ESSIN INGENIERÍA SPA con MASAVAL S.A.G.R.

C.A. de Copiapó Copiapó, veintitrés de febrero de dos mil veintidós.

VISTOS:

A folio 1, con fecha 06 de julio de 2021 comparece don nombre reservado, chileno, ingeniero constructor, cédula nacional de identidad RUT reservado, en representación de Essin Ingeniería Spa, RUT RUT reservado, ambos con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, Región Metropolitana, quien deduce Acción de Protección Constitucional en contra del Gobierno Regional de Atacama, RUT N° RUT reservado, representada legalmente por nombre reservado, ignora profesión y RUT, o por quien en derecho la represente, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, por su actuar ilegal y arbitrario, y contra MÁSAVAL S.A.G.R., persona jurídica del giro de su denominación, RUT N° RUT reservado, representada legalmente por su gerente general, don nombre reservado, ingeniero comercial, desconoce RUT, ambos con domicilio en domicilio reservado, Región Metropolitana, por los siguientes hechos.

Indica que con fecha 19 de octubre de 2018, la empresa a la cual representa –Essin Ingeniería S.P.A.- se adjudica el contrato de servicio de obra “Reposición de cancha de Baby Fútbol Conay, Alto del Carmen”, mediante decreto alcaldicio número 01765 emanado de la Ilustre Municipalidad de Alto del Carmen.

Transcribe lo medular del contrato señalado y agrega que en estos tipos de contratos es habitual que las partes celebren “certificados de fianzas”, los cuales tienen por objeto resguardar a las partes en caso de incumplimiento por parte de la empresa que desarrolla la obra. En este caso, las partes involucradas en el acto, es decir, el Gobierno Regional de Atacama, en representación de la Municipalidad, como acreedor y la empresa a la cual representa, Essin Ingeniería SPA con fecha 19 de diciembre del año 2019, convinieron celebrar esta fianza por un monto de $23.290.900 (5% del monto del contrato primitivo), a través de la empresa MasAval, rut RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado, Región Metropolitano, conforme lo señala la ley 20.179.

Añade que todo marchaba a la perfección conforme a lo estipulaba el contrato, por lo que el día en el cual se terminó la obra, se cumplió con el trabajo encomendado a su representada y se entregó por parte del señor nombre reservado, técnico inspector de la obra -funcionario de la Municipalidad antes referida- la recepción de obra sin observación alguna, tal como consta en el acta de recepción provisoria. Sin embargo el día 28 de abril del año 2020, se le informa a través de correo electrónico sobre algunas observaciones a la obra. Dichas observaciones decían relación con la techumbre de las graderías de la cancha y el corte de tensores de la obra encomendada. Dicha solicitud fue del todo extraña, debido a que la faena había terminado hace más de ocho meses, pero sin embargo a ello y en virtud de la buena fe con la que se celebró el contrato, decidió responder a dicho correo electrónico. Para subsanar dichas observaciones se le dio un plazo de 10 días corridos, bajo amenaza de “cobro de garantía del proyecto”.

Agrega que en un actuar de muy mala fe, con fecha 17 de diciembre del año 2020 el Gobierno Regional de Atacama, le informa a la compañía de seguros MASAVAL, que debe iniciar el cobro del certificado de fianza, por supuestos incumplimientos de su representada que son del todo falsos y sin fundamento.

Expresa que el último hecho de cobro y amenaza efectiva ha venido sucediendo en diferentes ocasiones, pero el último se generó el día 6 de julio del 2021, por lo cual es menester señalar que conforme a las características de este caso, estamos en presencia de lo que cierta doctrina ha denominado acto arbitrario e ilegal permanente puesto que desde que comenzó el problema, la amenaza, privación y vulneración de derechos ha continuado día a día, mes a mes, de manera que no resulta ser aplicable para este caso el plazo de los treinta días corridos desde que se tuvo conocimiento del acto recurrido ya que esta afrenta a los derechos hasta la fecha continua irradiando sus efectos negativos en su persona, como del punto de vista patrimonial.

