nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE TIERRA AMARILLA

C.A. de Copiapó.

Copiapó, once de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTOS:

Que al folio N°1, comparece don nombre reservado, chileno, casado, profesor, domiciliado en domicilio reservado, quien recurre de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Tierra Amarilla, representada legalmente por su alcalde don Mario Morales Carrasco, ignora profesión u oficio, ambos domiciliados en domicilio reservado, por la dictación del Ord. N°0589, que le fue notificado por carta certificada de 26 de julio de 2019 y por el cual se le comunica la realización de descuentos en sus remuneraciones a contar del mes de agosto del año en curso, acto administrativo que a juicio del recurrente es escueto y sin fundamentos, ya que no cuenta con toda la información que permita entender el razonamiento que lleva a la recurrida a tomar dicha decisión, vulnerando con ello las garantías de los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política.

Expone que el año 1979 ingresó al servicio estatal de educación en la Comuna de Tierra Amarilla. Luego, de manera ininterrumpida comenzó a trabajar para la recurrida, siempre desempeñándose en el área de la educación. Ahora bien, desde el mes de septiembre del año 1981 y hasta al menos el año 1994 se desempeñaba en calidad de administrativo. A partir del año 1994, la recurrida modifica su vínculo contractual, otorgándole dos contratos de trabajo: el primero por un total de 24 horas para desempeñar la función de docente; y el otro por un total de 20 horas y para ejercer la labor de asistente de la educación, situación contractual que se mantiene hasta el día de hoy (docente/asistente de la educación), prueba de ello es que al menos hasta el año 2014 recibía mes a mes, 2 liquidaciones de remuneraciones. Desde el año 2015, la recurrida comienza a entregarle una única liquidación de sueldo por mes, en donde se puede seguir apreciando el doble vínculo contractual, como profesor y como asistente de la educación, aunque de manera confusa.

Precisa que percibe una serie de asignaciones especiales, que en derecho le corresponden, pues efectivamente cumple con los requisitos legales para acceder a ellas, entre las cuales se encuentran la asignación de mayor imponibilidad regulado en la Ley N°19.200, la asignación otros imponibles que establece la Ley N°19.464 y la asignación de responsabilidad personal docente, que contempla el Estatuto Docente. Sin embargo, la recurrida le ha comunicado en el mes de agosto que dichas asignaciones, percibidas por todo el año 2015, deben ser restituidas por haber sido pagadas indebidamente.

Así, con fecha 26 de julio del corriente, mediante carta certificada, es notificado en su domicilio domicilio reservado, remitido por el Departamento de Administración de Educación Municipal de Tierra Amarilla, en donde el Jefe de dicho Departamento, don nombre reservado, le señala lo siguiente:

“El jefe(R) del Departamento de Administración de Educación Municipal, que suscribe, junto con saludar cordialmente, por medio de la presente, informa a Usted que, a contar del mes de agosto del año en curso, se procederá a realizar los respectivos descuentos en su remuneración en relación al Informe N° 123 de 2016 de la Contraloría Regional de Atacama, esto es, sumas indebidamente pagadas a los funcionarios involucrados.

Se informa que a través del Oficio N° 5.425 de fecha 22 de febrero de 2019, la Contraloría Regional de Atacama, ha declarado “no se advierten irregularidades en los descuentos realizados por la Municipalidad en el año 2017, a funcionarios del Departamento de educación Municipal de esa Comuna”.

Los montos a restituir son: $1.003.431.-, $85.240.- y $1.742.877.- Se solicita acercarse al DAEM para pactar el reintegro de los valores mencionados.

Sin otro particular, saluda cordialmente a Usted.

nombre reservado

Jefe(R)

DEPTO. DE ADM. DE EDUCACIÓN MUNICIPAL”

Sostiene que del solo tenor literal del acto administrativo transcrito, se puede observar lo escueto que resulta su fundamentación, pues no cuenta con toda la información que permita entender el razonamiento que lleva a la recurrida a tomar dicha decisión, toda vez que, en primer lugar, se le indica que a partir del presente mes se le empezará a realizar un descuento y se remite a un documento de Contraloría, específicamente, al Informe N°123/2016, sin siquiera especificar a qué parte de dicho informe se refiere; por otro lado, acto seguido, se remite de manera confusa a un oficio de Contraloría Regional; y, finalmente, menciona tres montos a restituir pero sin especificar de donde obtiene dichos montos, cuál es su base de cálculo o a qué conceptos corresponden.

