de la Orden N° 1.501/1, de 19 de enero de 2021, se dispuso instruir el sumario administrativo, a fin de establecer fehacientemente la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos denunciados, cuyo proceso sumarial no está concluido a la fecha, manteniéndose en resguardo el derecho del recurrente de ejercitar los recursos procesales que estime pertinentes en el aludido sumario administrativo.

Luego, expresa que la medida expulsiva que afecta al recurrente se encuentra sustentada en el marco normativo que establece el artículo 127 N° 4, letra a), e inciso quinto del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros de Chile, N° 8, que refiere, en resumen, que la baja por conducta mala con efectos inmediatos se origina por la lesión grave a la disciplina, a la moral o al prestigio institucional debido a la naturaleza de la falta que dio origen a un sumario administrativo, de manera tal, que la permanencia del funcionario no conviene al servicio de la Institución; tal como ocurrió en la especie.

En cuanto a la supuesta vulneración del principio conocido como non bis in idem, argumenta que dicha alegación del recurrente resulta errada, pues la medida original de licenciamiento por razones de ética profesional y que comenzó a regir a las 00:00 horas de 17 de enero de 2020, fue dejada sin efecto, retrotrayéndose la pieza administrativa, justamente a fin de resguardar el principio del debido proceso. Por lo anterior, estima que al haberse dejado sin efecto la señalada medida disciplinaria, no puede ser considerada ahora como una sanción, máxime cuando el funcionario fue rehabilitado, para pasar a Lista de Revista de Comisario, a contar de las 00.00 horas del 17 de enero de 2020, disponiéndose además el pago de todas las remuneraciones devengadas desde tal fecha.

Así, destaca que no se ha vulnerado el principio del non bis in idem, debiéndose considerar además que la medida de autos tiene un carácter condicional, acorde al articulado correspondiente, con el fin de garantizarle un debido proceso administrativo, situación que no acontecía con la anterior medida disciplinaria que fue dejada sin efecto.

Posteriormente, aduce que la solicitud del recurrente, en orden a poner término a la retención del pago de sus remuneraciones y que se le restituyan las mismas, no resulta procedente, por cuanto la remuneración constituye una retribución por el trabajo que todo dependiente recibe por su desempeño efectivo, de manera tal que habiéndose dispuesto su desvinculación inmediata, no se encuentran prestando servicio alguno a la institución. Así, argumenta que, de lo contrario, existiría un enriquecimiento sin causa para ellos y un perjuicio patrimonial para el Fisco de Chile. Asimismo, describe que estas consideraciones se encuentran ratificadas por múltiples Dictámenes de la Contraloría General de la República que son además obligatorios para Carabineros de Chile, citando al efectos los Dictámenes números 53.449 y 60.053 de 2009, 20.513 de 2011 y 26.406 de 2012.

Por otra parte, destaca que conforme al inciso primero del artículo 33 de la Ley 18.961, las remuneraciones que perciben los funcionarios de Carabineros de Chile constituyen una “retribución” a “sus servicios”, por lo que, el cese de sus funciones o desvinculación conlleve también el cese del derecho a percibir las rentas del empleo, cuestión también expresamente ratificada por la Contraloría General de la República en los Dictámenes N° 16.551 de 2017, 16.551 de 2017, 34.741 de 2017, 35.482 de 2017, 17.571 de 2018, 18.114 de 2018, 20.316 de 2018, y 10.990 de 2019.

Luego, sostiene que los procesos sumariales en Carabineros como el de autos que significó la baja o eliminación del recurrente, se encuentran debidamente normados en el Reglamento de Sumarios Administrativos de Carabineros de Chile, N° 15, D.S. N° 118 de 07.04.1982, modificado mediante D.S. N° 1.592, de 15.09.2014, y en la especie, se han observado todas las ritualidades del procedimiento administrativo institucional vigente.

Sin perjuicio de lo anterior, destaca que la decisión recurrida en autos, no obsta a que el proceso sumarial seguido en contra del recurrente pueda finalizar con una decisión absolutoria o con una medida disciplinaria menos gravosa, lo que conllevaría su restitución a las filas de la institución y consecuentemente el reintegro de sus remuneraciones, desde la fecha de su desvinculación y en forma retroactiva, si procediera; por lo que en caso alguno concurre una vulneración del derecho de propiedad consagrada en el artículo 19 N° 24, de la Carta Fundamental.

