Protección contra Departamento de Extranjería y Migración por privar y/o perturbar

C.A. de Copiapó.

Copiapó, a veintiséis de agosto de dos mil veintiuno.

VISTOS:

A folio 1, con fecha 12 de junio del año en curso, comparece don Juan Pablo Collao Arenas, abogado y actuando en nombre de nombre reservado, casado, Ingeniero Mecánico, de nacionalidad venezolana, domiciliado en domicilio reservado, Región de Atacama, interpone Recurso de Protección en contra del Departamento de Extranjería y Migración por privar y/o perturbar, en forma ilegal y arbitraria, los derechos del recurrente, garantizados en el artículo 19 en su número 2 de la Constitución Política de la República, es decir, Igualdad ante la Ley, siendo el acto recurrido la Resolución Exenta N° 65.607 de fecha 11 de mayo de 2021 -de la que tomó conocimiento mediante escrito presentado por la misma recurrida el 13 de mayo de 2021 en causa de Protección rol 23-2021-, a través de la cual fue rechazada la solicitud de Permanencia Definitiva del recurrente, no obstante haber cumplido con todos los requisitos exigidos, según los argumentos de hecho y de derecho que expone.

Indica que don nombre reservado ingresó a Chile vía aérea por el Aeropuerto Internacional nombre reservado, en fecha 02 de febrero del año 2018, solicitando luego Visa Temporaria en calidad de Titular, la cual le fue otorgada mediante Resolución Exenta Nº 4299 del 2018, con vigencia desde el 01/06/2018 hasta el 01/06/2019. En razón de este permiso, el recurrente efectuó su registro en la Jefatura Nacional de Extranjería y Policía Nacional de Investigaciones de Chile (PDI), para posteriormente obtener en el Servicio de Registro Civil e Identificación su Cédula de Identidad y en lo sucesivo, dando cumplimiento con lo establecido en el artículo 129 numeral 3º del Reglamento de Extranjería, antes del vencimiento de su visación, envió solicitud de Permanencia Definitiva, certificado número 513105, el 26 de mayo de 2019, a través de la plataforma online del Departamento de Extranjería y Migración, adjuntando toda la documentación requerida.

Refiere que, en un principio, la indicada solicitud no fue acogida a trámite, recibiendo el 03 de octubre de 2019 la comunicación folio número 2285361, donde se le informa: “No cumple con lo requerido para solicitar Permanencia Definitiva, dado que presentó documentación, emitida en el exterior, sin la debida Legalización o Apostilla”.

Añade que, tras subsanar la objeción, envía nueva solicitud a través de la plataforma online, con fecha 26 de octubre de 2019, a la cual le fue asignado el código número 1910270, recibiendo respuesta por parte del Departamento de Extranjería y Migración el 31 de enero de 2020, informando: “Cumple en plazo otorgado. Avanza a revisión documental”. Posteriormente, el 14 de abril de 2021, procedió al pago de los derechos.

En seguida, hace presente que al momento de otorgarse algún permiso de residencia, según la legislación migratoria, deben tomarse en cuenta -entre otros- los vínculos de parentesco y en ese orden de ideas, indica que el recurrente fue padre de un niño, nacido en Chile el 11 de diciembre de 2020, y además tiene vínculo matrimonial con residente extranjera a quien ya se le confirió Permanencia Definitiva y, la madre de su hijo, Doña nombre reservado.

Luego, con respecto a la acreditación de su capacidad económica, indica que a la fecha del envío de su solicitud de Permanencia Definitiva, esto es, en fecha 26/05/2019, el recurrente consignó entre sus documentos, contratos de trabajo efectuados durante la vigencia de su Visa Temporaria, esto es, desde el 01/06/2018 al 01/06/2019, según el siguiente detalle: nombre reservado, RUT RUT reservado, se suscribieron varios contratos por trabajos eventuales, ocupando el cargo de electricista, percibiendo una remuneración variable, conforme a las labores realizadas durante el mes, conforme se evidencia en certificado de Cotizaciones FONASA, relación laboral, que se extendió desde el 21 de febrero de 2019, hasta el 22 de febrero de 2021, lo que -a su juicio- es clara evidencia de su responsabilidad profesional y laboral, tal como se desprende de finiquito suscrito entre las partes y que acompaña; INSTITUTO NACIONAL DE DEPORTES DE CHILE RUT RUT reservado, el día 08/01/2019, contrato efectuado bajo la modalidad de Honorarios Profesionales, dada su condición profesional, Ingeniero Mecánico, prestando servicios de Asistente de encargado de mantención, percibiendo por sus servicios, una suma alzada de $3.040.000, pagaderos mensualmente en el término de 4 meses. Luego suscribe con la misma institución, otro contrato con las mismas características, por el término de un mes, por la suma alzada de $800.000, todo lo cual lo lleva a obtener una remuneración de $3.840.000, durante los primeros cinco meses del año 2019 y prorrateada esa cantidad en el año, tendríamos que el recurrente obtuvo un ingreso promedio mensual de $320.000, lo que supera el salario mínimo de $301.000, establecido para la época; Lubricantes y Servicios BEL-RAY Chile LTDA RUT RUT reservado, suscrito el día 22/02/2021 hasta la actualidad, ocupando el cargo de Ingeniero De Servicios/Administrador De Contrato, percibiendo una remuneración base mensual de $1.100.000, conforme se evidencia en contrato de Trabajo, que acompaña, lo cual evidentemente supera con creces el salario mínimo establecido.