Tras un primer análisis de dicho acto administrativo ya se puede apreciar un acto completamente ilegal o arbitrario, pues carece de total fundamentación vulnerando con ello el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República y, por lo demás, el artículo 11 de la Ley N°19.880 sobre Base de los Procedimientos Administrativos.

En cuanto a la garantía de igualdad ante la ley, considera que la recurrida, con el citado ordinario, la vulnera en un doble sentido: en primer lugar, en cuanto a que carece de la fundamentación y el razonamiento que llevan a tomar la decisión de realizarle un descuento por los montos que señala durante el mes de agosto del presente año; y, por otro lado, que tomando su parte conocimiento del contenido del informe de Contraloría con base al cual la recurrida decide realizar el descuento, se llega a la conclusión que también existe una vulneración al mentado derecho fundamental.

Explica que el 31 de mayo del año 2016, es decir, hace tres años atrás, la Unidad de Control Externo de la Contraloría Regional de Atacama evacua Informe de Investigación Final N°123/2016, en razón de una denuncia realizada por la concejala de la I. Municipalidad de Tierra Amarilla, doña nombre reservado, en donde expone una serie de irregularidades que se habrían incurrido en el Departamento de Administración de Educación Municipal de dicha comuna, entre las cuales se denuncia que dicho servicio municipal estaría pagando remuneraciones excesivas a los docentes, en desmedro de lo dispuesto en las leyes vigentes en materia de educación.

En mérito de dichas irregularidades, la mentada entidad de control inició una investigación especial sobre los hechos denunciados, cuyos resultados se materializaron en el referido informe final N°123 de mayo del año 2016.

En dicho informe el órgano de fiscalización, efectivamente, detecta una serie de irregularidades en las distintas materias denunciadas, en lo atingente al caso, el mentado órgano de fiscalización verificó en la revisión de antecedentes de los docentes que no constan los actos administrativos pertinentes de reconocimiento de una serie de asignaciones especiales que establecen las leyes en materia docente, entregando un cuadro con las asignaciones en detalle.

En el acápite IV del informe en comento, del Examen de Cuentas, en su numeral 2, de las Remuneraciones, la mentada entidad de control se refiere a las irregularidades incurridas por la municipalidad recurrida en el pago de una serie de asignaciones especiales que regulan las leyes en materia laboral docente. Pues bien, en este punto interesa detallar solo aquellas asignaciones cuyo pago estarían siendo cuestionados a este recurrente y que debe entender sería el motivo por el cual la municipalidad decide comunicarle, mediante carta certificada y a través del ordinario N°0859, la decisión de realizarle un descuento por los montos que allí se indican.

“Asignación de responsabilidad directiva y de responsabilidad técnico-pedagógica”. El acápite IV “Examen de Cuentas”, en el numeral 2 “Remuneraciones”, se refiere a esta asignación en el punto 2.1. Pues bien en el punto 2.1.3 la entidad de control en comento señala que se constató el pago de $32.900.697, en el año 2015 por esta asignación a los profesionales de la educación que se desempeñan en los establecimientos educacionales dependientes de la Municipalidad de Tierra Amarilla, sin que conste el acto administrativo que acredite el cumplimiento de las contrataciones docentes de los funcionarios observados. Junto con ello, en el anexo N°9 del Informe en análisis, se acompaña un listado con los profesores respecto de los cuales existiría una irregularidad en el pago del mentado estipendio por la razón antes expuesta, donde precisamente aparece su persona y donde figura que durante el año 2015 recibió una suma de $442.546.

