nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

C.A. de Copiapó.

Copiapó, diecisiete de mayo de dos mil veintidós.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

1°) Con fecha 8 de abril pasado compareció doña nombre reservado, abogada, en favor de doña nombre reservado, cédula de identidad para extranjeros N° RUT reservado, colombiana, soltera, estilista, domiciliada para estos efectos en domicilio reservado, Región de Atacama; e interpuso acción de protección de garantías constitucionales en contra del Servicio Nacional de Migraciones, representado por don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, Región Metropolitana, por la omisión ilegal y arbitraria derivada de la falta de pronunciamiento respecto de su solicitud de permanencia definitiva, la que produce la vulneración de los derechos de igualdad ante la ley, libertad de trabajo y su protección y a desarrollar cualquier actividad económica, garantizados en los N°s. 2, 16 y 21, respectivamente, del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Expone que la recurrente es titular de una visa de residencia temporaria otorgada por el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, actualmente, Servicio Nacional de Migraciones, otorgada por Resolución Exenta N°878/2017, con vigencia desde el 6 de diciembre de 2017 hasta el 6 de diciembre de 2018.

Agrega que en fecha 20 de junio de 2020 la recurrente solicitó su permanencia definitiva a través del portal oficial de trámites digitales del Servicio Nacional de Migraciones, acompañando todos los documentos requeridos para ello, previo cálculo de multa o sanción migratoria, y posterior pago de la misma.

Lo anterior, con la finalidad de permanecer en el país de manera indefinida, por la estabilidad emocional, económica y laboral que ha conseguido y para mantener las relaciones interpersonales que ha generado en la comunidad donde reside.

Refiere que al enviar su solicitud, el portal oficial de trámites digitales del Servicio Nacional de Migraciones, de forma automática generó un documento titulado “Solicitud de Permanencia Definitiva en trámite”, de fecha 20 de junio de 2020. Número de solicitud: 6427946. Código de Verificación: rxwx z4az afe2.

Sostiene que al consultar en la plataforma web https://tramites.extranjeria.gob.cl/, en la sección consulta estado beneficio migratorio, se observa que la solicitud indicada presenta un avance de 100%. Estado: Análisis finalizado, lo que genera una gran preocupación e incertidumbre, por no saber el estado real de su solicitud de permanencia definitiva. Es decir, la solicitud se encuentra pendiente, habiendo transcurrido 1 año, 9 meses y 17 días desde su envío, tiempo que considera excesivo.

Indica que no puede acreditarse la regularidad en el país de la extranjera recurrente, en virtud de que, hasta la presentación del recurso, no cuenta con un certificado de permanencia definitiva, según lo establecido en el artículo 157° del Reglamento de la Ley de Extranjería.

Manifiesta que todas las solicitudes deben resolverse dentro del plazo de seis meses, salvo fuerza mayor o caso fortuito, según el artículo 27 de la ley N° 19.880, norma que ha sido vulnerada por la recurrida, sin que pueda hacerse valer por esta el surgimiento del Coronavirus (COVID-19).

En cuanto a los derechos vulnerados, alude a la igualdad ante la ley, reconocida en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, ya que se ha dado un trato desigual a la recurrente en comparación con otros administrados, quienes no son sometidos a plazos de tramitación excesivos, resolviendo sus solicitudes en un plazo de 6 u 8 meses. Además, plantea que la recurrida resuelve las solicitudes al azar, de forma no organizada ni cronológica, otorgando respuesta a solicitudes en plazos que exceden el tiempo máximo de tramitación permitido por la Ley 19.880.

Enseguida, sobre la vulneración a la libertad de trabajo y su protección, amparada en el N° 16 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, expresa que la recurrente no puede enfrentarse al mercado laboral en igualdad de condiciones respecto de otras personas por no tener su documento de identificación vigente, no pudiendo ejercer el derecho mismo a la libre elección de trabajo, ya que la mayoría de los empleadores en Chile exigen, para contratar a un extranjero, que éste tenga su cédula vigente, en señal de estar regular en el país, no sirviendo para estos efecto exhibir el comprobante de solicitud de permanencia definitiva en trámite, en el cual se señala que el extranjero está en situación o estatus legal, por lo que se pone de manifiesto que la realidad que enfrenta la recurrente en la calle no es la misma realidad que se imagina el Servicio Nacional de Migraciones, debiendo sencillamente conformarse con el trabajo que posee actualmente, sin poder pretender ninguna mejoría en la búsqueda de otro empleo.

