Protección contra Dirección de Obras Municipales de la Ilustre Municipalidad de Copiapó –DOM-

Foja:90/ Noventa C.A. de Copiapó Copiapó, treinta y uno de octubre de dos mil doce.

VISTOS:

En estos autos, don Rafael Cortés Guzmán, abogado, en nombre de la Sociedad Educacional del Norte Limitada, sostenedora del Colegio Almenar, interpone recurso de protección en contra de la Dirección de Obras Municipales de la Ilustre Municipalidad de Copiapó –DOM-, representada por su alcalde, don Maglio Cicardini Neyra.

Expresa, en síntesis, que su representada es dueña de los inmuebles ubicados en Callejón nombre reservado° 971 y 981, roles ante el S.l.l. N° 574-32 y 574-33, lugar físico donde tiene emplazadas las dependencias y en el cual funciona el Colegio Almenar de Copiapó, del cual es sostenedora ante el Ministerio de Educación.

Indica, que en el marco de la regularización de la ampliación del referido colegio, con fecha 4 de febrero de 2011, se ingresa la carpeta respectiva con todos los antecedentes a la DOM, planteando ésta diversas observaciones, las que el recurrente detalla, afirmando que todas fueron cumplidas, ingresándose luego, con fecha 30 de noviembre de 2011, la carpeta de recepción definitiva de las obras con solicitud N° 9597, proceso éste último en el cual, con fecha 29 de diciembre de 2011, el Director de la DOM, don nombre reservado, dicta la Resolución N° 1.540, adicionando una nueva exigencia que señala: "1.-Se deberá fusionar los lotes donde se encuentra emplazado el proyecto".

Expresa el interesado que, posteriormente, con fecha 9 de enero de 2012, personalmente ingresa en la DOM, una solicitud de reconsideración de exigencia al proyecto rechazado y requiere la recepción definitiva de las obras, resultando que el día 31 de enero de 2012 se dicta una Resolución Aclaratoria, N° 049, que cambia los términos “ampliación” por “obra nueva” y “ampliación de salas de clases” por “salas de clases”, en tanto con fecha 1 de febrero de 2012, doña nombre reservado, Directora subrogante de la DOM, dicta el Ord. N° 111, donde expresa en el punto 2, que se procederá a efectuar la recepción definitiva de acuerdo al permiso de edificación y a la Resolución Aclaratoria, pero con una prohibición expresa que no pueden funcionar como parte del Colegio Almenar, mientras no se hayan fusionado los terrenos de acuerdo al artículo 3.1.3. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.

Sostiene, más adelante, que con fecha 7 de febrero de 2012, mediante Resolución Exenta de la entidad edilicia, N° 053, se otorga la recepción definitiva de las obras de la segunda etapa del Colegio Almenar, acto que no fue notificado a su representada, tomando conocimiento por la entrega de copia íntegra del expediente, con fecha 15 de mayo de 2012, como consta en boleta de pago adjuntada al recurso. En la referida Resolución N° 053, refiere el recurrente, suscrito por la subrogante, doña nombre reservado, si bien se acepta la recepción definitiva de las obras, se agrega una frase condicionante, mediante una “NOTA”, donde se expresa la prohibición de funcionamiento como parte del Colegio Almenar, mientras no se haya procedido a fusionar los terrenos de acuerdo al artículo 3.1.3 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, lo que el recurrente estima constituye una actividad administrativa arbitraria e ilegal. Explica al efecto que resulta impropio que una resolución administrativa, por una parte, apruebe la recepción definitiva de la ampliación del Colegio Almenar, pero por otra, niegue el funcionamiento del mismo en aquellas dependencias a través de una nota marginal. Añade que de lo anterior se deduciría que la norma 3.1.3 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, mencionada en la nota en cuestión, no impide la recepción definitiva de las obras, pero sí autorizaría al Director de Obras a condicionar el funcionamiento de un establecimiento educacional.

Sostiene también que de las atribuciones del referido Director de Obras como de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, no se aprecia el fundamento legal y fáctico de la discrecionalidad que se arrogó su subrogante para prohibir el funcionamiento de un colegio, afirmando que si dicho funcionario tenía la convicción que el Colegio Almenar no cumplía el estándar para funcionar, debió rechazar la recepción definitiva, fundando su decisión en el ámbito de sus atribuciones, y no otorgarla y prohibir el funcionamiento de un Colegio, atribuyéndose potestades que no ostenta o condicionándola a una nueva exigencia que no expresó en su oportunidad legal y que además no está contemplada en la Ley ni en la referida Ordenanza.