Destaca en este punto la norma legal que consagra la asignación especial en comento, el artículo 51 del DFL N°1 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N°19.070 que aprobó el Estatuto de los Profesionales de la Educación y sostiene que del sólo tenor literal de la norma, se puede desprender los requisitos para poder acceder a dicha asignación especial, sin que en ningún pasaje de la Ley se señale que para acceder a ello resulta necesario un acto administrativo que acredite el cumplimiento de la contratación docente, bastando que el profesional de la educación se encuentre cumpliendo la función de docencia directiva, tal como ocurre en la especie, pues su parte se encontraba efectivamente realizando dicha función durante el año 2015 y hasta el día de hoy. Prueba de ello es el documento que acompaña que contiene una orden de Servicio Laboral, evacuado con fecha 21 de abril de 2014, por el jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal de la Comuna de Tierra Amarilla, donde se le destina a la Escuela Marta Aguilar Zerón de la misma comuna, para ejercer la función de jefe de U.T.P., en forma indefinida, a contar de la misma fecha.

Por todo lo anteriormente expuesto y tomando especialmente en consideración el principio del Derecho del Trabajo de “primacía de la realidad”, se encontraba efectivamente realizando la función que describe la norma antes citada y, por ende, cumple a cabalidad con los presupuestos legales que le hacen acreedor de la asignación en cuestión.

Adiciona que, en definitiva, lo que estaría pretendiendo el órgano de Control, es agregar un requisito adicional a lo que el Estatuto Docente contempla en su artículo 51, y con ello busca privarle del estipendio en comento, lo que a todas luces resulta completamente arbitrario e ilegal.

En cuanto a “Otros beneficios (Asignación de mayor imponibilidad y otro imponible)”, el acápite IV “Examen de Cuentas”, en el numeral 2 “Remuneraciones”, se refiere a esta asignación en el punto 2.8 señalando en este punto que constató el pago de una serie de estipendios sin que existan los actos administrativos que reconozcan dichos beneficios, como tampoco documentación de respaldo que acredite su percepción. Junto con ello la entidad de control acompaña el anexo N°14 donde aparece un listado con los profesionales de la educación de la comuna de Tierra Amarilla que durante el año 2015, habrían percibido de manera irregular y por la razón antes indicada la asignación llamada “mayor imponibilidad”, dentro del cual se encuentra mencionado el actor, percibiendo una suma total por dicho estipendio durante dicho año ascendente a $1.003.431. Situación similar se puede apreciar en el anexo N°17 con un listado de docentes de la comuna de Tierra Amarilla que durante el año 2015 habrían percibido de manera irregular y por la razón antes indicada la asignación llamada “otro imponible”, dentro del cual figura percibiendo una suma por ese mismo período de $1.742.877.

En lo que respecta a la asignación denominada “mayor imponibilidad”, destaca que dicho estipendio se encuentra contemplado en el artículo 3° de la Ley N°19.200 y hace presente que por cumplir con los presupuestos legales que establece la mentada disposición, le corresponde efectivamente percibir dicha asignación, por ser parte del personal traspasado a la Administración Municipal y además, mantiene un vínculo contractual con la Municipalidad desde la fecha del traspaso hasta el día de hoy.

Por su parte, en relación a la asignación llamada “otros imponibles”, contemplada en la Ley N°19.464, explica que como dijo en un inicio, desde la fecha del traspaso, es decir, desde septiembre del año 1981 y hasta el día de hoy, mantiene dos contratos con la recurrida, uno por 24 horas por la función de profesor y otro por 20 horas donde se le contrata como asistente de la educación. Por lo tanto, con base a este último contrato, el cual se mantiene vigente a la fecha, no se puede sino concluir que le corresponde la asignación en comento por cumplir con los presupuestos legales que establece la ya señalada Ley N°19.464.

Hace presente que, tal como se puede apreciar de la documentación que acompaña, hasta el día de hoy, la recurrida le ha seguido pagando las tres asignaciones especiales cuestionadas, aun cuando el Informe de Contraloría es del mes de mayo de 2016.

En cuanto al derecho de propiedad, esta garantía ha sido vulnerada, toda vez que desde el momento que ha cumplido con todos y cada uno de los requisitos que prescriben las leyes (Estatuto Docente, Ley N°19.200 y Ley N°19.464) para acceder a las asignaciones especiales que en ellas se regulan, se han incorporado en su patrimonio dichos estipendios, existiendo en su favor un derecho adquirido sobre tales asignaciones, el cual se encuentra siendo afectado por la recurrida al informarle que se le realizará un descuento por los montos que indica y en razón de lo que señala el Informe de Contraloría, ya analizado.