Destaca que, dada su situación migratoria en el país, en fecha 30 de agosto de 2019, en virtud a la labor profesional desarrollada con el Instituto de Deportes de Chile, el recurrente concursó con resultados satisfactorios y obtuvo el cargo de Encargado de Mantención y Calderas, pero al momento de iniciar labores, le fue notificado, que debido a que su cedula de identidad se encontraba vencida, ello era causal de no cumplimiento de los requisitos y en consecuencia, no se podría efectuar el contrato de trabajo, lo que le fue comunicado por correo electrónico enviado al recurrente por el Instituto Nacional de Deportes.

Conforme a lo anterior, indica que el recurrente durante la vigencia de su visa anterior (desde 01/06/2018 hasta el 01/06/2019), acumuló 11 cotizaciones discontinuas con un ingreso superior al salario mínimo de la época en las últimas 8 cotizaciones de ese período y añade que, dada su profesión de Ingeniero Mecánico, además realizó el debido Inicio de Actividades ante el Servicio de Impuestos Internos, en fecha 17 de enero de 2019 con el objeto de dar fiel cumplimiento a sus obligaciones tributarias, emitiendo boletas electrónicas de honorarios.

De otro lado, indica que no se establece en la ley de Extranjería y su Reglamento, tampoco en alguna otra norma, ni han sido dictados o informados por el Departamento de Extranjería y Migración en ninguna circular, los criterios de evaluación de la acreditación económica que aportan los solicitantes de Permanencia Definitiva. Sólo está establecido que, en el caso de encontrarse el solicitante bajo la modalidad de contrato, debe presentar el contrato de trabajo y su certificado de vigencia, y en el caso de trabajador independiente o por cuenta propia, a objeto de acreditar sustento económico, debe presentar, certificado de iniciación de actividades e informe anual de boletas del total de honorarios percibidos. No se exige a los solicitantes un número mínimo de cotizaciones, por lo que razonablemente debe concluirse que la recurrida evalúa que los solicitantes demuestren contar con contrato de trabajo para el momento de la solicitud, y que dicha relación laboral se encuentre vigente.

Dice que la única oportunidad en que el Departamento de Extranjería y Migración se ha referido al punto, fue en el informe presentado en la causa Rol N°91.249-2020, de fecha 26 de octubre de 2020, en Recurso de Protección interpuesto ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, en el que explica cuáles son los parámetros tomados en cuenta por dicha autoridad migratoria en la evaluación de las solicitudes de Permanencia Definitiva, a los fines de considerar que un solicitante efectivamente ha acreditado sustento económico y estabilidad laboral suficiente para solventar su permanencia en el país, lo que -a su vez- resulta determinante para el otorgamiento o no de dicho permiso de residencia, refiriendo la acreditación de 6 cotizaciones continuas y con remuneraciones acordes al sueldo mínimo o bien 8 discontinuas dentro del periodo de visación y con remuneración acorde al sueldo mínimo.

Afirma el señor abogado que establecer que para la fecha de la presentación de la solicitud de Permanencia Definitiva se deban acreditar a lo menos 6 cotizaciones continuas, resulta completamente arbitrario, en primer lugar, porque corresponde a un criterio subjetivo que no está establecido en norma alguna, y más importante aún, no se le informa a los solicitantes, pues el Departamento de Extranjería y Migración, no ha establecido en sus requisitos este, ni ningún número de cotizaciones mínimas. Además, refiere que en el hecho la mayoría de los solicitantes sólo alcanzan a acreditar los primeros 8 meses de vigencia de su temporaria, porque el Reglamento de Extranjería ordena presentar estas solicitudes dentro de los noventa días antes de su vencimiento.

Por consiguiente -continúa-, resulta arbitrario que, en base a este criterio subjetivo, se considere al solicitante “una carga social”, sin ponderar otros factores, tales como el ejercicio de su profesión en su contrato de trabajo por honorarios profesionales, su calidad de profesional laborando y aportando al país en el ejercicio de sus destrezas, generando ingresos superiores al salario mínimo, la antigüedad en el empleo, la labor remunerada como trabajador independiente, los lazos familiares y de consanguinidad que lo unen y arraigan a este país, etc.

Sin perjuicio de lo señalado, indica que en la especie el recurrente cumplió incluso los referidos parámetros establecidos como “criterios de evaluación”, a pesar de lo cual, su solicitud de permanencia definitiva fue rechazada mediante Resolución Exenta N° 65.607 de fecha 11 de mayo de 2021, señalándose:

“Que, si bien el solicitante cumple con los requisitos contemplados en los artículos 42 de la Ley de Extranjería y 82 inciso 1° de su Reglamento, se ha determinado que no cuenta con estabilidad económica durante el período de visación comprendido entre el 01/06/2018 al 01/06/2019 dado que, según consta la información remitida, inició actividades laborales el 08/01/2019 con el Instituto Nacional de Deportes de Chile en condición de Honorarios de suma alzada y que para la fecha de postulación sólo presenta 5 boletas de honorarios electrónicas , y por tanto, carece de recursos que le permitan vivir en Chile sin constituir una carga social, siendo pertinente rechazar su solicitud en virtud de lo dispuesto en el artículo 64 N° 4 de la ley precitada, en relación con el artículo 138 N° 4 del Reglamento de Extranjería, ya que por circunstancias ocurridas con posterioridad a su ingreso a Chile ha quedado comprendido en los N° 4° o 5° del artículo 15 de la ley migratoria, por lo que no es posible otorgar el permiso de residencia solicitado”.