Hace presente en esta materia el artículo 2 de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, y 8 de la Ley de Procedimientos Administrativos, los que estima vulnerados, y expone, finalmente, en términos generales, el contenido de una resolución administrativa, advirtiendo lo irracional, ilógico y arbitrario que resulta que mediante una nota al margen, se prohíba lo que la propia Resolución aprueba, sin fundamentos, ni formas, afectando los derechos de los administrados.

En cuanto a las garantías constitucionales, estima infringida aquella contenida en el artículo 19 N° 11 de la Carta Fundamental, relativa a la libertad de enseñanza, explicando que se ha visto coartada con la actividad administrativa desplegada por la recurrida, la que se ha excedido en sus atribuciones. Asimismo estima vulnerado el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen, establecido en el Artículo 19 N° 21, al impedirse el ejercicio de la actividad económica de su representada a cabalidad, mediante la prohibición del funcionamiento de la obra recibida como parte del Colegio Almenar, en circunstancias que su objetivo era que en ellas funcione justamente dicho establecimiento. De igual modo, sostiene que se ha transgredido el derecho de propiedad, contenido en el Artículo 19 N° 24, ya que la decisión de la autoridad comunal ha afectado las facultades de uso y goce de su representada, al no poder utilizar las dependencias para los fines que fueron creadas por sus dueños, ni obtener frutos de ellas.

Manifiesta el recurrente que se han agotado las instancias de reclamación administrativa ante la DOM, pues se solicitó una reconsideración a la autoridad correspondiente con fecha 22 de mayo, la que no fue resuelta en el plazo del Artículo 24 de la Ley 19.880, circunstancia que determinó, con fecha 6 de junio de 2012, la solicitud de Certificación de Silencio Administrativo del artículo 64 de la Ley N° 19.880, salvada extemporáneamente por el Director del Departamento de Asesoría Jurídica, mediante documento suscrito por el Director de Obras titular, en el cual se insiste en mantener las ilegalidades denunciadas. Menciona también que por estos mismos hechos, con fecha 6 de enero de 2012, se requirió un pronunciamiento al MINVU, quien hasta la fecha nada resuelve, a la espera de un informe de la misma DOM.

Solicita en definitiva que se acoja el presente recurso de protección, restableciéndose el imperio del derecho quebrantado, esto es, compeliendo y ordenando a la recurrida que deje sin efecto la Resolución N° 111, de 1 de febrero de 2012, y elimine la frase de condicionalidad que se contiene en la Resolución de Recepción Definitiva N° 053, de 7 de febrero de 2012, cesando en su actividad de prohibir el funcionamiento de las dependencias descritas como parte del colegio Almenar, mediante la incorporación ilegal y arbitraria de la referida nota al margen de la Resolución Administrativa de Recepción Definitiva de Obras, otorgando la recepción definitiva conforme al permiso de construcción N° 415 y sin la condicionante establecida fuera de sus atribuciones, con costas.

A fojas 80, informa Rodrigo Videla Pérez, por la recurrida, solicitando el rechazo del recurso. Expone, en síntesis, que en la respectiva solicitud de permiso de edificación, el recurrente no hizo una declaración precisa de su propiedad, omitiendo expresar que las salas de clase se encontraban en un terreno distinto al del Colegio al que pretendían complementar, lo que significó autorizar la edificación, pero a la hora de preparar la recepción definitiva y descubrirse tal inexactitud, no se pudo autorizar el objetivo de dichas salas de clase, hasta que no se fusionaran los lotes y así pudieran ser consideradas como parte de un todo, única manera en que se puede entender que las obras sean una ampliación y no una obra nueva, todo lo que conllevó a la dictación de la Resolución DOM N° 53, de 7 de febrero de 2012, otorgando la recepción definitiva de la obra nueva, la que incluye la nota final condicionante indicada por el recurrente.

Detalla que el reclamante solicitó el correspondiente permiso de edificación mediante Folio N° 896, de 2 de febrero de 2011, haciendo referencia a una ampliación en el sector Callejón nombre reservado, signado con el Rol de Avalúo N° 574-33. Luego, con fecha 20 de septiembre de 2011, se concedió el Permiso de Edificación, N° 415, para la ampliación del Colegio Almenar, destinado a salas de clases, ubicado en Callejón nombre reservado, teniéndose en vista que el inmueble estaba signado con el Rol de Avalúo N° 574-33.