Pide en definitiva, declarar como arbitraria e ilegal la determinación de la reclamada, ordenando que se reestablezca el imperio del derecho y, en consecuencia, se obligue a la recurrida a no realizar el descuento que señala en el Ordinario N° N°0859, logrando con ello la debida protección de sus derechos fundamentales y adoptando, en general, todas las providencias que se juzguen necesarias para tal objeto, con expresa condenación en costas.

En los mismo términos compareció al folio N°1 en los autos rol N° 181-2019, la abogada doña Carmen Andrea Moreno Muñoz, a favor de nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, todos profesores a quienes singulariza indicando sus cédula de identidad y domicilios, por quienes interpone acción de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Tierra Amarilla, representada Legalmente por don Mario Morales Carrasco, domiciliado en domicilio reservado, a fin de que se adopten las medidas tendientes a cautelar el legítimo ejercicio de los derechos constitucionales establecidos en el artículo 19 N° 1 y 24 de la Constitución Política de la República.

Adiciona al relato de los hechos denunciados por la señora nombre reservado, que en el marco de dicha investigación, la Contraloría le entrega a la recurrida un plazo perentorio de 60 días para que subsane el inconveniente que registra en el Departamento de Educación Municipal –DAEM-, limitándose la entidad edilicia a señalar únicamente que se dio cumplimiento a lo reportado por el ente contralor, sin embargo ante el seguimientos de estos hechos la Contraloría Regional llega a la conclusión que las irregularidades persisten, pues en las carpetas de personal de los profesores no existen ciertos antecedentes (actos administrativos) que justifiquen ciertos pagos a los docentes.

Por su parte una serie de docentes recurrieron ante la Ilustre Municipalidad de Tierra Amarilla por descuentos efectuados en sus liquidaciones de sueldo, limitándose su empleador a responder que este descuento obedecía a una determinación de Contraloría por lo que debían apelar ante dicho órgano por los descuentos realizados.

Ante este escenario a partir de fines del mes de julio pasado y a principio del mes de agosto, aproximadamente entre el 29 de julio y el 2 de agosto de los corrientes comenzaron a llegar cartas a los domicilios de cada uno de los docentes, en dichas misivas se informa que a partir del mes de agosto del corriente se efectuarán descuentos en las remuneraciones, en relación al informe N° 123 de 2016 de la Contraloría Regional de Atacama, esto por sumas indebidas pagadas a los funcionarios involucrados.

A partir de este punto los docentes que no habían recibido la noticia del descuento, se acercan al DAEM para verificar lo comunicado, enterándose que son cerca de 80 profesores a los que se les practicarán los descuentos a partir del mes de agosto.

Refiere que los descuentos carecen de todo fundamento legal y responden más bien a un accionar arbitrario, afectando la garantía constitucional del derecho de propiedad, al afectar la remuneración integra obtenida de conformidad a una jornada de trabajo realizada conforme a la ley. Cita el artículo 41 del Código del Trabajo, para referir que la sustracción de toda o una parte de la remuneración sin la voluntad de la otra contratante o sin un fundamento legal, responde a una determinación arbitraria sobre todo si se cumplió adecuadamente con el trabajo encomendado.

Así, no habiéndose dictado ley o acto expropiatorio alguno, privar de todo o una parte de su propiedad resulta ser un acto arbitrario por parte de la recurrida, más aún si se hace de manera aleatoria, fundado en dineros pasados, percibidos hace aproximadamente 3 años atrás y no por dineros presentes de los cuales se quiere privar a los recurrentes, los que al parecer resulta producto de su propia negligencia o falta de servicio, y por último sin que los docentes hayan manifestado su voluntad de que se les practicaran estos descuentos.

Por otra parte, los descuentos que al parecer pretende efectuar el departamento de educación municipal- DAEM-, obedece a emolumentos pagados en el año 2015, por lo que a la fecha se encontraría prescrita la acción de cobro.