Reitera que el recurrente es de profesión Ingeniero Mecánico, enfatizando que durante la vigencia de su visa temporaria y todo el tiempo de espera al que ha sido sometido en el proceso de solicitud de permanencia definitiva, ha desarrollado su actividad profesional, aportando con sus conocimientos y experticia en su área profesional con el desarrollo del país, especialmente en regiones, pues es en la región de Atacama, en la ciudad de Copiapó donde ha desempeñado sus labores profesionales, lo que -insiste- debe ser considerado por la recurrida, en atención a lo establecido en el artículo13 del D.L N° 1094 de 1975, que establece la discrecionalidad con la que actúa el Departamento de Extranjería y Migración, pero a su vez recomienda atender especialmente la “conveniencia o utilidad que reporte al país su concesión” lo cual es plenamente aplicable al caso que nos ocupa.

Nuevamente hace notar que no existe alguna norma en la Ley de Migraciones ni su Reglamento, que indique que los solicitantes de Permanencia Definitiva, deban acreditar un número determinado de cotizaciones, ni incluso un determinado salario, entendiéndose que no se puede contrariar el salario mínimo establecido por ley, pero que siempre se pagará en proporción a los días y horas trabajadas, por lo que el certificado de cotizaciones puede reflejar una base imponible menor, sin que esto signifique que se está violando la normativa laboral, o que el solicitante no esté generando ingresos suficientes para no constituirse en una carga para el estado chileno. Tampoco el Departamento de Extranjería y Migración señala entre los requisitos la exigencia de acreditar un número determinado de cotizaciones, o una antigüedad mínima con sus empleadores, ni menos que se requiera un salario determinado, indicándose solo que deben presentar i) Contrato de Trabajo, ii) Certificado de Vigencia del Contrato de Trabajo, y iii) Certificado Histórico de Cotizaciones de Salud y AFP, ó iv) Certificado de Inicio de Actividades y v) Informe Anual de Boletas, según el caso.

Por lo anterior, tacha de arbitrario el análisis realizado por el Departamento de Extranjería y Migración, resultando violatorio a la garantía constitucional de Igualdad ante la Ley, pues se permitió al recurrente el ingreso al país, con posterioridad se le otorgó un visado temporario que le permitió arraigarse en el mismo, presentando ante el Departamento de Extranjería y Migración contrato de trabajo, boletas de honorarios y además acreditando cabalmente sus cotizaciones, y sorpresivamente ahora es considerado “una carga para el estado” a pesar de no haber sido beneficiario con ningún tipo de ayuda social, pudiendo desarrollar su vidas y la de sus familiares de forma independiente. En efecto, insiste que la resolución impugnada se adoptó conforme a una apreciación subjetiva de la autoridad migratoria, lo que hace que el acto administrativo carezca de fundamentación, toda vez que la motivación no se corresponde con los supuestos facticos del recurrente.

De otro lado, observa que en la resolución exenta que rechaza la solicitud de permanencia definitiva, otorga en subsidio una nueva visa temporaria, informando al recurrente el procedimiento para hacer efectiva esta visación, debiendo tramitar y descargar el estampado electrónico (E.E) en el plazo de 60 días fatales, partir de la fecha de la resolución exenta o de lo contrario su visa será rechazada. Sobre esto último, indica que es un hecho público y notorio las dificultades que han tenido que enfrentar los beneficiarios de visas, dado que la plataforma del Departamento de Extranjería, presenta fallas e inconvenientes, que retrasan estos trámites hasta en 6 MESES o más, de lo que se da cuenta en las redes sociales, donde innumerables extranjeros piden explicaciones al Departamento de Extranjería sobre el retraso de sus Estampados Electrónicos, tal como se aprecia de las capturas de pantalla que inserta. Por ello, califica de desproporcional la posible medida de rechazo de la visa otorgada al recurrente en subsidio, verificada que sea la falta de cumplimiento de este trámite de activación.

Sin perjuicio de lo anterior, hace presente que al aceptar y activar el Estampado Electrónico (EE) de la visa temporaria otorgada en subsidio, tendría su vigencia a partir de la fecha de su activación y no desde el vencimiento de su visa anterior que es como corresponde en derecho, lo que materializa una clara violación a lo que preceptúa el artículo 130 del Reglamento de Extranjería, el cual establece que: “En el caso de concesión de las prórrogas de visaciones, su vigencia se computará desde la fecha de vencimiento de la anterior, señalando igualmente que el período sin visación que no supere el plazo de hasta 90 días, se entenderá que no interrumpe la residencia continuada, para los efectos de solicitar la permanencia definitiva. No se imputará para este efecto aquel período de tiempo en que la autoridad migratoria mantenga en estudio las solicitudes.”

En este sentido -prosigue-, el Departamento de Extranjería y Migración con este Estampado Electrónico (EE), está pretendiendo que el recurrente pierda la continuidad de su visa anterior, como consecuencia del período de tiempo a todas luces desproporcionado en que la autoridad migratoria mantuvo en estudio su solicitud, lo cual se extendió por casi dos años.

Conforme a lo expuesto, dice que han quedado en evidencia los actos ilegales y arbitrarios por parte del Departamento de Extranjería y Migración, en primer lugar, al tramitar un procedimiento que se extendió por casi dos años, luego rechazar su solicitud después de ese periodo, en base a criterios subjetivos no establecidos en ninguna norma, y alegando la falencia de una acreditación económica no exigida en los requisitos establecidos para los solicitantes de este beneficio, y poniendo a disposición del recurrente, una visación temporaria por un año, con una vigencia a contar desde la activación del respectivo Estampado Electrónico, y no desde el vencimiento de sus visa anterior.