Seguidamente, expresa que este razonamiento ha sido recogido por los tribunales superiores de justicia, citando en primer término el fallo pronunciado por la Excelentísima Corte Suprema, con fecha 11 de julio de 2019, bajo el Rol 5.446-2019, cuyo considerando sexto razona que: "La remuneración constituye la retribución por el trabajo que toda persona recibe por su desempeño efectivo, y así lo dispone el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Institución (…) Por tanto, si como consecuencia de un procedimiento disciplinario, como sucede en la especie, se produce la desvinculación inmediata de funciones, la lógica consecuencia de ello, es que dicho pago sea suspendido, pues la labor a remunerar ya no se realiza". Luego, cita en un sentido similar la sentencia pronunciada por el Máximo Tribunal bajo el Rol 37.667-2015, como diversos fallos pronunciados por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Antofagasta, bajo el Rol 15.219-2018, por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción, bajo los Roles 9.949-2019 y 676-2020; por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, bajo el Rol 80.745-2019; y por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de San Miguel, bajo el Rol 15073- 2019.

De igual manera, cita y transcribe la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, a través de los Dictámenes N° 16.551 de 2017, 18.114 de 2018; 34.741 de 2017, 35.482 de 2017; 17.571 de 2018; 20.316 de 2018 y 10.990 de 2019.

De esta manera, niega que Carabineros de Chile haya incurrido en alguna actuación arbitraria o ilegal, y más aún que haya vulnerado algún derecho constitucional del recurrente, pues ha ceñido su actuar a las normativa institucional y conforme a la nutrida jurisprudencia judicial y administrativa ya indicada; sin perjuicio de lo cual estima que la materia de la acción de autos, excede los márgenes del recurso de protección, pues éste carece de un carácter declarativo, según reiterada y uniforme jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia. Sobre el punto estima que, como ya se ha referido, se está muy lejos de estar frente a un derecho indubitado del recurrente y que, por lo mismo, la acción de protección no es la vía para perseguir el pago retroactivo de las remuneraciones, tal y como fue declarado por la Excelentísima Corte Suprema, en causa Rol 22.244-2015 y en causa Rol 969-2018.

Por todo lo anterior, finaliza solicitando el rechazo de las acciones de protección de autos.

Que, el recurrido acompañó a su acción los siguientes documentos:

1) Copia digitalizada del Sumario Administrativo, de la Prefectura Atacama.

2) Copia de dictámenes de la Contraloría General de la República.

Con fecha 18 de marzo de 2021 se llevó a efecto la vista de la causa, alegando en estrados el abogado de la parte reclamante, don Paulo César Pérez Villablanca y por la parte reclamada, el abogado don Edward Alberth Monares Tapia Con esa fecha, la causa quedó en estudio, en tanto el 24 de abril de 2021 pasó a estado de acuerdo ante los Ministros don Juan Antonio Poblete Méndez, don Pablo Krumm de Almozara y don Rodrigo Cid Mora, designándose como redactor al Ministro don Juan Antonio Poblete.

Con fecha 07 de septiembre de 2021, se dictó resolución del siguiente tenor: VISTOS: Atendido el largo tiempo transcurrido desde que se procediera a la vista y acuerdo de la presente causa, a lo que se suma la suspensión de funciones por dos meses de quien fuera designado para la redacción del fallo, Ministro don Juan Antonio Poblete Méndez, la prolongada ausencia por diferentes motivos del Ministro señor Pablo Krumm de Almozara, no vislumbrándose en lo inmediato otro remedio procesal más eficaz, con la única finalidad de no continuar afectando el derecho de las partes y según lo acordado en Pleno Extraordinario N° 161-2021 de seis de septiembre último, SE INVALIDA la vista de la causa, de fecha 18 de marzo de 2021, reponiéndose el procedimiento al estado proceder nuevamente a su colocación en tabla, lo que se hará con preferencia.

