KOMATSU CHILE S.A con INSPECCIÓN PROVINCIAL DEL TRABAJO DE COPIAPÓ

C.A. de Copiapó En Copiapó, a veintidós de junio de dos mil veintidós.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

1°) Con fecha 28 de enero de 2022 comparece Marco Rosso Bacovic, abogado, RUT RUT reservado, en representación judicial de Komatsu Chile S.A, RUT RUT reservado, ambos con domicilio para estos efectos domicilio reservado, quien viene en deducir acción de protección en contra de la Inspección Provincial del Trabajo de Copiapó, representada por nombre reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado (ex INP), 2º Piso, Copiapó, por la grave afectación de los derechos constitucionales de su representada, cometidos a través de la decisión contenida en la Resolución de Multa N°8826/21/40 de 21 de octubre de 2021, comunicada mediante correo electrónico remitido el miércoles 29 de diciembre de 2021 a las 15:57 hrs. entendiéndose notificada el día 3 de enero de 2022, la cual ha conculcado gravemente la garantía constitucional de igualdad ante la ley, de propiedad y el derecho a desarrollar una actividad económica en las condiciones que mandata la Constitución Política.

Explica que la Inspección del Trabajo mediante la multa sanciona ilegal y arbitrariamente a su representada por cumplir las directrices emanadas de la autoridad sanitaria en razón de la pandemia mundial, por disponer y ejecutar la toma del examen PCR en tiempo de descanso, antes que el trabajador concernido en la resolución de multa haya ingresado a la faena para comenzar su turno de trabajo, de la misma forma en que ocurre con todos los trabajadores de la empresa fiscalizada.

Manifiesta que la Inspección del Trabajo por la vía de haber constatado una infracción al otorgamiento continuo del ciclo de descanso del trabajador, se inmiscuye en la esfera de atribuciones de la autoridad sanitaria quién es la única facultada y obligada por la ley para adoptar medidas que tiendan a evitar la propagación de la pandemia.

De esta forma no le es permitido a la Inspección del Trabajo contradecir las directrices entregadas por la autoridad sanitaria competente y menos sancionar a quienes obran en cumplimiento de las mismas.

Asimismo, el acto que se impugna es arbitrario porque carece de toda razonabilidad en el contexto actual y es desproporcionado, porque la empresa obró en la única forma en que le era posible actuar sin incurrir en una infracción sanitaria o de normativa laboral y sin poner en peligro la vida, integridad física y salud de los restantes trabajadores.

Señala que la Resolución de multa N° 8826/21/40 impuso a Komatsu una multa administrativa de 60 UTM, que dice: “No cumplimiento de las resoluciones 1238 del 12 de agosto de 2021 y 861 del 25 de junio de 2021, que autorizo un sistema excepcional de distribución de jornadas de trabajo y descanso, en los siguientes aspectos: no otorgar el ciclo de descanso de manera continua, teniendo que disponer de su tiempo para toma de muestra PCR en el día que le instruya el laboratorio a cargo según calendario, esta exigencia está instruida en el protocolo de seguridad sanitaria laboral Covid-19 numeral 3, donde indica la empresa mandante que para el reingreso de trabajadores con 7 días o más fuera de la faena deberá contar con PCR 72 horas de vigencia días hábiles, afectando al trabajador nombre reservado RUT: RUT reservado, quien se le instruye pasar por la ciudad de Serena a toma de examen el día 13 de septiembre de 2021, constatando con el registro de asistencia que corresponde a su ciclo de descanso correspondiente al periodo 8 a 14 de septiembre del 2021.”

Así, el enunciado de la infracción es: “8826/21/40 No cumplimiento de resolución fundada que autoriza sistema excepcional de distribución de jornadas de trabajo y descanso, teniéndose como norma infringida el artículo 38 inciso 7° del Código del Trabajo, y, como norma sancionadora, el artículo 506 del mismo cuerpo legal.”

Refiere que el acto impugnado se da en el marco de una pandemia sanitaria a nivel país y global que nos encontramos viviendo desde febrero del año 2020.

Señala que la crisis sanitaria provocada por el Covid-19 enseña que la detección temprana del contagio resulta indispensable para evitar la propagación y la evolución de la enfermedad.

Lo anterior resulta de suma importancia respecto de otros trabajadores que se desempeñan en Komatsu como respecto de la comunidad en general.

Manifiesta que los trabajadores de la empresa recurrente suman más de dos mil quinientos, quienes prestan servicios en diversas localidades a lo largo del país.

Indica que la industria minera es una actividad calificada como esencial dentro del contexto sanitario producido por la irrupción del virus Covid-19, de manera que las faenas mineras han continuado su operación con personal reducido y bajo estrictas medidas de prevención e higiene industrial que buscan impedir el contagio de la enfermedad en los centros de trabajo.