Luego, ahonda sobre la normativa aplicable a la solicitud de Permanencia Definitiva, estableciendo el artículo 127 del Decreto Supremo Nº 597 los documentos a presentar, señalando:

“Artículo 127°.- A las solicitudes de visación de residentes, cambios o prórrogas de las mismas y permanencia definitiva, deberán acompañarse:

1. Certificado de antecedentes para fines especiales;

2. Certificado de registro;

3. Dos últimas declaraciones de impuesto a la renta; boletas y/o facturas de los últimos tres meses, todo ello, cuando corresponda; (DS 3553, INT. 1996, Art. único, 2.-)

4. Pasaporte, y 5. Documento fundante de la petición. Entre éstos podrá exigirse según corresponda: Contrato de trabajo; certificado de matrícula; asistencia o sustento económico; certificados de depósitos bancarios; declaración jurada de capital; certificados de vínculos familiares y expensas; escrituras protocolizadas, autorizaciones para operar en zonas francas; certificados de inversión; acreditaciones de órdenes o congregaciones religiosas responsables del extranjero; certificaciones de empresas, entidades o instituciones patrocinadoras del ingreso, y/o responsables de sus actividades en el país, etc.

El Ministerio del Interior podrá establecer requisitos especiales y exigencias documentales complementarias que permitan efectuar una adecuada selección de los extranjeros requirentes de dichos permisos. A tal fin dictará las instrucciones que sean necesarias.”

El artículo transcrito faculta a la autoridad migratoria para solicitar a los extranjeros requisitos adicionales a los ya mencionados, y en ese sentido ha incorporado nueva documentación al trámite, los que se encuentran disponibles en el enlace https://www.extranjeria.gob.cl/permanencia-definítiva/.”, los que afirma haber cumplido el recurrente en su solicitud.

En cuanto al otorgamiento de la visa temporaria en subsidio, reitera que la autoridad no puede hacerlo con vigencia desde la activación de su Estampado Electrónico, rompiendo la continuidad de su visa anterior, por cuanto se infringiría lo establecido en el artículo 130 del Reglamento de Extranjería, el cual establece:

“Articulo 130.- Las solicitudes de visación de residentes que se formulen en el país, se aprobarán por resolución de la autoridad habilitada. El plazo de residencia que autorice, se computará desde la fecha de su anotación en el pasaporte o documento que lo reemplace, actuación administrativa ésta, que se realizará posterior e inmediatamente a la dictación de la resolución respectiva y cancelación de los derechos del caso, si correspondiere.

En el caso de concesión de las prórrogas de visaciones, su vigencia se computará desde la fecha de vencimiento de la anterior, cumpliéndose en todo lo dispuesto en el inciso precedente, a excepción de aquellas presentadas fuera del plazo establecido en el número 2 del artículo 129, las cuales se considerarán como nuevas visaciones. En este caso, el período sin visación que no supere el plazo de hasta 90 días, se entenderá que no interrumpe la residencia continuada, para los efectos de solicitar la permanencia definitiva. No se imputará para este efecto aquel período de tiempo en que la autoridad migratoria mantenga en estudio las solicitudes.”

En seguida, cita la normativa contenida en la Ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen Los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, aplicable a la solicitud de autos, debiendo la Administración -a través del Departamento de Extranjería y Migración- ceñirse en su actuación a los principios de celeridad, inexcusabilidad, conclusivo, contrariedad, y economía procedimental, los que la autoridad recurrida ha desconocido, desde que dilató la decisión de solicitud de permanencia definitiva presentada por el recurrente por más de un año, excediendo el plazo establecido en el artículo 27 de la mencionada Ley N° 19.880.

Añade que en el presente caso, la Resolución Exenta impugnada no solo constituye un acto ilegal, sino además arbitrario, puesto que la ausencia de criterios de evaluación claros y previamente establecidos, que permitan un análisis objetivo de la información aportada por el solicitante, devienen en una grave falta de motivación, demostrándose que ha obedecido al mero capricho de la autoridad que la expidió, pues la fundamentación del acto administrativo es un elemento de su esencia.

En seguida se refiere a la garantía constitucional afectada, aquella del artículo 19, numeral 2, de la Constitución Política, que asegura a todas las personas: 2º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias…”

Afirma que en el presente caso, la recurrida ha infringido la citada garantía constitucional al darle al recurrente un trato desigual con respecto a otros solicitantes, que encontrándose en iguales circunstancias les fue otorgada la Permanencia Definitiva y en caso de requerir la autoridad migratoria documentación adicional o complementaria, ésta les fue comunicada a través de notificaciones de subsanación dictadas en atención a lo establecido en el artículo 31 de la Ley 19.880, incluyendo información relativa a sus ingresos económicos con el fin de actualizar la enviada inicialmente, en atención al tiempo transcurrido en sus tramitaciones.

Tras citar jurisprudencia atingente a la materia, pide condenar al nombre reservado y Extranjería a: (l) Dejar sin efecto la Resolución Exenta N° 65.607 de fecha 11 de mayo de 2021, del Departamento de Extranjería y Migración, a través de la cual se rechaza la solicitud de Permanencia Definitiva del recurrente nombre reservado, ordenando a la recurrida, dictar nueva resolución en el plazo más breve, determinando que han sido cumplidos todos los requerimientos de la Ley de Extranjería y su Reglamento, para otorgar el beneficio solicitado de acuerdo a los antecedentes aportados. (II) Que en caso de que el Departamento de Extranjería y Migración, requiera la subsanación de esta solicitud, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley de Procedimientos Administrativos, se le ordene a la recurrida dictar sin más demora y en un plazo perentorio, las resoluciones que en derecho corresponda una vez subsanadas en el plazo otorgado. (III) Que se condene en costas a la recurrida.