Con fecha 24 de septiembre de 2021 se verifica la nueva vista de la causa, alegando en estrados, compareciendo por la parte recurrente, el señor abogado don Paulo Pérez Villablanca; mientras que por la recurrida, lo hizo el señor abogado don Edward Monares. Con lo anterior, la causa quedó en estudio conforme lo faculta el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales, para posteriormente, quedar en acuerdo.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección está establecido a favor de aquel que por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufre privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de algunos de los derechos o garantías constitucionales a que se refiere el artículo 20 de la Carta Fundamental, por lo cual el afectado puede, en tal caso recurrir a la Corte de Apelaciones a fin de que se adopte de inmediato las providencias que fuere necesario para reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al derecho que se reclama.

SEGUNDO: Que, a su vez, se debe tener en consideración que el recurso de protección como acción cautelar de urgencia, carece de las garantías procesales de un juicio declarativo de lato conocimiento, razón por la que sólo ampara derechos no controvertidos o indubitados, respecto de los cuales conste la existencia de una afectación o vulneración a su respecto, como asimismo, la persona del autor de éstos últimos.

TERCERO: Que, el recurrente basa sus alegaciones en que el sumario administrativo en que fue dado de baja, fue posteriormente invalidado y se instruyó un nuevo sumario administrativo, sobre los mismos hechos, lo que habría vulnerado el Principio de Non bis in Idem, afirmando que ha sido juzgado dos veces por el mismo hecho y advirtiendo que en la actualidad dicho sumario se encuentra pendiente en su resolución, por recursos jerárquicos interpuestos en sede administrativa por el recurrente, por lo que es posible colegir que el proceso disciplinario seguido en su contra, no ha culminado en su destitución, al existir recurso pendientes y no tratarse de un acto terminal. .

Que, respecto de la vulneración del principio Non Bis in ídem, no se aprecia ésta, pues en la especie, como se ha referido por ambas partes en sus libelos, existió un procedimiento sumarial, el cual fue invalidado por Resolución Exenta N° 356, del Jefe de Zona, don nombre reservado, de 24 de agosto de 2020 que dispuso retrotraer y anular el sumario desde fojas ciento uno en adelante y que conllevó a dejar sin efecto la resolución sancionatoria y a reintegrar al recurrido a su funciones y recibir las remuneraciones correspondientes al período en que el sumario anulado produjo sus efectos. Esta resolución 356 antes citada, no fue objeto de recursos por el recurrente y ella motivó la continuación del sumario, el que se desarrolló en sus etapas y culminó con una Resolución que presenta en la actualidad recursos pendientes; por lo que en la especie no nos encontramos frente a un mismo hecho sancionado dos veces, toda vez que el sumario, se encuentra en tramitación en que el propio recurrente ha hecho valer recursos jerárquicos.

Sin perjuicio de lo anterior, resulta conveniente establecer el ámbito de aplicación de este principio aceptado por nuestro ordenamiento jurídico, en que la doctrina ha señalado: “La consideración anterior, sin embargo, no basta para dar cuenta del cabal alcance que doctrinalmente se atribuye al principio ne bis in idem en sentido sustantivo. Pues la prohibición de sanción múltiple por un mismo hecho no se encuentra restringida al caso hipotético de que un tribunal pudiera imponer dos veces la pena legalmente prevista para el autor de u hecho delictivo determinado, lo cual, como instancia de incorrecta aplicación del derecho, constituiría ya un error aritmético (y en tal medida, un error lógico). El núcleo de significación práctica del principio como estándar sustantivo concierne, más bien, aquellas situaciones en que el hecho objeto del juzgamiento puede satisfacer dos o más descripciones de formas de comportamiento delictivo, en términos de lo que se conoce como un concurso de delitos. Y ante tales situaciones, el principio ne bis in idem se vuelve específicamente operativo al modo de una “prohibición de doble valoración” (Doppelverwertungsverbot), de manera tal que en la medida en que una misma circunstancia o aspecto del hecho (o de los hechos) objeto de juzgamiento tenga relevancia bajo más de una descripción, haya que reconocer el carácter “aparente” o impropio del respectivo concurso de delitos, para evitar así una contravención de la prohibición de punición múltiple por un mismo hecho.