En cuanto a la segunda garantía que estima infringida, el artículo 19 N°1 de la Constitución Política, sostiene que esto ha traído aparejada una afectación a nivel psíquico y emocional, ante la incertidumbre de verse privados de parte de su remuneración mensual, afectando la integridad psíquica de los recurrentes.

Pide finalmente se acoja este recurso y se tomen todas las medidas tendientes a hacer cesar la vulneración de sus derechos.

Informando por la recurrida la abogada doña Carolina Gangas Sobarzo, pide el rechazo de ambos recursos, en primer lugar, sobre el pronunciamiento de la Contraloría General de la Republica y Contraloría Regional de Atacama respecto del Informe Final N° 123 que observa los pagos improcedentes a docentes, señala que los Informes de investigación que derivaron en el cobro o reintegro de sumas mal pagadas o percibidas por los docentes, asistentes de la educación y funcionarios municipales del DAEM de la Municipalidad de Tierra Amarilla, son de mayo del 2016, año en el cual el actual Alcalde (S) no era Concejal y menos ostentaba el actual cargo, por lo que el cumplimiento de solicitar los reintegros a través de descuentos fue realizado en virtud de notificaciones que realizó el DAEM previo a asumir el cargo de alcalde (S), ya recién asumido, comenzaron a llegar a la Municipalidad Oficios desde la Contraloría Regional de Atacama otorgando plazos de pago a varios profesores notificados en la administración anterior.

Así, en el informe en comento en cuanto al Oficio N° 03081 del 31 de julio de 2017 de la Contraloría Regional de Atacama, en virtud del reclamo efectuado por don nombre reservado ante el organismo de Control, y a través del Ord. N° 03081 del 31 de julio de 2017, la Contraloría Regional de Atacama señaló que el recurrente no acompañó antecedente alguno que permita acreditar sus dichos y variar lo concluido en el Informe Final de Investigación Especial aludido, sin que en esta oportunidad acompañe los actos administrativos que reconozcan el beneficio ni documentación que respalde su percepción, razón por la cual su solicitud deberá ser desestimada.

Agrega en dicho oficio, que la jurisprudencia contenida entre otros, en el dictamen N° 4.905 de 2014, ha manifestado que en caso de la percepción de sumas indebidas surge para el funcionario involucrado la obligación de reembolsar, como quiera que el desembolso respectivo carece de causa y, en consecuencia, genera un crédito a favor del Fisco.

El oficio continua señalando que en tal sentido, teniendo en consideración que el recurrente no ha presentado argumentos ni ha acompañado antecedentes que permitan variar lo concluido en el Informe de Investigación Especial N° 123 de 2016, corresponde que la Municipalidad de Tierra Amarilla, prosiga con la adopción de las medidas conducentes a obtener la devolución de las asignaciones mal pagadas, sin perjuicio del derecho que asiste al recurrente de alegar la prescripción en lo que resulte procedente, como también solicitar el otorgamiento de facilidades de pago o condonación de los montos respectivos, al tenor de lo consignado en el artículo 67 de la Ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República.

Cita luego el Oficio N° 5425, de 22 de febrero de 2019 de la Contraloría General de la Republica, señalando que recibido en el Organismo de Control una presentación con reserva de identidad, mediante, la cual se denuncia que la Municipalidad de Tierra Amarilla, realizará un descuento en las remuneraciones de 82 docentes de su dependencia, bajo el concepto de “descuento por dictamen de Contraloría", el que se habría efectuado de una sola vez durante el año 2017, lo que excede el ámbito de las atribuciones del municipio, por cuanto los profesionales nunca consintieron en ello. Agrega que el municipio ha anunciado que dicha situación se repetirá, por lo que solicita una fiscalización de esta Contraloría General y la restitución de los montos descontados.

Requerido Informe a la Municipalidad de Tierra Amarilla, señaló que dando cumplimiento a lo ordenado en el Informe Final de Investigación Especial N° 123, que dice relación con incumplimientos normativos en materias de personal perteneciente al Departamento de Educación Municipal de Tierra Amarilla -DAEM, se requirió, mediante decreto alcaldicio, el reintegro de las sumas pagadas indebidamente a los funcionarios involucrados.