Par concluir, se deja expresa constancia que el recurrente acompañó a su acción los siguientes documentos:

1. Pasaporte del recurrente.

2. Visa Temporaria del recurrente.

3. RUN del recurrente.

4. Certificado de envío de solicitud de Permanencia Definitiva.

5. Comunicación No Avanza a Etapa de Análisis.

6. Certificado de envío de solicitud de Permanencia Definitiva (Subsanación).

7. Comunicación Cumple en plazo otorgado.

8. Partida de Nacimiento nombre reservado (Hijo del recurrente).

9. Acta de Matrimonio.

10. RUN nombre reservado (Esposa de nombre reservado).

11. Certificado Permanencia Definitiva nombre reservado.

12. Correo informando rechazo de contrato por RUT Vencido.

13. Certificado de Cotizaciones FONASA.

14. Contratos de prestación de servicios por honorarios.

15. Certificado de Vigencia de contrato.

16. Finiquito con nombre reservado.

17. Declaración Jurada de inicio de Actividades ante SII.

18. Informe anual de boletas electrónicas.

19. Resolución Exenta N° 65.607.

20. Título Profesional Notariado.

21. Contrato de trabajo actual.

A folio 17, con fecha 26 de julio pasado, comparece don nombre reservado, abogado del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, quien solicita el rechazo del presente recurso de protección, en virtud de los antecedentes de hecho y de derecho que expone.

Indica que por Resolución Exenta N° 4299, de fecha 24 de mayo de 2018, de la Gobernación Provincial de Copiapó, se otorgó permiso de residencia temporaria al extranjero, el que estuvo vigente entre el 1 de junio de 2018 y el 1 de junio de 2019.

Luego, por solicitud ingresada por los canales digitales dispuestos por esa autoridad migratoria, con fecha 26 de mayo de 2019, el extranjero requirió permiso de permanencia definitiva, la que se realizó correctamente, dentro del plazo establecido en el artículo 129 del Decreto Supremo N° 597 de 1984 (en lo sucesivo, “Reglamento de Extranjería”) y como consta en los autos Protección-23-2021 de esta Iltma. Corte de Apelaciones, se dio curso a la solicitud hasta llevarla al estado de resolución.

Añade que, analizados los antecedentes acompañados, especialmente los relativos a su sustento económico durante el período comprendido entre el 1 de junio de 2018 y el 1 de junio de 2019 (visa temporaria vigente), se pudo verificar que el solicitante no acreditó ingresos entre los meses de junio de 2018 y el 7 de enero de 2019, habiendo acreditado ingreso solo entre el 8 de enero de 2019 y el mes de junio de 2019, por lo que no contaba con antecedentes económicos suficientes que pudieran permitir a la autoridad otorgarle un permiso de residencia indefinida en Chile, como es el permiso de permanencia definitiva, lo cual encuentra sustento normativo en la causal de rechazo establecida en el artículo 64 N° 4, en relación al artículo 15 N° 4, ambos del Decreto Ley N° 1.094 de 1975 (en lo sucesivo, “Ley de Extranjería”).

Así, por Resolución Exenta N° 65607, de fecha 11 de mayo de 2021, del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, si bien se rechaza la solicitud de permiso de permanencia definitiva del recurrente, se estima que su residencia es útil o ventajosa y se le concede un permiso de residencia temporaria en subsidio, por el término de un año y en calidad de titular, reservándole al mismo tiempo el recurso administrativo dispuesto en el artículo 142 bis del Reglamento de Extranjería, el que no se ha ejercido.

Conforme a lo anteriormente expuesto, sostiene que la resolución administrativa impugnada por la presente vía constitucional se encuentra firme, resultando absolutamente improcedente pretender que sea la autoridad jurisdiccional la que examine los requisitos de forma y fondo para el otorgamiento del permiso impetrado y que, luego de ello, ordene además el otorgamiento del mismo, por contravenir el ordenamiento jurídico y atentar contra las bases de nuestra institucionalidad.

Refiriéndose al derecho, indica que el artículo 41 del Decreto Ley N° 1.094 de 1975, Ley de Extranjería, señala: “La permanencia definitiva es el permiso concedido a los extranjeros para radicarse indefinidamente en el país y desarrollar cualquier clase de actividades”. Esta norma se encuentra reproducida en idénticos términos en el artículo 80 del Decreto Supremo N° 597 de 1984 del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería.

Por su parte el artículo 125 del Decreto Supremo N° 597 de 1984 del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería, señala: “Las solicitudes de ampliaciones y prórrogas del permiso de turismo, visaciones, cambio y prórrogas de las mismas, autorizaciones de trabajo para turistas o estudiantes y permanencia definitiva, se harán efectivas a través de formularios proporcionados gratuitamente por la Autoridad respectiva…”.

A la presentación de la solicitud de permanencia definitiva, los extranjeros deben acompañar diversos documentos, con el objeto de fundar la solicitud precitada, estos se encuentran mencionados en el artículo 127 del Decreto Supremo N° 597:

“A las solicitudes de visación de residentes, cambios o prórrogas de las mismas y permanencia definitiva, deberán acompañarse: 1. Certificado de antecedentes para fines especiales; 3. Dos últimas declaraciones de impuestos a la renta; boletas y/o facturas de los últimos tres meses, todo ello, cuando corresponda; 4. Pasaporte; 5. Documento fundante de la petición. Entre éstos podrá exigirse según corresponda: contrato de trabajo; certificado de matrícula; asistencia o sustento económico; certificados de depósitos bancarios; declaración jurada de capital; certificados de vínculos familiares y expensas; escrituras protocolizadas; autorizaciones para operar en zonas francas; certificados de inversión; acreditaciones de ordenes o congregaciones religiosas responsables del extranjero; certificado de empresas; entidades o instituciones patrocinadoras del ingreso; y/o responsables de sus actividades en el país; etc …”.