Por su parte, y por idénticos motivos, sostiene una vulneración al derecho a desarrollar cualquier actividad económica, contemplado en el N° 21 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

Finalmente, cita múltiples sentencias de la Excma. Corte Suprema en abono a sus planteamientos.

De este modo, solicita que se acoja el recurso y se ordene a la recurrida resolver, sin más trámite ni dilaciones la solicitud de permanencia definitiva de la recurrente, poniendo a su disposición previamente la orden de giro correspondiente al pago de los derechos de esta solicitud; y, posteriormente, emitiendo la respectiva resolución y el certificado que en derecho correspondan, en el más breve plazo, con costas.

Acompaña en un otrosí los siguientes documentos: 1) Pasaporte de la recurrente; 2) Estampado de visa de residencia temporaria; 3) Cédula de identidad; 4) Certificado de solicitud de permanencia definitiva en trámite número de solicitud: 6427946. Código de Verificación: rxwx z4az afe2; y, 5) Set de archivos que contiene: resolución exenta N°516 que aplica sanción pecuniaria a extranjero, notificación de sanción y comprobante de pago.

2°) Posteriormente el 7 de abril pasado, nombre reservado y Camila Cortés Palma, abogados del Servicio Nacional de Migraciones del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, mandatarios del jefe del citado organismo, domiciliado en domicilio reservado, evacúan el informe, solicitando el rechazo de la acción proteccional deducida en su contra por no configurarse los presupuestos constitucionales ni legales para su interposición. En síntesis plantea que no concurre acto ni omisión ilegal o arbitraria de parte de la autoridad que haya podido atentar en contra de alguna garantía constitucional.

A continuación expresan que el 20 de junio de 2020 la extranjera solicitó ante la autoridad el permiso de permanencia definitiva, respecto del cual se emitió comprobante de permiso de permanencia definitiva en trámite.

Agregan que mediante Resolución Exenta N° 21405971, de fecha 9 de diciembre de 2021, del Servicio Nacional de Migraciones, su solicitud se encuentra en Análisis Resolutivo, lo que implica “a) la validación de pago de derechos, si corresponde; y b) la revisión de antecedentes aportados por instituciones externas sobre antecedentes delictuales del peticionario y emisión del acto administrativo que otorga o rechaza la permanencia definitiva.”.

Todo lo anterior, afirman, de conformidad a circular N° 12 de fecha 24 de noviembre del Servicio Nacional de Migraciones.

Puntualizan que el artículo 41 del Decreto Ley 1.094 de 1975, Ley de Extranjería, señala que la permanencia definitiva constituye el permiso concedido a los extranjeros para radicarse de manera definitiva en el país.

Refieren que el citado precepto resulta reiterado en el artículo 80 del decreto Supremo N°597 de 1984 del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería.

A su turno indican que el artículo 125 del citado decreto supremo señala que las solicitudes de ampliaciones y prórrogas del permiso de turismo, visaciones, cambio y prórrogas de las mismas, autorizaciones de trabajo para turistas y estudiantes y permanencia definitiva, se harán efectivas a través de los respectivos formularios entregados de manera gratuita por la autoridad respectiva.

Explican que al encontrarse en actual tramitación la solicitud del extranjero este mantiene su situación migratoria regular dentro del territorio nacional, de manera que en la actualidad no existe ningún acto que vulnere, perturbe o amenace el ejercicio de los derechos constitucionales del recurrente.

Especifican que su aseveración proviene de lo regulado en los artículos 38 y 45, este último en relación con el artículo 43, todos de la Ley N° 21.325 de Migración y Extranjería, cuyo contenido reproducen.

De este modo, en el caso de autos, destacan que la recurrente posee la cédula de identidad para extranjeros N° RUT reservado, la cual, aun en el caso de que se muestre como vencida a la fecha de este informe, el documento se encuentra plenamente vigente en virtud del inciso final del artículo 43 de la Ley N° 21.325, según el cual: “Se entenderá que la cédula de identidad mantiene su vigencia, siempre y cuando el extranjero acredite que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente o hasta que la autoridad migratoria resuelva la respectiva solicitud”.