Indica que este permiso de edificación fue objeto de una modificación a través de la Resolución Aclaratoria DOM N° 049, de 31 de enero de 2012, la cual cambió la solicitud, en orden a que se resolvió otorgar permiso para obra nueva conservando lo resuelto en todo lo demás del punto N° 1 en el permiso de edificación, y además, en el punto 7.1, se modificó el destino específico de: "Ampliación de salas de clase", por simplemente: "Salas de Clase". Luego, como reacción a lo comunicado, el interesado remitió Carta de Reconsideración a la DOM, ingresada con el Folio N° 216, de 9 de enero de 2012, en la que reconoce expresamente que se trata de dos propiedades, ubicadas en Callejón nombre reservado° 971 y 981, colindantes, y que pertenecen al mismo propietario, pero desconoce que esté obligado a realizar la fusión de los terrenos. En este orden de ideas, refiere que mediante solicitud Folio N° 9597, de 30 de noviembre de 2011, la parte reclamante solicitó la recepción definitiva de las obras, pero, en respuesta a ello, la Dirección de Obras Municipales, a través del Oficio Ordinario N° 1540, de 29 de diciembre de 2011, instruyó al propietario con fusionar los lotes donde se encuentra emplazado el proyecto y con cumplir lo dispuesto en el articulo 1.4.9 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. Posteriormente, con fecha 1 de febrero de 2012, se remitió a la recurrente, el Oficio Ordinario N° 111, informándole que se cambió el Permiso de Edificación N° 415, mediante la Resolución Aclaratoria N° 049, de 31 de enero de 2012, explicando que "el Permiso mencionaba antecedentes anteriores correspondiente a otra propiedad (Rol de Avalúo 574-32)", por lo que, en definitiva, el permiso rectificado hacía referencia a una Obra Nueva en el predio signado con el Rol de Avalúo N° 574-33.

Expresa que se le explicó también al recurrente en el Oficio Ordinario N° 111, que se procedería a recepcionar las Obras de manera Definitiva de acuerdo al Permiso de Edificación y la Resolución Aclaratoria, con la prohibición expresa que no puede funcionar como parte del Colegio Almenar, precisándose la necesidad de fusionar los lotes enrolados por el Servicio de Impuestos Internos. Finalmente se le instruyó en orden a recurrir de su disconformidad frente a lo resuelto ante el MINVU Región de Atacama.

Afirma que en ese contexto se dictó la Resolución de Recepción Definitiva de Obras N° 053, de 7 de febrero de 2012, ya referida.

Señala el recurrido que resulta evidente que el propietario ha pretendido que las salas de clase constituyen una ampliación o dependencia anexa a la estructura principal del colegio, sin embargo, tropieza en su intención con el hecho concreto que las salas de clase edificadas no están emplazadas en el mismo inmueble, por ello la Dirección de Obras Municipales, apegándose a la normativa urbanística, no puede autorizar el proyecto como una ampliación del Colegio, cuestión que se soluciona con la fusión de los lotes de propiedad del recurrente, como se le ha solicitado.

Indica que la facultad del Director de Obras para exigir la fusión de los lotes involucrados en un proyecto de obras de construcción ha sido manifestada por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, a través de la División de Desarrollo Urbano, en Circular Ordinaria N° 944, de 5 de noviembre de 2007, que reproduce en su parte pertinente.

Refiere que en el caso sublite, la exigencia de la fusión de los lotes para aprobar el permiso de edificación no se concretó debido a que el recurrente no comunicó dicha situación en su solicitud, lo que indujo a la Dirección de Obras Municipales a cometer el error de conceder el permiso sin requerir la fusión en su momento, y no es sino hasta el momento de tramitar la recepción definitiva de las obras cuando, en virtud del proceso de fiscalización en terreno, cuando se descubrió que las salas de clase fueron edificadas en un terreno distinto al del Colegio El Almenar.

Indica, finalmente, que la solución del conflicto es tan sencilla como que el recurrente cumpla con la instrucción contenida en el Oficio ordinario N° 1540, de 29 de diciembre de 2011, y presente el proyecto de fusión de los lotes signados con los roles de avalúo N° 574-32, donde se emplaza el Colegio Almenar, y N° 574-33, en el cual se construyeron las salas de clases, única manera en que se puede aceptar que existe una unidad estructural que sirva con todos sus servicios al referido establecimiento educacional, agregando que aceptar lo pedido por el recurrente, implica autorizar la existencia de una irregularidad urbanística, que contraría los principios del DFL N° 458, de 1976, y el Decreto Supremo N° 47, de 1992, que regulan las materias sobre urbanismo y construcciones.