A mayor abundamiento, refiere que la autoridad está facultada para solicitar a los extranjeros requirentes, documentos adicionales a los señalados en la norma precitada, de acuerdo a lo establecido en el inciso final del artículo 127 del Decreto Supremo N° 597, que establece: “El Ministerio del Interior, previo a otorgar los permisos de residencia señalados en el inciso primero, verificará que el extranjero haya cumplido la inscripción establecida en el artículo 103, según corresponda. Asimismo, podrá establecer requisitos especiales y exigencias documentales complementarias que permitan efectuar una adecuada selección de los extranjeros requirentes de dichos permisos. A tal fin dictará las instrucciones que sean necesarias.”

En este sentido, añade que el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública en su sitio web www.extranjeria.gob.cl señala cómo debe ser presentada cada solicitud de permiso de residencia, los documentos necesarios y las instrucciones para cada tipo de trámite, destacando que, en el caso de la solicitud de permanencia definitiva ,el solicitante debe acompañar de manera obligatoria: 1. Certificado de antecedentes penales del país de origen, debidamente legalizado o apostillado y vigente. 2. Certificado de antecedentes emitido por el Registro Civil, vigente. 3. Copia de visa estampada en pasaporte o título de residencia. 4. Copia de cédula de identidad. 5. Fotografía del solicitante. 6. Certificado de registro de última visa en PDI. 7. Imagen escaneada de hoja de identificación de pasaporte y todas las visaciones que tuvo. 8. Imagen escaneada de título de residencia y visas estampadas, en caso de no contar con pasaporte. 9. En el caso de tener contrato de trabajo: copia del contrato actual, y de los anteriores suscritos, firmados ante Notario, certificado de vigencia de contrato, firmado ante Notario, Certificado histórico de cotizaciones AFP y certificado histórico de cotizaciones de salud. 10. En el caso de trabajar a honorario: certificado de inicio de actividades, boletas de honorarios (6 últimas), informe anual de boletas. 11. En el caso de los inactivos: Declaración jurada de expensas e ingresos económicos del sostenedor.

En este mismo sentido, indica que se encuentra publicada en la página web del Departamento de Extranjería y Migración, la documentación exigida por la autoridad con el fin de acreditar el sustento económico de los peticionarios, mediante una guía visual aclaratoria, en donde se señalan los documentos obligatorios y de carácter opcional, estableciendo como obligatorios, por ejemplo el certificado histórico de cotizaciones de AFP y el certificado histórico de cotizaciones de salud. Inserta imagen con dicho contenido.

Reitera que el recurrente cumplió con la presentación de su documentación dentro de plazo reglamentario, restando a la autoridad analizar el fondo de ella.

En cuanto a los documentos aportados por el recurrente a su petición de permanencia definitiva, indica que la solicitud fue rechazada por no haber acreditado sustento económico suficiente, en atención a que don nombre reservado, presentó:

- Declaración jurada de inicio de actividades ante el Servicio de Impuestos Interno, con inicio de actividades el 17 de enero de 2019.

- Informe Anual de Boletas de Honorarios Electrónicas del año 2019, donde se registran sólo 5 boletas de honorarios emitidas durante el período en que estuvo vigente la visa temporaria.

- No remitió declaración anual de impuesto a la renta ni pago mensual de impuestos.

- No remitió documentación para acreditar ingresos entre el 1 de junio de 2018 y el 7 de enero de 2019.

Indica que ese Departamento ha estimado que el recurrente no acreditó sustento económico suficiente para solventar su permanencia en el país de forma indefinida, toda vez que registra inestabilidad y largos períodos de tiempo sin ingresos comprobables, lo que lógicamente no demuestra una mantención de una situación económica favorable a la permanencia indefinida de un extranjero en el territorio nacional.

Refiere que, el período a analizar es el de la visación otorgada al extranjero, que comprende del 1 de junio de 2018 y 1 de junio de 2019, donde sólo acreditó ingresos entre enero y junio de 2019. Por consiguiente, la Resolución Exenta, que rechazó la solicitud de permanencia definitiva en referencia, otorgándose en subsidio una visa temporaria por un año, ha sido dictada de acuerdo al artículo 64 N°4 del Decreto 1094 de 1975, Ley de Extranjería, que señala:

“Artículo 64.- Pueden rechazarse las solicitudes que presenten los siguientes peticionarios:

4.- Los que por circunstancias ocurridas con posterioridad a su ingreso a Chile queden comprendidos en los N° 4 ó 5 del artículo 15”.

A su vez, el artículo 15 N°4 de la misma ley indica: “4.- Los que no tengan o no puedan ejercer profesión u oficio, o carezcan de recursos que les permitan vivir en Chile sin constituir carga social”.

También, el artículo 63 de la Ley de Extranjería señala que deben rechazarse las solicitudes de aquellos extranjeros que:

“Artículo 63.- Deben rechazarse las solicitudes que presenten los siguientes peticionarios:

4.- Los que no cumplan con los requisitos que habilitan para obtener el beneficio impetrado.”

Sostiene que la exigencia para acreditar el sustento económico de un extranjero en el país, en el contexto de una solicitud de permanencia definitiva, no resulta arbitraria, exigiéndose lo mismo respecto de todos aquellos que se encuentren en la misma situación que el recurrente, es decir, quienes no vislumbran una mantención económica suficiente en el país.

Sobre las supuestas vulneraciones a las garantías constitucionales cauteladas por la acción de protección, señala en primer lugar, que no es efectivo que la autoridad administrativa haya incurrido en una actuación u omisión, en el sentido que vulnere las garantías custodiadas por la acción constitucional de protección, toda vez que el Departamento de Extranjería y Migración, no ha negado de forma arbitraria o ilegal las solicitudes del extranjero recurrente. Así, no se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política, en cuanto a la igualdad ante la ley, en el sentido que ese Departamento exige a todos los extranjeros que soliciten permanencia definitiva y cualquier otro permiso de residencia en el país, acreditar sustento económico suficiente para la manutención en el país, de acuerdo al artículo 127 N°5 del Decreto Supremo N° 597.