Señala que la Compañía Minera del Pacífico, a la que corresponde la faena Cerro Negro Norte, a través de su Gerencia de Seguridad y Salud Ocupacional implementó un protocolo de búsqueda activa de casos (BAC) en sus operaciones dentro de la tercera y cuarta región del país con el objetivo de contribuir al control de la pandemia en el ámbito laboral. El referido protocolo es implementado para el personal contratista, en virtud de la obligación de seguridad prevista para la empresa principal en el artículo 183 E del Código del Trabajo.

Añade que dicho protocolo surge en el marco del Oficio Ordinario N° 4613, del 23 de octubre de 2020 de la Subsecretaría de Salud Pública que envía la segunda versión del procedimiento de búsqueda activa de casos Covid-19 (BAC) en empresas que lo realizan con recursos propios, el cual tiene como antecedente la estrategia de testeo, trazabilidad y aislamiento definida por el Ministerio de Salud que permite la detección y aislamiento oportuno de casos positivos indeterminados para cortar la cadena de transmisión.

Señala que sobre la base del mandato de la autoridad sanitaria, el Protocolo Covid-19, anexo F de búsqueda activa de casos y testeo de Compañía Minera del Pacífico establece que antes de un reingreso de un trabajador en una jornada de 7X7, este debe contar con un PCR de una antigüedad máxima de 72 horas.

A partir de lo anterior, y en consideración, además, de las obligaciones de prevención que le son aplicables a mi representada conforme al artículo 184 del Código del Trabajo, se implementó por Komatsu un proceso de exámenes de testeo practicados en laboratorios especialmente autorizados para ello.

Explica que la relación laboral con nombre reservado, trabajador concernido en la resolución de multa impugnada, se encuentra plenamente vigente. Se inició por medio de contrato de trabajo de fecha 17 de abril de 2017, mediante el cual se convino la prestación de los servicios en el cargo de mecánico 2-A, en el yacimiento minero denominado Cerro Negro Norte, ubicado en la Región de Atacama, a 35 kms. al norte de Copiapó, de propiedad de Compañía Minera del Pacífico S.A., para la faena denominada faena Cerro Negro Norte. La jornada de trabajo corresponde a una de carácter excepcional de ciclos de trabajo y descansos “7x7”, esto es, de 7 días continuos de labores, seguidos de 7 días de descanso, con una jornada diaria de trabajo de 12 horas cada turno, con un tiempo destinado a colación de 1 hora imputable a dicha jornada. Las funciones convenidas con el trabajador deben prestarse necesariamente de manera presencial al interior de la faena minera.

Menciona que el régimen de trabajo por turnos implica que a la fecha de la fiscalización el 21 de octubre de 2021 el trabajador haya debido practicarse el examen solo dos veces por mes. Esto ocurre con todos los trabajadores de Komatsu Chile S.A. que laboran en la faena de Cerro Negro Norte.

Señala que a pesar de que lo lógico es que el trabajador ingrese a faena e inicie su turno con el resultado de su examen entregado; criterio sostenido por la Subsecretaria de Salud Pública en el Oficio Ordinario 4613 previamente citado, la Inspección del Trabajo impuso una gravosa multa a Komatsu por coordinar el procedimiento con el sr. nombre reservado precisamente antes de ingresar a su ciclo de trabajo el día 15 de septiembre.

Refiere que esto dio lugar a la infracción del artículo 38 inciso séptimo del Código del Trabajo por el no cumplimiento de las resoluciones 1238 del 12 de agosto de 2021 y 861 del 25 de junio de 2021, que autorizaron a Komatsu el sistema excepcional de distribución de jornadas de trabajo y descanso en que labora el aludido trabajador y no otorgarle de manera continua el ciclo de descanso convenido.

Añade que nombre reservado vive en Copiapó y que la faena donde labora queda a 35 kms. al norte de Copiapó, por lo que siempre se efectúa el examen PCR -al igual que los demás trabajadores- en su ciudad de residencia y previo a su ingreso a faena.

Puntualiza que el día 13 de septiembre de 2021 se realizó examen PCR en su domicilio a 22 trabajadores, además del sr. nombre reservado en laboratorio, conforme consta en correo electrónico emitido por el expeditor de faena a institución integral en salud ocupacional con fecha lunes 6 de septiembre de 2021 y que adjunta listado de trabajadores, con sus teléfonos de contacto y direcciones.

Menciona que a inicios de septiembre de 2021 el trabajador concernido en la resolución de multa salió de turno el día 5, a las 08:00 am. Desde entonces, estuvo en descanso por el periodo extendido entre el 6 y el 14 de septiembre, es decir, por 9 días. El descanso del sr. nombre reservado lo aprovechó para hacer unos trámites en Santiago, razón por la cual antes de ingresar a un nuevo turno y mientras viajaba de regreso desde dicha ciudad a Copiapó, se toma el examen PCR en la ciudad de La Serena.

Sin perjuicio de lo expresado, la Inspección recurrida determinó que Komatsu no le entregó su ciclo de descanso continuo al sr. nombre reservado.