Dice que nos encontramos en una situación que debe ser analizada y fallada en un procedimiento de lato conocimiento, ya que existe un conflicto respecto a la calidad y responsabilidad en cumplimiento del contrato y las indemnizaciones que de ello surgen. Sin embargo, el actuar de mala fe de la recurrida, quien, de forma arbitraria e ilegal, solicitó, esgrimiendo antecedentes falsos, el cobro de una fianza, permite recurrir a este Tribunal.

Señala que del artículo 19 Nº3 inciso 3 de la Constitución, se extrae la prohibición general de auto tutela en el ordenamiento jurídico de esta manera nadie puede ser juzgado por comisión especiales, lo que se traduce que es arbitrario e ilegal aplicar sanciones, como es el cobro injustificado y actuando los recurridos como un tribunal, juzgando e imponiendo castigo que no están presente en la ley, esto además se suma a las faltas de un debido proceso.

Por ello estima que los recurridos incurren en un acto arbitrario, administrando justicia según su propio criterio, al cobrar de manera injustificada la fianza sin antes pasar por un proceso de si efectivamente incumplió dicho contrato, siendo juez y parte los requeridos. Así por una vía distinta a la legal, se toma una decisión jurisdiccional por un órgano no investido de poder para ejercer justicia, esta presión indebida deriva en un acto ilegal que perturba sus legítimos derechos a ser juzgado por los Tribunales establecidos y que corrompan el ordenamiento jurídico en su totalidad.

En el derecho, sintetiza que el hecho fundante de este recurso de protección, consiste en la acción de la solicitud de cobro de Certificado de Fianza. De esta forma existe una amenaza cierta, de una vulneración ya iniciada del derecho fundamental de la propiedad.

Explica que en este caso en concreto, el Gobierno Regional de Atacama busca el pago de una fianza que resulta ser improcedente, ya que su representada no ha incurrido en algún incumplimiento, y de haberlo hecho, este debe ser fallado por un tribunal civil, en un juicio de lato conocimiento, por un tribunal competente, con todas las garantías procesales y constitucionales que tienen las partes, por ende, no es aceptable que unilateralmente la recurrida se adjudique dineros que no le corresponden a pago.

Indica que el artículo 19 N° 3 que protege la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, se estaría vulnerando al no asegurar un debido proceso, en que se dé el oportuno conocimiento de la acción con el fin de poder defenderse de la pretensión contraria, y que un tribunal imparcial determine la terminación del contrato y la indemnización de los perjuicios que proceda. Consecuentemente con ello, la única forma de asegurar esta garantía es paralizar el pago del Certificado de fianza, e iniciar un procedimiento ante el tribunal competente, en el ejercicio de las acciones legales.

Agrega como amenazada la garantía fundamental establecida en el artículo 19 N° 24, esto es la protección al derecho de propiedad en sus diversas especies sobre bienes corporales e incorporales, ya que se busca arbitraria e ilegalmente cobrar el pago de una fianza cuando no es efectivo que haya existido incumplimiento de contrato por su representada, por lo que existiría un evidente daño a su representada si se hiciera efectivo el cobro de la fianza.

Pide que la recurrida MásAval no proceda al pago de Certificado de Fianza Folio N° B0057680, restableciendo el imperio del derecho, se devuelva la fianza otorgada en el Certificado de Fianza Folio N° B0057680, mediante dicho documento u vale vista o trasferencia, con costas.