Seguidamente, sostienen que según lo previsto por el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, una pandemia de carácter mundial y el estado de emergencia en el cual se encontraba el país, en abono de lo cual citan sentencias de las Iltmas. Cortes de Apelaciones de Santiago y San Miguel.

Finalmente, solicitan tener por evacuado el informe reiterando su solicitud de rechazo del recurso por no existir acción u omisión ilegal o arbitraria de responsabilidad del órgano público que haya privado, perturbado, o amenazado el ejercicio de alguno de los derechos previstos en el artículo 20 de la Constitución Política, liberando consecuencialmente a su servicio del pago de las costas.

En un otrosí acompaña los siguientes documentos: 1) Resolución Exenta N° 21405971, de fecha 9 de diciembre de 2021, del Servicio Nacional de Migraciones; y, 2) Circular N° 12, de 24 de noviembre de 2021, del Servicio Nacional de Migraciones.

3°) El recurso de protección es una acción constitucional que persigue restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado cuando, por causa de alguna acción u omisión arbitraria o ilegal cometida por un tercero, aquél sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías fundamentales protegidas por la Constitución Política.

Por lo anterior, atendida la especial naturaleza tutelar del recurso de protección, para que pueda prosperar es indispensable que: a. quien lo intente deba acreditar la existencia del derecho fundamental y que éste lo favorezca; b. que el derecho esté claramente establecido y determinado y que corresponda a los referidos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República; y c. como asimismo, que la arbitrariedad o la ilegalidad que afecta el derecho haya resultado comprobada y produzca perturbación, privación o amenaza en el ejercicio legítimo del derecho garantizado por la carta fundamental.

4°) Para analizar la situación planteada por la recurrente deberá establecerse la efectividad de los hechos que resultan justificados con los antecedentes aportados en la presente acción constitucional.

En este ámbito, el comprobante electrónico fechado el 20 de junio de 2020, que da cuenta de la recepción de la solicitud de permanencia definitiva del recurrente por parte de la autoridad migratoria y, a su vez, el respectivo reconocimiento en el informe evacuado por ésta del mismo hecho, permite corroborar la data, la gestión migratoria y la vinculación en torno al trámite entre el recurrente y la recurrida.

Por su parte, la autoridad migratoria se encargó de afirmar y comprobar mediante la Resolución Exenta N° 21405971 de fecha 9 de diciembre de 2021, que fue aprobado el avance de estado de trámite de solicitud de permanencia definitiva del recurrente, encontrándose en Análisis resolutivo, lo que implica a) la validación de pago de derechos, si corresponde; y b) la revisión de antecedentes aportados por instituciones externas sobre antecedentes delictuales del peticionario y emisión del acto administrativo que otorga o rechaza la permanencia definitiva.

Finalmente, mediante la Circular N°12, de 24 de noviembre de 2021, el director nacional del Servicio Nacional de Migraciones informó las distintas y sucesivas etapas que debe recorrer el trámite del beneficio migratorio de permanencia definitiva que sintéticamente se divide en seis: a. inicio-en trámite; b. estudio preliminar; c. evaluación intermedia; d. análisis avanzado; e. análisis resolutivo; y f. análisis finaliza.

5°) Estos antecedentes permiten entender que una vez ingresada la solicitud de permanencia definitiva ante la autoridad migratoria, el día 20 de junio de 2020, la recurrente adquirió el rol de solicitante por la señalada gestión ante el aparato administrativo del Estado y, a su vez, este, materializado en la autoridad migratoria, asumió el carácter de entidad solicitada en relación a la petición sobre permanencia definitiva.

La satisfacción de la mencionada solicitud administrativa debió respetar el ordenamiento jurídico que regula el sector migratorio, que desde la fecha de interposición de la señalada solicitud mutó desde el derogado Decreto Ley 1.094 de 1975 hasta la normativa actualmente vigente contenida en la Ley 21.325 y su respectivo reglamento.

Pero además, por tratarse de una relación de carácter público, la actividad del solicitante y del solicitado debe respetar el marco normativo contenido en las leyes encargadas de delinear la forma y la manera en que se verifica la interacción administrativa, básicamente los principios y disposiciones contenidas en la Ley 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado y en la Ley 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de la Administración del Estado. Además de estas normas generales y de carácter estructural, la relación administrativa también deberá enmarcarse dentro de los lineamientos que con mayor precisión consagran una serie de actos administrativos de menor jerarquía.