Hace presente que la resolución de jornada excepcional 861-2021 autorizada por la Dirección Regional del Trabajo de Atacama fue conferida el 25 de junio de 2021. Es decir, casi un año después de iniciada la pandemia y en circunstancias que Komatsu venía poniendo en práctica el Protocolo de Búsqueda de Casos Activos de Covid-19 de su mandante.

A mayor abundamiento señala que la propia Dirección del Trabajo a través del Ord. N°1189/11 de 01 de abril de 2021 establece que aquellos empleadores que actualmente están realizando o en el futuro quieran realizar exámenes PCR a sus trabajadores, siempre que el costo económico que aquello signifique sea asumido por dicho empleador y en la medida que la aplicación del mismo no constituya una conducta discriminatoria, puede hacerlo sin que ello atente contra los derechos fundamentales de sus dependientes.

En ese contexto refiere que Komatsu realizó los esfuerzos para implementar en un plazo breve las políticas, protocolos y medidas diseñadas para proteger a sus trabajadores y dar continuidad a la operación, cumpliendo sus compromisos con sus clientes y mandantes en faenas esenciales.

En cuanto al trabajador concernido en la resolución de multa, este al realizarse el examen, no estaba prestando servicios para Komatsu, ni tampoco se encontraba a disposición de la compañía.

Explica que la empresa tuvo que coordinar la realización del testeo fue porque el examen tiene que ser a costo del empleador, y porque la compañía no podía realizar el testeo a todos los trabajadores de la empresa correspondientes a la faena, excluyéndolo a él y especialmente considerando que estuvo 9 días fuera del sitio de trabajo.

Puntualiza que si el sr. nombre reservado hubiera estado contagiado y la empresa no lo hubiera testeado, y con ello se hubiera provocado un brote en la faena, Komatsu hubiera sido responsable por no proteger eficazmente la vida y salud de sus trabajadores.

Igualmente señala que si el sr. nombre reservado no hubiera sido testeado y por ello el mandante no lo hubiera dejado ingresar a faena, Komatsu también hubiera sido responsable de faltar al contrato de trabajo por no brindarle la ocupación convenida.

Señala que el actuar de la Inspección es ilegal y arbitrario porque contradice una directriz sanitaria prevista en el Oficio Ordinario N° 4613 de la Subsecretaría de Salud Pública.

Añade que el comportamiento atribuido a la recurrida provoca la transgresión de una serie de garantías constitucionales. En primer lugar la prevista en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a la igualdad ante la ley. Señala que la igualdad ante la ley consiste fundamentalmente en que las normas jurídicas deben ser iguales, tanto en su dictación como respecto de su aplicación por parte de la autoridad, para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y que no deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones a unos y que no beneficien o graven a otros que se hallen en condiciones similares.

Agrega que Komatsu fue sancionada por realizar lo prescrito por la autoridad sanitaria en el Oficio Ordinario N° 4613 de la Subsecretaria de Salud Pública.

En segundo lugar, refiere que la conducta de la recurrida ha amenazado el libre y legítimo ejercicio de Komatsu a desarrollar una actividad económica en los términos del artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política de la República.

Señala que la práctica del examen realizado al trabajador no se encuentra prohibida por la ley. Por el contrario, añade que los exámenes médicos ocupacionales (como medida preventiva de higiene industrial) son frecuentes y ampliamente aceptados sobre la base de la aplicación de los artículos 184 y 187 del Código del Trabajo (en lo que refiere a personal propio); y el artículo 183 E del Código del Trabajo y 37 del Decreto 594/2000 Ministerio de Salud (desde la perspectiva de la dueña de la faena, para el personal contratista).

Manifiesta que los exámenes para la detección de la infección por Covid-19 son fomentados por la autoridad sanitaria. La búsqueda activa de casos -por medio de la utilización de exámenes PCR- es una medida preventiva de salud prevista en la normativa sanitaria (Subsecretaría de Salud Pública, Ords. B-33 4332 y B-33 4613, ambas de 2020) y que pueden adoptar las empresas para la prevención de los contagios al interior de los centros de trabajo. En igual sentido refiere el dictamen de la Dirección del Trabajo, Ord. 1189/011, el que ratifica la posibilidad de practicar estos exámenes.

Añade que la Ley N°21.342 que establece el protocolo de seguridad sanitaria laboral para el retorno gradual y seguro al trabajo, en el artículo 4°, prescribe: “El Protocolo de Seguridad Sanitaria Laboral COVID-19 aplicable en cada empresa deberá contener al menos: a) Testeo diario de la temperatura del personal, clientes y demás personas que ingresen al recinto de la empresa. b) Testeo de contagio de acuerdo a las normas y procedimiento que determine la autoridad sanitaria.” Además cita parte del “Protocolo de control y prevención ante covid 19 en faenas de la industria minera” del Plan Paso a Paso del Gobierno de Chile.