Añade que tampoco se ha transgredido lo dispuesto en el artículo 19 N°3 de la Constitución Política, en cuanto a la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, toda vez que no se ha limitado el ejercicio de los derechos del recurrente, por cuanto que se le ha otorgado una visación temporaria que le permite residir regularmente en el país, y ejercer cualquier actividad remunerada sin más limitaciones que las que impone la ley. Es más, luego de estampar este visado y cumplir el año de residencia, puede volver a postular a permanencia definitiva la que podrá ser otorgada, cumpliéndose los requisitos ya analizados, en especial, si acredita un sustento económico continuo.

Concluye que habiéndose dictado acto administrativo final que resuelve la solicitud del recurrente, con estricto apego a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, teniendo presente asimismo que no existe acto u omisión arbitraria o ilegal imputable a esa autoridad, el recurso no puede prosperar, haciendo presente que la pretensión concreta de dejar sin efecto lo lícitamente obrado por la autoridad migratoria y ser esta Iltma. Corte la que ordene el otorgamiento de un permiso de residencia, corresponde a una vulneración a las bases de la institucionalidad, contenidas y consagradas especialmente en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, habiendo el legislador señalado, en el artículo 6° de la Ley de Extranjería, la autoridad competente para el otorgamiento de permisos de residencia a los extranjeros en Chile, siendo contrario a derecho que sea la jurisdicción quien reemplace a la autoridad migratoria, lo que se deduce de la correcta armonía del artículo 76 de la Carta Fundamental y el artículo 4° del Código Orgánico de Tribunales, disposiciones que en su conjunto demarcan y permiten el correcto equilibrio entre el ejercicio de las diversas funciones públicas del Estado. Cita al efecto un fallo de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia pronunciada en causa Protección-95703-2020, de fecha 31 de mayo de 2021.

Adicionalmente, indica que perseguir dejar sin efecto un acto administrativo, por considerarse que se ha actuado contra la ley, implica realizar un análisis propio de la nulidad de derecho público establecida en el inciso final del artículo 7° de la Carta Fundamental vigente, vía de impugnación que es de conocimiento propio de un Juez de Letras, en un procedimiento de lato conocimiento, donde efectivamente existe proceso, garantías de bilateralidad, un contradictorio y período probatorio, y no en el contexto de un procedimiento de emergencia, creado por el constituyente para la defensa de derechos indubitados, y si en este caso lo pretendido es el otorgamiento de un permiso de residencia, ninguna persona extranjera, de ninguna nacionalidad, posee el derecho indubitado a ser titular de un permiso de residencia.

Pide rechazar la presente acción constitucional de protección en todas sus partes por no existir en la especie ninguna medida que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de alguno de los derechos enumerados por el artículo 20 de la Constitución Política de la República, siendo absolutamente improcedente la condena en costas pretendida.

Por último, se deja expresa constancia que el recurrido acompañó a su informe los siguientes documentos:

1. Expediente de solicitud de permiso de permanencia definitiva N° 1910270, correspondiente al extranjero nombre reservado.

2. Resolución Exenta N° 65607, de fecha 11 de mayo de 2021, del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública.

Posteriormente, se trajeron los autos en relación y con fecha 16 de agosto del presente año se procedió a la vista de esta acción de protección, compareciendo por la parte recurrente, el señor abogado don Julio Azara Hernández; mientras que no asistió ningún letrado por la recurrida. Con lo anterior, la causa quedó en estudio conforme lo faculta el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales, para, posteriormente, quedar en estado de acuerdo.

CONSIDERANDO Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: El recurso de protección contemplado en la Carta Fundamental, existe con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional, para lo cual prevé que cualquier persona por sí o a favor de un tercero puede recurrir ante el órgano jurisdiccional para su amparo, cuando estos derechos sean amagados por actos arbitrarios o Ilegales de terceros, debiendo la Corte de Apelaciones respectiva adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado, si de los antecedentes proporcionados se establece que existe lesión a los derechos constitucionales de quien recurre.

Por lo que, en la especie, cabe analizar si el actuar de la recurrida fue arbitrario o ilegal, y establecido esto, si se ha vulnerado alguna de las garantías protegidas por este arbitrio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: En ese orden de ideas, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha planteado.

TERCERO: Que el acto considerado por el recurrente como ilegal y arbitrario por parte de la recurrida corresponde a la Resolución Exenta N° 65.607, de fecha 11 de mayo de 2021, mediante el cual se rechazó su solicitud de Visa de Permanencia Definitiva, otorgándole una visa temporaria.

CUARTO: Que, en virtud de los antecedentes esgrimidos por la recurrente y por el recurrido en su informe, se advierte que del tenor de la resolución exenta que fue impugnada por esta vía, el motivo de fondo para proceder a su rechazo dice relación a que el solicitante no acreditó estabilidad económica durante el periodo de visación comprendido entre el 01/06/2018 y el 01/06/2019, es decir, se niega la solicitud de visa definitiva recién el 11 de mayo del presente año, en atención a una situación acontecida hace dos años atrás, sin tener en consideración que a la fecha el recurrente cuenta un trabajo y una situación económica estable que le permite cumplir satisfactoriamente con el referido requisito, habiéndose acompañado con los suficientes antecedentes documentales que así dan cuenta de ello.

A lo anterior, se debe adicionar que conforme a las facultades que le confiere a la recurrida el artículo 135 del Reglamento de Extranjería, además, ésta contaba con las facultades para requerir documentación actualizada sobre el punto cuestionado, lo cual no hizo y se basó que información que no se encontraba actualizada al momento de tomar su decisión.