Adjunta a su recurso los siguientes documentos: 1. Bases Administrativas Especiales del Proyecto reposición de Cancha de fútbol Conay, Alto del Carmen, 2. Correo electrónico de nombre reservado, de fecha 28 de abril del año 2020, 3. Respuesta de quien suscribe al correo antes indicado, de fecha 29 de abril del año 2020, 4. Acta de recepción provisoria del Proyecto reposición de Cancha de fútbol Conay, Alto del Carmen, 5. Decreto Alcaldicio 01765, de fecha 19 de octubre del año 2019, emanado de la Ilustre Municipalidad de Alto del Carmen, 6. Oficio de fecha 17 de diciembre del año 2020, del Gobierno Regional de Atacama a la sociedad de garantía recíproca MasAval, 7. Certificado de Fianza folio B0057680, de fecha 19 de diciembre del año 2019, emanado de la empresa MasAval, 8. Escritura de constitución de sociedad por acciones Essin Ingeniería S.P.A., en la que consta la representación invocada.

Posteriormente, a folio 29, con fecha 24 de noviembre pasado se evacuó informe por parte del Gobierno Regional a través de don nombre reservado quien explica los antecedentes del recurso y los conceptos de ilegalidad y arbitrariedad, relatando además los hechos que motivaron efectuar el cobro de la garantía de fiel cumplimiento, destacando que en la cláusula sexta, sobre garantía fiel cumplimiento del contrato, se estableció que el contratista debía actualizar dicha garantía de acuerdo al nuevo monto asignado al proyecto, respetando el 5% de valor final del proyecto y al nuevo plazo. Aumentando el vencimiento del documento bancario 60 días. Este documento será requerido al momento de la firma del presente Anexo de Contrato y junto con ello en la cláusula sexta de dicho anexo de Contrato se estableció que "El contratista se obliga con el Municipio de Alto del Carmen a subsanar todas y cada una de las observaciones que originen después de la entrega de la obra".

Junto con eso menciona que a través del Ord. N° 409 de fecha de diciembre de 2020, el Administrador Regional del Gobierno Regional de Atacama, solicita hacer efectivo el Certificado de Fianza N0057680, concepto Fiel Cumplimiento y Correcta Ejecución; fecha de emisión: 19/12/2019; fecha de vencimiento: 17/12/2020 por el monto de $ 23.290.900 tomada por la recurrente, en consideración a que dicha empresa no ha enviado un certificado de fianza por mayor plazo, lo que deriva en un incumplimiento de contrato y con el interés de resguardar los intereses fiscales, se solicitó realizar el trámite pertinente.

Añade por otro lado que MASAVAL S.A.G.R, es una "Sociedad de Garantía Recíproca", creada y reconocida por la Ley N° 20.179, que emite un instrumento de garantía denominado "Certificado de Fianza", que garantiza a las pymes los créditos que obtengan en instituciones financieras y obligaciones que contraigan con entidades estatales o privadas, con exigencias de garantías más flexibles, tasas más bajas y plazos más convenientes. Para ello, las IGR cuentan con aportes de CORFO y sus propios capitales. En virtud del contrato de garantía suscrito por la recurrente, MASAVAL S.A.G.R Sociedad de Garantía Recíproca constituida en conformidad a la ley 20.179 y ejercicio de su objeto social, emitió el certificado de Certificado de Fianza N° Folio N° B0057680 de fecha de 19 de diciembre de 2019, por el monto de $ 23.290.900 en la que constituye garantizar el fiel cumplimiento y correcta ejecución de la obra " reposición cancha de fútbol Conay, Alto Del Carmen".

Agrega que en un escrito presentado en esta causa, señaló MASAVAL que ellos habían tomado conocimiento que con fecha 14 de julio del 2021, acogiéndose a tramitación el presente recurso, en el cual dicha Sociedad de Garantía Recíproca, pero se abstuvo al pago del cobro del certificado de fianza emitido por su institución hasta que se resuelva el litigio en autos.

No obstante a ello, el informante, ha solicitado el pago del certificado de fianza, exigiendo el pago de los certificados ya latamente expuesto mediante correos electrónicos o cartas certificadas incluso con posterioridad a la orden de de abstenerse al mismo.