Precisa que lo dicho refuerza que Komatsu debe adoptar a su coste todas las medidas para proteger eficazmente la vida y la salud de sus trabajadores, desarrollando la empresa actividades en un rubro en que las exigencias en materia de higiene y salud ocupacional son altas, viéndose, en caso de no poder acreditar a los mandantes que su dotación de trabajadores está apta para prestar servicios, en la imposibilidad de cumplir con sus compromisos comerciales y contractuales adquiridos, al no poder disponer de los equipos de trabajadores y horas hombre que la prestación de sus servicios requiere para el mantenimiento de equipos mineros.

Por último, refiere conculcada la garantía reconocida en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho de propiedad, por cuanto en virtud de una supuesta infracción se impuso a Komatsu una multa de 60 UTM afectando su patrimonio. Esa sanción monetaria, sin importar su monto, constituye, en su sentido más natural y obvio, una amenaza actual, precisa y concreta al derecho de propiedad de la recurrente.

En definitiva pide acoger a tramitación la presente acción constitucional de protección y, en definitiva, acogerla, procediendo a tomar las medidas necesarias para reestablecer el imperio del derecho, resolviendo en consecuencia que se deja sin efecto el acto recurrido o impugnado, la resolución de multa N° 8826/21/40 notificada a esta parte el 3 de enero de 2022 de la Inspección Provincial del Trabajo de Copiapó, por haberse emitido aquella de manera arbitraria y/o ilegal, privando y perturbando las garantías constitucionales de la recurrente conforme se ha detallado en el cuerpo de esta presentación, con costas.

Por último adjunta a la presentación los siguientes documentos: 1. la copia de Resolución de Multa, N° 8826/21/40 notificada el 3 de enero de 2022, junto con correo electrónico enviado con fecha 29 de diciembre de 2021. 2. copia de Oficio Ordinario N° 4613, del 23 de octubre de 2020 de la Subsecretaría de Salud Pública. 3. copia de resolución 861 de fecha 25 de junio de 2021 otorgada por la Dirección Regional del Trabajo de la Región del Atacama. 4. copia de resolución de jornada excepcional N° 1238 del 12 de agosto de 2021 conferida a Distribuidora Cummins Chile S.A. 5. Protocolo COVID19, anexo f de Búsqueda Activa de Casos y Testeo de Compañía Minera del Pacífico. 6. copia de contrato de trabajo y anexo del sr. nombre reservado. 7. copia de correo electrónico emitido por el expeditor de faena a Institución Integral en Salud Ocupacional, de 6 de septiembre de 2021. 8. copia de correo electrónico de 13 de septiembre de 2021 del expeditor de faena al laboratorio Lifemed. 9. copia de registro de asistencia del sr. nombre reservado de septiembre de 2021 y 10. Protocolo de Control y Prevención ante COVID-19 en faenas de la industria minera emitido por el Gobierno de Chile.

2°) Con fecha 15 de febrero de 2022, nombre reservado evacua el informe por la recurrida exponiendo que la acción constitucional de Komatsu carece de sustento.

Explica que la Inspección por virtud del principio de juridicidad debe actuar con estricto apego a la ley, por ende, la multa debe seguir el mismo estándar siendo del caso que ésta no ha sido dictada de manera ilegal ni arbitraria.

Destaca la cualidad del recurso de protección de ser una acción cautelar de urgencia, de ultima ratio en relación a la actitud que puede tener un empleador ante una sanción administrativa cursada mediante la resolución de multa, destacando en el ordenamiento jurídico la implementación de una serie de acciones administrativas y judiciales para revertir lo que se intenta por vía proteccional, según pronunciamiento de la E. Corte Suprema de 30 de enero de 2017, en causa rol N°65.349-2016.

Entre las mencionadas vías es posible destacar la dispuesta en el artículo 503 y 511 del Código del Trabajo. Subraya además la posibilidad de recurrir por medio de la acción administrativa prevista en la Ley 19.880. Así la recurrida insiste que el presente recurso de protección no resulta procedente para impugnar la referida actuación.

Añade que la afectación consistente en la restringida posibilidad de ejercer cualquier actividad económica prevista en el artículo 19 N°21 de la Constitución Política también mantiene una acción de protección especial para su defensa que no es la ejercida, sino la contenida en el artículo único de la Ley Nº 18.971 de 1990, por tanto, si como se aduce ha sido prohibida la opción de ejercer alguna actividad económica, debió haberse interpuesto un recurso de amparo económico el cual -en cualquier caso- tampoco cumple los requisitos para entenderle procedente porque el empleador permanece ejerciendo la actividad económica.

Sostiene que la Inspección instruyó fiscalización respecto de Komatsu por causa de la denuncia efectuada por el propio trabajador con fecha 12 de octubre del año 2021. El citado trabajador indica que era obligado a realizarse examen PCR durante los días de descanso, incluso en feriados, por lo que en la práctica no se respeta el descanso de los trabajadores.

Producto de lo anterior se genera la fiscalización correspondiente a la comisión Nº 0301/2021/718, siendo asignada con fecha 13 de octubre de 2021 al fiscalizador de la Inspección sr. nombre reservado. El período revisado comprendió desde el 01 de mayo al 19 de octubre de 2021.