A fojas 87 se trajeron los autos en relación y el día de la audiencia se escuchó el alegato del abogado recurrente.

CONSIDERANDO:

1°) Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deban tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

2°) Que atendida la especial naturaleza del recurso de protección, para que pueda prosperar es indispensable que quien lo intente acredite la existencia de un derecho actual que le favorezca, que esté claramente establecido y determinado, y que corresponda a uno de aquéllos a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

3°) Que igualmente es sabido que para que el recurso de protección sea acogido, es necesario que los hechos en que se hace consistir la arbitrariedad o ilegalidad, estén comprobados y que con estos hechos se haya sufrido perturbación, privación o amenaza en el ejercicio legítimo de las garantías y derechos que la Constitución asegura y, que son los enumerados taxativamente en el artículo 20 de este cuerpo legal.

4°) Que sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, resulta del caso consignar lo que sigue:

a) La recurrente de autos, Sociedad Educacional del Norte Limitada, establecido luego de las precisiones de rigor, que tomó conocimiento de la resolución cuestionada con fecha 15 de mayo de 2012 –acorde a su presentación de fojas 45 y certificado de fojas 1-, intentó a fojas 4, acción de amparo de garantías constitucionales en contra de la Dirección de Obras Municipales de la Ilustre Municipalidad de Copiapó, mediante presentación que fue recepcionada en el domicilio de la señora Secretaria subrogante de esta Corte, con fecha 14 de junio de 2012.

b) Que advertido lo incompleto de dicha presentación, en términos tales que tornaba difícil su comprensión, la propia recurrente, a través de escrito de fojas 14, con fecha 26 de junio de 2012, vino en replantear su acción, en atención, según expresa, a la existencia de nuevos antecedentes que harían procedente el reclamo, pasando a desarrollarlo en un apartado de dicho escrito, que pidió se tuviera como el requerimiento deducido en contra de la Ilustre Municipalidad de Copiapó, solicitando expresamente en base a tal replanteamiento, se tuviera por deducido el recurso de protección que se conoce.

c) Que de la simple lectura de las presentaciones efectuadas por el recurrente de fojas 4 y 14, a que se alude, se advierte, teniendo presente en primer término, las dificultades insalvables que presentaba la primera y, acorde a continuación, a los propios deseos expresados por dicha parte en la última de ellas, mediante la cual vino a reformular sus pretensiones, que el recurso llamado a conocerse por esta Corte es precisamente el que se lee a fojas 14 y siguientes, que aparece presentado con fecha 26 de junio de 2012, que por lo demás, exhibe diferencias sustanciales con el libelo que se agrega a fojas 4 (replantear, acorde al significado que entrega el Diccionario de la Lengua es “volver a plantear un problema o asunto”).

5°) Que el Auto Acordado Sobre Tramitación y Fallo del recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establece un plazo de treinta días corridos para la interposición del recurso de protección, contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.

6°) Que acorde a cuanto se ha expuesto y, precisado que la recurrente tomó conocimiento de la resolución cuestionada con fecha 15 de mayo de 2012, en tanto la acción constitucional que se conoce aparece presentada formalmente, como se señaló, con fecha 26 de junio de 2012, esto es, vencido con creces el plazo de treinta días corridos y fatales, contados desde la fecha en que se tuvo conocimiento cierto de los hechos que fundan el recurso, el presente recurso de protección deberá ser rechazado al haberse formulado en forma extemporánea, resultando en consecuencia inoficioso entrar al fondo del asunto.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA el recurso de protección interpuesto por don Rafael Cortés Guzmán, abogado, en nombre de la Sociedad Educacional del Norte Limitada, en contra en contra de la Dirección de Obras Municipales de la Ilustre Municipalidad de Copiapó, representada por su alcalde, don Maglio Cicardini Neyra.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redactado por el Ministro señor Francisco Sandoval Quappe.

N°Civil-194-2011.

Pronunciada por los Ministros Titulares: señor nombre reservado, señor nombre reservado y señora nombre reservado. No firma la señora nombre reservado, no obstante haber concurrido a su vista y acuerdo, por encontrarse ausente, en comisión de servicio. Autoriza la Secretaria Subrogante, doña MARGARITA GARCÍA CORREA.

Copiapó, a treinta y uno de octubre de dos mil doce, notifiqué por el Estado la resolución que antecede.