En cuanto al recurso mismo alega que éste ha sido concebido por el Constituyente como una acción cautelar de los derechos que la Constitución Política de la República de Chile reconoce y asegura, pero, al mismo tiempo, pretende ser una acción rápida y eficaz que restablezca el imperio del derecho y garantice la debida protección del afectado y por la naturaleza del asunto sometido a conocimiento de este Tribunal por expreso mandato constitucional debe resolverse rápidamente, todo lo cual no se compadece con la vista de ésta causa de una forma similar a la de un asunto de lato conocimiento.

Pide tener por evacuado el informe solicitado y declarar no ha lugar al Recurso de Protección por inadmisible en la forma o improcedente en el fondo.

Acto seguido, a folio 39, con fecha 18 de enero del presente año, MasAval, S.A.G.R, remite informe señalando que remite el documento de solicitud de cobro con indicación de fecha del mismo, presentada por el Gobierno Regional de Atacama, recepcionado en sus dependencias el pasado 21 de diciembre de 2020 de acuerdo a la ley 20.179, respecto del certificado de fianza B0057680, pagadero a la vista, con fecha 19/12/2019, por la suma de $ 23.290.900.

Finalmente, se trajeron los autos en relación y se procedió a la vista del recurso el día 10 de febrero último, compareciendo el abogado recurrente a efectuar alegatos. En la oportunidad, la causa quedó en estado de estudio, conforme a lo dispuesto en el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1°) Que el recurso de protección es una acción de naturaleza cautelar, cuyo objetivo es la adopción de medidas de carácter urgente, tendientes a salvaguardar los derechos o garantías constitucionales preexistentes, conculcados por actos u omisiones ilegales o arbitrarios.

En efecto, la Excelentísima Corte Suprema ha señalado, que si bien en virtud de la competencia conservativa que el indicado arbitrio confiere, pueden adoptarse todas las medidas que se estimen conducentes para otorgar la debida protección a quienes han visto amagados sus derechos constitucionales previstos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, lo cierto es que no se puede perder de vista que esta acción constituye una medida de emergencia consagrada para dar remedio pronto y eficaz a los atropellos que sufra el ciudadano en sus derechos constitucionales producto de una acción u omisión que a todas luces sea ilegal y/o arbitraria, cuestión que justifica una intervención jurisdiccional rápida que ampare suficientemente el derecho amagado, mientras se acude a la sede ordinaria o especial correspondiente, otorgando una tutela efectiva a los recurrentes.

2°) Que, como es unánimemente aceptado, la presente acción requiere para su procedencia, la concurrencia simultánea de un conjunto de requisitos, a saber, la existencia de un acto o una omisión ilegal y arbitraria, que dicho acto viole, perturbe o amenace garantías que la Constitución Política de la República asegura a todas las personas; y finalmente, que quién lo interpone se encuentre ejerciendo un derecho indubitado y que la acción constitucional se dirija en contra de quién ha causado la conculcación de un derecho garantizado por nuestra Carta Fundamental, dentro del plazo señalado por el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema.

3°) Que en ese mismo orden de ideas, el autor nombre reservado ha señalado que “la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha sostenido que un derecho no es indubitado si debe ser “declarado previo a su protección” y en este sentido debe ser preexistente. Así también si existe controversia en cuanto a la titularidad del dominio del bien sobre el cual se invoca el derecho de propiedad cuyo amparo se solicita. Muy habitual es sostener también que el derecho no es indubitado si el recurso de protección se considera un asunto de “lato conocimiento”, etc.” (El Recurso de Protección Estudio Profundizado, Segunda Edición Actualizada, Año 2020, Editorial El Jurista, página 129).

4°) Que conforme al mérito del recurso impetrado por la recurrente, los informes evacuados por los recurridos, como asimismo, de los antecedentes acompañados a estos autos, se han podido tener por no controvertidos los siguientes hechos:

a) Que el recurrente, Essin Ingeniería S.P.A., se adjudicó el contrato de servicio de obra “Reposición de cancha de Baby Fútbol Conay, Alto del Carmen”, mediante Decreto Alcaldicio N° 01765, emanado de la Ilustre Municipalidad de Alto del Carmen.

b) Que el referido contrato daba cuenta de las siguientes cláusulas:

- Fecha de inicio –entrega de terreno-: 20 noviembre del año 2018.