Indica que luego de solicitársele a la empresa fiscalizada la documentación que detalla el 19 de octubre del 2021 se realiza la visita en terreno en la faena Cerro Negro Norte de la Compañía Minera del Pacífico. Allí son entrevistadas distintas personas y controlada la aplicación de la jornada excepcional prevista en la Resolución N°861, de 25 de junio de 2021, la que denota la existencia de una jornada de 7 días de trabajo seguido de otros 7 días de descanso en jornada diurna y 8 días de trabajo seguido de 6 días de descanso en jornada nocturna, bajo el régimen horario vigente de 08:00 a 20:00 hrs. y 20:00 a 08:00 hrs.

Añade que también fue revisada la Resolución sobre jornada excepcional N°1238, de 12 de agosto de 2021, según la cual se autoriza una jornada de 7 días de trabajo seguido de 7 días de descanso en jornada diurna y 8 días de trabajo seguido de 6 días de descanso en jornada nocturna, bajo el régimen horario vigente de 08:00 a 20:00 hrs. a 20:00 y 20:00 a 08:00 hrs.

Puntualiza que igualmente fue revisado el Protocolo de Seguridad Sanitaria Laboral Covid 19 de la empresa Compañía Minera del Pacífico, que indica que el reingreso de trabajadores con 7 días o más fuera de la faena deberá contar con PCR de 72 horas de vigencia de días hábiles.

Aclara que el informe de exposición de la comisión 301/2021/718 contiene el reconocimiento de la realización de test PCR en el ciclo de descanso regido por el calendario coordinado por el laboratorio. Precisa que esta exigencia produce menoscabo y vulneración del derecho al descanso de los trabajadores, quienes tienen que recurrir a clínicas o esperar que durante el día se concurra a sus domicilios para llevar adelante la toma de muestra del examen.

Señala que la situación indicada fue reconocida por la empresa empleadora y verificada por el fiscalizador.

Expone que la situación constatada contraviene lo dispuesto en el N°3 de ambas resoluciones que autorizaron la existencia de la jornada excepcional de trabajo y descanso, en los cuales resulta establecido que el descanso de los trabajadores debe ser otorgado de manera continua, situación que da lugar a la infracción prevista en el artículo 38, inciso séptimo, en relación a lo dispuesto en el artículo 506, ambos del Código del Trabajo.

Indica que los hechos dieron lugar a la expedición de la multa N°8826/2021/40, de 21 de octubre de 2021.

La recurrida centra su informe en evidenciar que la sanción a Komatsu descansa sobre el incumplimiento de las resoluciones que autorizaron las jornadas excepcionales y los descansos de sus trabajadores, reposos que deben ser ininterrumpidos y que, como se ha indicado, no fueron respetados por la empresa empleadora.

Añade que la propia Dirección al interpretar la ley laboral ha emitido el Ord. N°1124/10 de 30 de marzo del 2021, según el cual no resulta permitido a las partes eximirse del cumplimiento de las obligaciones contractuales por no contar el trabajador con el resultado negativo de un examen PCR. Sostiene que la resolución de multa no sanciona el hecho que el empleador tome o no medidas para resguardar la vida y la salud de los trabajadores, sino solo el incumplimiento de las resoluciones que autorizaron las jornadas de trabajo excepcionales y los respectivos descansos.

Ahora, en lo concerniente a lo señalado por medio del Oficio Ord. 4613, de 23 de octubre de 2020, de la Subsecretaría de Salud Pública, que dispone el procedimiento de búsqueda activa de casos Covid 19, específicamente lo señalado en la página 6, que dice: “Cuando la empresa dentro del BAC solicita o toma examen de PCR a un trabajador en el período de descanso previo al ingreso a su turno, deberá considerar el tiempo de recepción del resultado para el traslado del trabajador al centro de trabajo, de manera de conocer los resultados, previo al ingreso al turno.” debe ser interpretado bajo el principio pro operario, según el cual si una norma puede entenderse de diversas maneras deberá preferirse aquella interpretación más favorable al trabajador.

Por lo anterior, sostiene que lo indicado por la autoridad sanitaria no puede ser entendido como eximente de responsabilidad del empleador para perturbar al trabajador durante su período de descanso.

Dice que abona en favor de su tesis lo reflexionado en el dictamen N°167/01, de 27 de enero de 2022, emitido por la Dirección del Trabajo.

En síntesis plantea que lo obrado en el presente caso por la Dirección a través de la dictación de la Resolución de Multa 8826/2021/40 no resulta ilegal ni arbitrario, de manera que corresponde desatender en todas sus partes el presente recurso con costas.

Para justificar sus asertos incorpora el expediente de fiscalización 301/2021/718.

3°) El recurso de protección es una acción constitucional que persigue restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado cuando, por causa de alguna acción u omisión arbitraria o ilegal cometida por un tercero, aquél sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías fundamentales protegidas por la carta política.