QUINTO: Así las cosas, en las condiciones antes descritas, en concepto de esta Corte, el acto impugnado, esto es, la Resolución Exenta N° 65.607, de fecha 11 de mayo de 2021, mediante el cual se rechazó su solicitud de Visa de Permanencia Definitiva, otorgándole una visa temporaria, resulta un acto arbitrario e ilegal, el cual es atentatorio de la garantía constitucional prevista en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, a saber, la igualdad ante la ley, por cuanto se ha actuado a su respecto en forma discriminatoria, pues, actualmente, el recurrente cuenta con diversos antecedentes a este respecto que acreditaban su actividad laboral y estabilidad económica que no fueron considerados al momento de pronunciarse respecto de la visa solicitada, efectuándose un rechazo antojadizo que se produjo en función a antecedentes desfasados en el tiempo y que no se condicen con la realidad actual que existió al momento de emitir el acto decisorio terminal por parte del recurrido, de modo que el presente arbitrio debe ser acogido, con la finalidad que se continúe adelante con el proceso de tramitación de visa definitiva respecto del afectado, dejándose sin efecto la resolución que ha sido impugnada por esta vía.

SEXTO: A mayor abundamiento, resulta importantísimo tener en consideración que la Excelentísima Corte Suprema, con fecha 6 de mayo de 2021, en los autos Rol N° 30.222-2021, en una acción de protección similar a la que nos convoca, ha resuelto de la misma forma, señalando lo siguiente:

“Tercero: Que al momento de resolver, es del caso considerar que los actos impugnados corresponden a actos administrativos, donde la motivación es un elemento fundamental, el que debe atenerse a la realidad fáctica en la cual se desenvuelven.

Igualmente, están regidas las autoridades que los dictaron por los principios contenidos en las bases que rigen los procedimientos administrativos, en particular, en este caso, a los principios de celeridad, inexcusabilidad, conclusivo, contrariedad, y economía procedimental.

Cuarto: Que también es importante tener presente que el artículo 135 del Reglamento de Extranjería, otorga la posibilidad al ente de extranjería de solicitar y requerir documentos adicionales para el análisis de la petición, disponiendo que en caso de incumplimiento del extranjero, dentro del plazo señalado, se permitirá a la autoridad actuar conforme a los artículos 136 y 138 N° 5 del Reglamento, esto es, rechazar la solicitud.

Quinto: Que, dicho lo anterior, es del caso relevar que se acompañaron a los autos, antecedentes que dan cuenta que la recurrente ingreso su solicitud de permanencia definitiva el día siete de octubre del año dos mil diecinueve, resolviéndose su rechazo –recién- el quince de junio del año dos mil veinte, resolución que le fuera notificada en diciembre del año dos mil veinte al interesado.

Durante tan prolongada tramitación la autoridad no efectuó reparos, ni requirió antecedente alguno a la peticionaria.

Sexto: Que conforme a lo expuesto, la recurrida incumplió la normativa referida precedentemente, puesto que habiéndose acogido a tramitación la solicitud de permanencia definitiva de la recurrente, la que cumplía con los requisitos contemplados en los artículos 42 de la Ley de Extranjería y 82 inciso primero de su Reglamento- como ha sido reconocido- en definitiva fueron rechazadas sus solicitudes por no haberse acreditado solvencia económica suficiente, no obstante que en el prolongado tiempo de tramitación, no se les requirió algún antecedente complementario que, considerando los documentos acompañados con el recurso, resultaba razonable solicitar, para acreditar como su situación de estabilidad laboral y por ende económica, se asentaba.

Séptimo: Que en efecto, la actora presento documentos que dan cuenta de su estado laboral y certificado de cotizaciones previsionales que acreditan ingresos.

Octavo: Que como consecuencia de todo lo anterior, el acto administrativo impugnado, como acto terminal, ha devenido en vulneratorio de la garantía constitucional prevista en el N° 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la Republica, igualdad ante la ley- tal como se acusa en el recurso- desde que con el actuar de la autoridad recurrida, se ha discriminado al recurrente en la tramitación de su solicitud, obrar que no ha podido acontecer en casos similares, de ser aplicada correctamente la normativa sobre la materia, por lo que será acogida la acción deducida en los términos que se consignaran en lo resolutivo, teniendo en consideración que no corresponde a esta Corte determinar si procede o no otorgar la residencia definitiva al actor, sino disponer las providencias necesarias para dar debida protección a las garantías fundamentales de las afectadas”.

SEPTIMO: En consecuencia, habiéndose verificado en la especie la existencia de un acto ilegal y arbitrario cometido por parte del recurrido Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, el cual produjo una afectación directa a la garantía fundamental consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, esto es, la igualdad ante la ley, corresponde acoger la presente acción de protección restableciendo el imperio del derecho.

Por estas consideraciones, normas legales citadas, y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara:

Que se ACOGE, sin costas, el recurso de protección deducido por el señor abogado don Juan Pablo Collao Arenas, en nombre de don nombre reservado, en contra del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, dejándose sin efecto la Resolución Exenta N° 65.607 de fecha 11 de mayo de 2021 del Departamento de Extranjería y Migración, a través de la cual se rechazó la solicitud de visa definitiva del recurrente y, a fin de dar estricto cumplimiento a la normativa ya explicada, la autoridad de extranjería deberá proceder a un nuevo análisis de los antecedentes del actor, debiendo permitir que el interesado pueda acompañar ante dicha institución todos antecedentes que le sean requeridos para evaluar la situación económica del señor nombre reservado.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad, si no se apelare.

Redacción del Ministro Interino señor Rodrigo Cid Mora.

Rol Corte Protección N° 196-2021.