En esta dimensión como estándar sustantivo de adjudicación, orientado a la evitación de fundamentar o agravar una sanción por un mismo hecho, el principio ne bis in idem no representa más que una concreción de la prohibición de exceso que se deriva del principio (general) de proporcionalidad: considerar dos veces un mismo hecho –o más exactamente, la misma propiedad de un hecho–para fundamentar o agravar la sanción a ser impuesta sobre una persona constituye una contravención de esa prohibición de exceso. Lo fundamental es que, desde este punto de vista, el principio ne bis in idem representa un estándar vinculante para el adjudicador, pero no sin más, al menos directamente, para el legislador. Esto, porque la premisa metodológica que subyace a la aplicación del principio, en su modalidad de prohibición de doble valoración, consiste en la necesidad de evitar las consecuencias de una eventual redundancia legislativa circunstancial, asociada a la superposición de los supuestos de hecho de dos o más normas de sanción en relación con un mismo objeto de subsunción. Esto es precisamente lo que se constata cada vez que se afirma un concurso impropio o aparente de delitos, que da lugar a la exclusión de la aplicación de las consecuencias que normalmente estarían asociadas a un auténtico concurso (real o ideal) de delitos.” (El Principio Ne bis in ídem en el Derecho Penal Chileno, nombre reservado – Revista de Estudios de la Justicia – N° 15– Año 2011 pág.142. )

CUARTO: Que, en relación a esta materia, nuestra jurisprudencia ha resuelto: “8°.- Que, no está demás decir, que el acto por el cual se recurre no es sino el que deriva del ejercicio de la potestad disciplinaria de que goza la autoridad policial, la que está jurídicamente habilitada para adoptar la decisión que motiva el recurso, y la misma, según se lee de su texto, aparece suficientemente fundada en los términos requeridos por dicha norma, por lo que malamente podría conculcar los derechos fundamentales señalados en el libelo, pues la resolución está condicionada, como recién se dijo, al resultado del proceso administrativo ya iniciado, en el que se oirá a los recurrentes, se les permitirá rendir la prueba que estimen pertinente y usar todos los componentes del debido proceso en apoyo de su defensa, entre ellos, eventualmente impugnar o cuestionar la designación del investigador y de las autoridades llamadas a conocer el fondo del asunto. (Fallo ICA Rancagua rol 11422-2020 de 03.12.2020) y nuestra Excma. Corte Suprema al referir: “Que, por lo demás, y como ya se ha explicado, la resolución que dispone la baja de las filas de Carabineros está condicionada al resultado del proceso disciplinario, de manera que, si la sanción final aplicada no es la eliminación, el efecto inmediato de ello será ordenar la reincorporación a la Institución y el pago de las remuneraciones que debieron ser percibidas en el tiempo intermedio, neutralizándose la pérdida de tales remuneraciones durante la tramitación del sumario”. (CS rol 149.300-020 de 01.06.2021)

QUINTO: Que, además, la acción de protección busca constituir un medio excepcional y de urgencia para brindar un pronto amparo en el legítimo ejercicio de determinados derechos constitucionales, frente a actos u omisiones que ostensiblemente pueden ser catalogadas como arbitrarias o ilegales. Así, este arbitrio constitucional no puede ser ejercido como un sustituto de las demás vías previstas por el legislador para el resguardo de los derechos de las personas y menos aún como una instancia de revisión a posteriori, de la legalidad de todas las diligencias realizadas en un procedimiento administrativo, con prescindencia de las posibilidades de actuación que la propia ley franquea dentro de dicho proceso. De lo contrario, la acción de protección, más que un medio de tutela de derechos constitucionales, se transformaría en un verdadero incentivo perverso para declinar el ejercicio de los recursos e incidencias propias del procedimiento administrativo y que permitiría reclamar todo ello, en esta sede constitucional, si el resultado de dicho procedimiento termina siendo adverso.