Por lo anterior, atendida la especial naturaleza del recurso de protección, para que pueda prosperar es indispensable que quien lo intente acredite: 1. la existencia de un derecho actual que le favorezca, que esté claramente establecido y determinado y que corresponda a uno de aquéllos a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política de la República o, en su caso, que integre dicho estatuto de conformidad a lo dispuesto en el artículo 5° del mismo texto fundamental; 2. como asimismo, que los hechos en que se hace consistir la arbitrariedad o ilegalidad estén comprobados y 3. que estos hechos hayan producido y/o estén actualmente produciendo perturbación, privación o incluso amenaza en el ejercicio legítimo de las garantías y derechos que la Carta Fundamental asegura a todas las personas.

4°) En términos generales, la serie de derechos o garantías constitucionales esgrimidas por la empresa Komatsu resultan efectivos en la medida que claramente las disposiciones que los consagran, a saber, los numerales 2, 21 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política, reconocen como límite al ejercicio de la soberanía o al ejercicio del poder sobre toda persona, la conculcación del derecho a la igualdad ante la ley, del derecho a desarrollar cualquier actividad económica y del derecho de propiedad, por causa de las afectaciones detalladas en grado de privación, perturbación o amenaza en el artículo 20 de la misma Carta Fundamental.

5°) Respecto del requisito fáctico o de los hechos que rodearon la ocurrencia de la eventual afectación de derechos fundamentales debe subrayarse la coincidencia que la recurrente y la recurrida plantean sobre el tema.

Sobre las circunstancias que motivan el ejercicio de la presente acción cautelar basta detenerse y observar la forma y el fondo de lo resuelto en el acto administrativo emanado de la Dirección del Trabajo que impuso la sanción de multa a Komatsu: la dictación de la Resolución de Multa N°8826/21/40 de 21 de octubre de 2021.

Mediante la señalada actuación administrativa la entidad fiscalizadora sanciona con multa a beneficio fiscal a la empresa Komatsu por no respetar sendas resoluciones que autorizaron excepcionalmente la distribución de la jornada de trabajo y los períodos de descanso de ciertos trabajadores de la empresa. Las señaladas resoluciones fueron la N°861, de 25 de junio de 2021 y la N°1238, de 12 de agosto de 2021.

Efectivamente estos antecedentes formales dieron cuenta a través del procedimiento de búsqueda activa de casos (BAC) por Covid 19, que la empresa por disposición de los laboratorios obligaba a los trabajadores a practicarse examen PCR con 72 horas de anticipación al ingreso a la faena todo con miras a resguardar la salud y evitar la propagación del contagio por Covid 19 del resto de los trabajadores de la faena minera.

Sin embargo, la toma del señalado examen era practicado dentro del período que las resoluciones N°861 y la N°1238 reservaban para el descanso, lo que, en concepto de la autoridad laboral, constituye una infracción a las referidas resoluciones como también a lo previsto en el artículo 38 del Código del Trabajo.

6°) No obstante la efectividad de los hechos recién señalados, la Resolución de Multa N°8826/21/40 de 21 de octubre de 2021 que sanciona a Komatsu por transgredir los márgenes de descanso previstos en las resoluciones N°861 y la N°1238, no considera adecuadamente la dictación por parte de la autoridad sanitaria, de forma previa y con vigencia al tiempo de la fiscalización laboral, de las directrices que fijaron el procedimiento de búsqueda activa de casos Covid-19 (BAC) en empresas que lo realizan con recursos propios, caso en que se encuentra la recurrente.

El citado procedimiento es anunciado a través del Oficio Ordinario N°4613, del 23 de octubre de 2020, emanado de la Subsecretaría de Salud Pública, por medio del cual se concreta la segunda versión del procedimiento de búsqueda activa de casos Covid-19 (BAC) en empresas que lo realizan con recursos propios. Este procedimiento dispone: “Cuando la empresa dentro del BAC solicita o toma examen de PCR a un trabajador en el período de descanso previo al ingreso a su turno, deberá considerar el tiempo de recepción del resultado para el traslado del trabajador al centro del trabajo, de manera de conocer los resultados, previo al ingreso al turno.”

Así, sobre estas pautas generales de detección temprana y prevención de la propagación descontrolada del virus Covid 19 emanada de la autoridad sanitaria, la Compañía Minera del Pacífico administradora de la faena en que prestaba servicios el trabajador fiscalizado, dicta el protocolo de búsqueda activa de casos (BAC) el cual en lo pertinente hizo suya la directriz sobre búsqueda activa de casos descrita en el Oficio Ord. N°4613, permitiendo la toma de examen PCR del trabajador, en el período de descanso de este, con anticipación de 72 horas en días hábiles antes de permitir su reingreso a la faena. El citado protocolo de la Compañía Minera del Pacífico denominado como “Protocolo Covid 19, Anexo F, Búsqueda activa de casos y testeo”, resulta basado y contiene una estipulación similar a la citada anteriormente en el Oficio Ord. N°4613 emanado de la Subsecretaría de Salud Pública.