- Plazo contractual: 150 días corridos.

- Posibles ampliaciones del plazo: 120 días corridos, los cuales se otorgaron a través de Decretos Alcaldicios número 0725, de fecha 15 de abril del año 2019 y 01067 de fecha 04 de julio del año 2019, quedando la fecha de término contractual el día 17 de agosto del año 2019.

- Fecha de término real: 16 de agosto del año 2019.

- Monto inicial del contrato $432.048.391.- IVA incluido.

c) Que a raíz del mentado contrato en análisis, el Gobierno Regional de Atacama, en representación de la Municipalidad, como acreedor, y la empresa Essin Ingeniería SPA, con fecha 19 de diciembre del año 2019, convinieron celebrar un certificado de fianza por un monto de $23.290.900.-, esto es, un 5% del monto del contrato primitivo, a través de la empresa MasAval.

d) Que una vez aprobada y entregada la obra convenida, el día 28 de abril del año 2020, mediante correo electrónico se le informó a la recurrente respecto de algunas observaciones a la obra, las cuales decían relación con la techumbre de las graderías de la cancha y el corte de tensores de la obra encomendada, otorgándoles un plazo de diez días para subsanar estas observaciones, bajo el apercibimiento del cobro del certificado de fianza.

e) Que con fecha 17 de diciembre del año 2020, el Gobierno Regional de Atacama le informa a la compañía de seguros MASAVAL que debe iniciar el cobro del certificado de fianza, por incumplimientos de la recurrente en la ejecución de la obra contratada.

5°) Que de los hechos establecidos previamente, se puede arribar a las siguientes conclusiones:

a) Que el presente conflicto entre las partes se desarrolla dentro de la ejecución de un contrato público.

b) Que para la resolución de esta controversia necesariamente se debe tener certeza en relación a si efectivamente la recurrente cumplió o no con lo pactado en el contrato de obra adjudicado.

c) Que conforme al mérito de los antecedentes aportados en esta sede, no resulta posible determinar si existió o no un efectivo cumplimiento a las bases técnicas del contrato o no.

6°) Que así las cosas, teniendo en consideración los hechos que fueron asentados en la presente causa, forzosamente se debe concluir que el conflicto que nos convoca no corresponde a una materia que pueda ser dilucidada mediante esta acción cautelar de urgencia, ya que la discusión de fondo que se plantea pasa por determinar si es que la entidad recurrente tiene o no derecho controvertir respecto del cobro de la fianza en relación con la obra que ejecutó, situación que escapa a la finalidad y objeto propio del recurso de protección, y en consecuencia, no resulta posible que ello sea cautelado por esta vía, ya que ésta no constituye una instancia de declaración de derechos, sino de protección de aquéllos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y, por ende, en situación de ser amparados, presupuesto que en la especie no concurre.

Conforme a lo anterior, necesariamente se debe concluir que el presente conflicto debe ser conocido y tramitado ante los Tribunales Ordinarios de Justicia, debiéndose ejercer por el recurrente las acciones legales que estime pertinentes para estos efectos, pues, como ya se señaló, ante la indeterminación del derecho que se reclama por medio de la presente acción, mal podría este Tribunal de Alzada proceder a acogerla, trayendo ello, como consecuencia, que el presente arbitrio no pueda prosperar.

Y visto además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por don nombre reservado, en representación de Essin Ingeniería Spa, en contra del Gobierno Regional de Atacama, representada legalmente por nombre reservado; y, de MÁSAVAL S.A.G.R., representada legalmente por su gerente general, don nombre reservado.

Regístrese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción del Ministro Suplente señor Rodrigo Cid Mora.

N°Protección-215-2021.

En Copiapó, veintitrés de febrero de dos mil veintidós, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.