6°) A falta de disposiciones contenidas en la pretérita como en la actual ley migratoria que establezcan las etapas como la extensión del trámite reclamado, la Ley 18.575 pone en relieve las ideas de eficiencia, eficacia, impulsión de oficio y publicidad administrativa, principios que son revalidados en la Ley 19.880 subrayando el sentido de celeridad, mediante el cual se pone énfasis en la entrega certera y oportuna por parte de la organización administrativa de la respuesta requerida por los administrados.

Por su lado, la precisión de las etapas del trámite fueron esclarecidas en la Circular N°12, la que permite advertir que la gestión sobre permanencia definitiva entró en la fase N°5, análisis resolutivo.

7°) El citado contexto sirve para ponderar lo que ha ocurrido en el presente caso. En efecto, luego de ser ingresada la solicitud de permanencia el 20 de junio de 2020 la autoridad migratoria solo respondió la reactivación de la gestión el fecha 9 de diciembre de 2021, fecha en que fue dictada la resolución que aprobó el avance del estado del trámite de la solicitud de permanencia definitiva del recurrente, es decir, desde que fue iniciado el trámite hasta que fue dictada la señalada resolución que finalmente dio curso progresivo a la resolución del caso pasaron 1 año, 5 meses y 18 días, lapso que no parece respetar las ideas fundamentales sobre eficacia y oficialidad expresadas anteriormente en los citados cuerpos normativos, y que es reafirmada por el artículo 37 de la citada Ley N°21.325, que impone en términos generales la rápida resolución de lo requerido.

8°) Por último, como fue adelantado la dictación de la Resolución Exenta N° 21405971, de fecha 9 de diciembre de 2021, dio curso progresivo a la etapa indicada del procedimiento necesario para conocer la decisión respecto de la solicitud sobre permanencia, sin embargo, la incertidumbre acerca de la respuesta esperada se mantiene sin solución porque no se señala plazo ni época para determinar el momento en que la autoridad del sector emitirá el pronunciamiento final, situación que condiciona injustificadamente la respuesta de la solicitante.

En realidad la señalada Resolución Exenta N°221405971 solo se encarga de aprobar el avance de estado del trámite de solicitud de permanencia definitiva del recurrente, y quedará por esperar el avance a las demás etapas del procedimiento y la emisión de la resolución final del trámite que se pronunciará sobre la emisión del acto administrativo otorgando o rechazando la permanencia definitiva, lo que constituye una grave perturbación a la situación planteada por la recurrente quien no ha podido esclarecer su situación en el país por todo el lapso indicado.

9°) Como consecuencia de lo anterior resulta constatado el incumplimiento de la normativa que regula la actividad de la autoridad migratoria, desde que ésta ha desconocido la aplicación de los citados principios de celeridad, conclusivo, de economía procedimental e inexcusabilidad, dilatando la decisión final de la solicitud de permanencia definitiva más allá del plazo de seis meses establecido en el artículo 27 de la Ley N°19.880, demora que no puede sino considerarse ilegal y arbitraria, además de vulneratoria de la garantía constitucional contenida en el artículo 19 N°2 de la de la carta fundamental, porque importa una discriminación en contra de la persona a cuyo favor se recurre si se considera el trato ideal previsto en la ley, que debe ser dispensado a otros interesados en situación jurídica equivalente, quienes han podido tramitar debidamente sus solicitudes obteniendo una respuesta razonada y formal conforme a la cual la autoridad del sector pudo adoptar la decisión terminal pertinente, motivo que aparece como suficiente para acoger en los términos que será señalado la acción deducida.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre la materia, SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto en contra del Servicio Nacional de Migraciones, a favor de doña nombre reservado, y en consecuencia, se dispone que la recurrida deberá emitir los pronunciamientos que en derecho correspondan respecto de la solicitud de regularización migratoria de la recurrente, ajustándose para ello al estado de avance que registre, pronunciamiento que no podrá superar el plazo de sesenta días corridos contados desde la fecha en que esta sentencia quede ejecutoriada.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro Suplente don Rodrigo Cid Mora.

Rol Corte Protección N° 195-2022.