Por último, la referida instrucción contenida en el protocolo de la Compañía Minera del Pacífico se encuentra en armonía con los objetivos publicitados en el “Protocolo de control y prevención ante Covid19 en faenas de la industria minera” emitido por el Gobierno de Chile y acompañado en esta instancia por la recurrente, documento que al efecto señala: “La empresa minera deberá prohibir el acceso a la faena a toda persona que pueda ser sospechosa de contagio, ya sea trabajador propio, contratista o proveedor” y además plantea: “Realizar monitoreo del estado de salud de trabajadores y contratistas, de forma de minimizar el ingreso de personas contagiadas a la faena y, a su vez, procurar mantener la disposición permanente de profesionales de la salud para responder consultas.”

7°) Ciertamente la normativa especial contenida en el Oficio Ordinario N°4613, del 23 de octubre de 2020, de la Subsecretaría de Salud Pública, como también la dispuesta en los protocolos de la industria minera emitidos por el Gobierno de Chile y por la Compañía Minera del Pacífico, resultan instrumentos que aportan directrices dirigidas al combate de la pandemia por Covid 19. Todos ellos dan cuenta de su origen vinculado al ámbito sanitario pero que, por sus efectos prácticos, quedan estrechamente relacionados con el campo laboral.

Esta confluencia entre normas con vocación sanitaria y efectos laborales se superpone con las exigencias establecidas en el número 3 de las resoluciones N°861, de 25 de junio de 2021 y la N°1238, de 12 de agosto de 2021, que permitieron la existencia de las jornadas excepcionales de trabajo y descanso visadas en su oportunidad en favor de la empresa recurrente por parte de la autoridad laboral.

Sin embargo, la colisión normativa que se hace notar entre unos y otros preceptos debe ceder en favor de la instrucción sanitaria por distintas consideraciones.

8°) En primer lugar la constatación de la existencia de normas jurídicas de aplicación general que ponen el acento sobre la protección de la salud del trabajador.

En efecto, la aplicación de los artículos 183 E y 184 del Código del Trabajo subrayan la preeminencia de las normas jurídicas que establecen el deber de cuidado o de protección que todo empleador está obligado a respetar respecto de sus trabajadores, carga que incide directamente sobre la vida o la supervivencia de éstos y permite entender restringido de manera proporcional y por consideraciones de carácter sanitario, como es el caso, el derecho al descanso salvaguardado en las resoluciones observadas por la autoridad laboral al tenor de lo previsto en el artículo 38 del mismo texto legal.

Si bien el descanso del trabajador resulta un derecho efectivamente consagrado en el mencionado precepto legal, las circunstancias sanitarias así como los objetivos perseguidos por las normas jurídicas que procuran la protección de la salud de los trabajadores en la faena permiten entender que la restricción del derecho fiscalizado, el del descanso, no aparece esencial ni impide la recuperación de las energías empleadas en la labor y, por el contrario, facilita la detección de casos de contagio y evita la propagación del virus.

9°) La misma contradicción entre ideales sanitarios y laborales puede ser observada desde una perspectiva sistémica.

La confrontación por un lado del estatuto sanitario expedido de manera extraordinaria por la autoridad del sector y, por otro, de las disposiciones sobre jornada laboral y descanso debidamente autorizadas por la Dirección del Trabajo ameritan ser aplicadas de manera coordinada, informada y prudente, a fin de no exponer innecesariamente al trabajador a un riesgo sanitario posible de evitar o al menos aminorar, y permitir, por otra parte, el debido descanso que merece al final del respectivo turno el empleo de la fuerza laboral, todo dentro del contexto económico, social y laboral impuesto en la actualidad en la industria minera.

Esta compleja situación aconseja morigerar el cumplimiento estricto de las normas jurídicas que reconocen la existencia de derechos laborales cuyo beneficiario resulta exclusivamente el individuo amparado, flexibilizando el acatamiento, su exigencia o, por último, su sanción, sobre la base de la detección y valoración de otras normativas o ideales que propendan hacia la satisfacción de intereses colectivos integradores precisamente del beneficio individual.

En otras palabras, parece prudente en el actual estado de cosas considerar en la fiscalización de la normativa laboral -generalmente focalizada en la persona del trabajador-, la incidencia o confluencia de preceptos de distinta jerarquía emitidos por la autoridad sanitaria los cuales se orientan hacia la persecución de objetivos cuya consecución beneficia al colectivo de personas integrantes del sistema laboral, perspectiva que permite entender, bajo las condiciones extraordinarias que impone el combate contra la propagación y los efectos del Covid19, que la exigencia prevista en el protocolo de búsqueda activa de casos (BAC) de la empresa fiscalizada, adscrito a los parámetros de la autoridad sanitaria, debe prevalecer sobre las disposiciones que ordenan el cumplimiento de la jornada de trabajo y descanso sobre todo cuando el detrimento que esto conlleva para el trabajador individualmente considerado no altera de manera sustancial su reposo y redunda, durante el tiempo que perdure la emergencia sanitaria, en el bienestar general de toda la comunidad laboral que el mismo trabajador integra.