En este sentido, cabe advertir que si bien el recurrente ha denunciado en autos defectos en la sustanciación del proceso disciplinario seguido en su contra, no se debe olvidar que los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad de acuerdo a lo prescrito en el inciso final del artículo 3 de la Ley N° 19.880, de manera que no basta con invocar ahora, pretendidos defectos en el procedimiento sumarial, si en el curso de éste ello no fue reclamado de manera oportuna y en la forma que la propia ley prevé. En efecto el actual sumario es producto de la invalidación de oficio que realiza la recurrida por Resolución Exenta N° 356, del Jefe de Zona, don nombre reservado, de 24 de agosto de 2020, la cual no fue objeto de recursos ni reclamos por el recurrente, sino con posterioridad a su dictación, la Resolución N° 2, de fecha 4 de enero de 2021, en actual tramitación.

Por lo demás, los vicios que el recurrente reclama en autos, incluso de ser efectivos, no parecen estar revestidos de la entidad suficiente para llegar a constituir una ilegalidad o arbitrariedad vulneradora de derechos fundamentales, pues la propia ley, previendo que es posible incurrir en errores en el curso de un procedimiento, sea administrativo o judicial, ha puesto a disposición de los afectados diversas herramientas para subsanar esas situaciones.

SEXTO: Que el recurrente ha pretendido por medio de este arbitrio constitucional que esta Corte venga en resolver en un recurso de urgencia, el cual requiere que no existan derechos dubitados, controvertidos por la parte recurrida, como tampoco juicios o procesos pendientes de resolución entre las partes, lo que no acontece en este caso, ya que no existe una situación de urgencia que amerite un pronto remedio de los derechos supuestamente vulnerados, al no tratarse en la especie de un acto administrativo terminal, por cuanto el sumario administrativo que se cuestiona no se encuentra agotado.

En consecuencia, el recurso de protección hecho valer por la parte recurrente, carece de un aspecto esencial para ser acogido, cual es, la ausencia de derechos dubitados, por el contrario, como ha sido señalado aparece que el recurrente no ha demostrado ser titular de un derecho indiscutido y preexistente de aquellos cuyo imperio esta Corte debe proteger, conforme la acción de protección intentada, la cual no es la vía para declarar, constituir o extinguir derechos y solo opera cuando los derechos amagados son indiscutidos, cosa que no ocurre en la presente causa.

SEPTIMO: Relacionado con lo anterior, cabe descartar en la especie la vulneración de los derechos fundamentales que se ha denunciado por el recurrente en los numerales 1°, 2° 3° y 24° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de su persona, igualdad ante la ley, debido proceso y derecho de propiedad, pues tal como se ha expresado, el sumario administrativo vigente ha sido incoado por la recurrida en uso de facultades legales, además ha sido el propio recurrente quien no ha alegado oportunamente dentro del curso del procedimiento administrativo desarrollado en su contra, respecto de Resolución Exenta N° 356, de 24 de agosto de 2020 que invalidó parte del sumario administrativo y ordenó retrotraerlo hasta fojas ciento uno del mismo, dictándose actos administrativos posteriores que dispusieron la baja del recurrente, lo cual no constituye una separación ilegítima por no estar precedida de un procedimiento administrativo cabalmente tramitado, unido a lo anterior existen recursos interpuestos por el recurrente, cuya resolución se encuentra pendiente, de lo que se sigue, que el actor ha podido accionar, defenderse, contar con asesoría letrada, de lo que se excluye una vulneración a las garantías fundamentales invocadas.

OCTAVO: Que atendido el mérito de lo razonado en forma precedente y no resultando posible determinar la existencia de un acto arbitrario e ilegal, por estar pendiente una investigación o sumario administrativo sobre los hechos materia del presente arbitrio constitucional, ni constatando la vulneración de derechos fundamentales denunciada, esta Corte procederá a desestimar en todas sus partes el presente arbitrio, aunque eximiendo al recurrente de las costas de la acción, por haber tenido motivo plausible para formalizarla.

Por estas consideraciones, y teniendo, además, presente lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución, y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por don Paulo César Pérez Villablanca, en representación de don nombre reservado, en contra de la Prefectura de Carabineros de Atacama, representada legalmente por el Prefecto Teniente Coronel, don nombre reservado.

Regístrese y archívese en su oportunidad, si no se apelare.

Redacción de la abogada Integrante doña Verónica Ximena Álvarez Muñoz.

Rol Corte Protección N° 25-2021.