Bajo estas reflexiones, principios como el esgrimido por la autoridad laboral para hacer prevalecer su criterio -in dubio pro operario- decae o morigera su efecto por razones centradas en la búsqueda de la salud general de la población, acciones que favorecen el cuidado colectivo al interior del establecimiento laboral y permiten entender aceptables las restricciones parciales y limitadas al régimen laboral favoreciendo con ello el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica del ser humano según resulta atendido en el N°1 del artículo 19 de la Constitución Política.

10°) Por último, la situación reflejada en los motivos anteriores que debe idealmente tender hacia la confluencia normativa, evidencia la contradicción entre lo establecido por la autoridad sanitaria, quien, como se dijo, llama a realizar la búsqueda activa de casos por Covid19 considerando la posibilidad de que la toma del PCR sea efectuada en el período de descanso previo al ingreso del turno laboral y, por otra parte, la postura adoptada por la autoridad del trabajo quien no considera esta opción, decantándose por la aplicación de cierto principio interpretativo estrictamente laboral que deja al descubierto el incumplimiento de las normas que regulan la jornada excepcional de trabajo sin valorar los esfuerzos de la empresa fiscalizada para mantener libre de la circulación del virus el colectivo de trabajadores que se desempeña en la faena bajo su administración.

Hay en esto cierto atisbo de contradicción entre las acciones de una y otra entidad pública que debiera ser considerada por la autoridad fiscalizadora para ponderar la procedencia de la sanción o, al menos, la entidad o quantum de la misma -que en el presente caso fue ponderada en su máximo-.

La visualización del fenómeno indicado pone de relieve la importancia del cumplimiento de cierto estándar de coordinación en la persecución de resultados cada vez más eficientes que permitan la satisfacción oportuna y suficiente de las necesidades de los seres humanos. El ideal del que se habla debe ser respetado por los organismos y servicios que integran la Administración del Estado, quienes deberán actuar conforme lo ordenan los principios que dan sentido a su propia existencia.

Es así que bajo esta concepción la idea de coordinación surge como un principio imprescindible para armonizar los esfuerzos de los distintos ámbitos en que se desarrolla la acción estatal, de la forma en que queda asentado en el artículo 3° y en el 5° de la Ley 18.575 sobre Bases Generales de la Administración del Estado.

Actuación coordinada y clara que no parece verificarse en la situación planteada por la empresa recurrente, quien legítimamente mantiene dudas respecto de la acción previsora por ella ejecutada y admitida por la autoridad sanitaria, como de la acción sancionatoria desplegada por la fiscalización laboral, las cuales en su conjunto no dan cuenta de la debida coordinación exigible a la Administración del Estado por mandato de las normas legales previstas en el Código del Trabajo como en otras fuentes normativas especiales que reconocen la convivencia armónica de las mismas en el contexto laboral y sanitario.

11°) De esta forma los hechos asentados en el caso permiten entender que la aplicación estrictamente legal de la normativa que regula la jornada excepcional de trabajo y descanso contenida en las resoluciones N°861, de 25 de junio de 2021 y la N°1238, de 12 de agosto de 2021, sin observar las directrices de la autoridad sanitaria para precaver la propagación y los efectos del Covid 19, deviene en un análisis parcial y contrario a la sistematización que los estatutos confrontados persiguen, cual es, en último término la subsistencia y protección del trabajador fiscalizado como también la de los demás compañeros de labores, ideal que amerita corregir lo obrado por la Dirección del Trabajo por constituir su proceder en la forma señalada una amenaza a la garantía de la vida de los trabajadores y una afectación, por la sanción aplicada, al derecho de propiedad de la empresa fiscalizada.

Por estas consideraciones y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección de las garantías constitucionales, SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto por Komatsu Chile S.A. y dirigido en contra de la Inspección Provincial del Trabajo de Copiapó, representada por nombre reservado, ordenándose a ésta o a la autoridad que corresponda, dejar sin efecto la Resolución de Multa N°8826/21/40 de 21 de octubre de 2021, debiéndose a continuación someterse la situación fiscalizada en igual fecha por el sr. nombre reservado, funcionario de la entidad recurrida, a una nueva evaluación por el mismo o por la autoridad fiscalizadora que corresponda; reevaluación que deberá practicarse considerando especialmente las normas, protocolos y/o directrices emitidas por la autoridad sanitaria a la época de la visita inspectiva y que tengan incidencia en la actividad laboral o en la industria minera; y los objetivos perseguidos y resultados obtenidos con la BAC por la empresa recurrente. Además, la reevaluación de la situación incurrida por la empresa fiscalizada deberá ejecutarse respetando los fines y criterios previstos en el artículo 3° de la Ley N°18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado.

Regístrese, comuníquese por la vía más expedita y archívese, en su oportunidad, si no se apelare.

Redacción del fiscal judicial, Carlos Meneses Coloma.

N° protección 24-2022.