Agrega la entidad edilicia que efectuó el descuento en la remuneración de mayo de 2017, dividiendo la deuda en cuotas; según estimó conveniente; pues desde la fecha de su notificación los reclamantes no señalaron una fórmula de pago a las asignaciones percibidas indebidamente. No obstante, debido a los reclamos presentados por un grupo de profesores ante dicha entidad Fiscalizadora, el municipio no continua con los descuentos, lo que coincidió con la intervención del DAEM por parte de un nombre reservado, quien no efectuó descuento alguno. Por esa razón manifiesta que la actual dirección, de ese departamento descontará en octubre de 2018, los montos indebidamente percibidos.

Continúa el Dictamen señalando que en relación con el asunto planteado, es del caso señalar, que con fecha 31 de mayo de 2016, la Contraloría Regional de Atacama, emitió el Informe Final de Investigación Especial N° 123, que contiene los resultados de la fiscalización efectuada en la referida municipalidad, sobre eventuales irregularidades relacionadas con la falta de pago de cotizaciones previsionales y descuentos voluntarias; el pago de remuneraciones en exceso, titularidad del personal docente a contrata y supuestos despidos injustificados de personal, entre otros, en el departamento de Educación de la aludida entidad edilicia. En dicho informe, entre otras situaciones, se verificó el pago improcedente y/o falta de documentación de respaldo en las asignaciones de remuneraciones de los docentes; asistentes de la educación y funcionarios del DAEM, denominadas “Asignación de responsabilidad directiva y de responsabilidad técnico pedagógica”, “Asignación artículos 6° y 7° Reglamento DAEM'', “Remuneración adicional", “Incentivo al mérito'', "I.C. Fiscal, Asignación de experiencia al mérito", y “Otros beneficios”, todas por un monto total de $283.673.610, motivo por el cual se solicitó al municipio acreditar documentalmente el origen del pago de dichas asignaciones, teniendo en consideración la normativa que las rige y/o solicitar los reintegros correspondientes, otorgándole un plazo no superior días 60 hábiles, para que informare sobre lo observado, indicando que de no responder se formularia el pertinente reparo.

Con posterioridad, la municipalidad informó, respecto del tema planteado, que procedió a realizar las solicitudes de devolución de los valores observados que se enteraron a los servidores de la entidad edilicia, sin embargo dado que tal respuesta no acreditaba el efectivo reintegro de dichos montos a las arcas del municipio, la entidad Fiscalizadora mantuvo la decisión de formular el reparo pertinente, lo que consta en el Informe de Seguimiento del informe final de investigación especial N° 123, ingresándose el reparo al Juzgado de Cuentas con el Rol N° 13, de 2017, el que se encuentra en trámite.

Precisa que conforme con lo establecido en el artículo 3° de la Ley N° 19.880, la decisión que adopte la entidad edilicia respectiva, en orden a otorgar la asignación en estudio, ha de llevarse a efecto a través de la dictación de la pertinente resolución de la autoridad, constituyendo así un acto administrativo que, como tal, se encuentra en el imperativo de ser debidamente fundado en los términos previstos en el artículo 41, inciso cuarto, del mismo cuerpo legal (aplica criterio contenido en el dictamen N° 55.021, de 2016, de la Contraloría General de la República).

En este sentido, señala que, para que tanto el reglamento de la asignación en estudio, como el acto administrativo en virtud del cual esta se otorga, cumplan con los requerimientos exigidos por la ley, no basta con la sola mención de los factores de mérito conforme con los cuales se concede tal beneficio, sino que, además, es necesario que se indique el mecanismo utilizado por la autoridad para determinar el cumplimiento y la ponderación de los mismos, circunstancia que, si bien no se señalan expresamente en el artículo 47 de la Ley N° 19.070, constituye un requisito indispensable para entender que los actos administrativos en virtud de los cuales se otorga la asignación, son fundados en los términos expresados por el artículo 41 de la Ley N°19.880 (aplica dictamen N°6.860, de 2017, de la Contraloría General de la Republica).

En la especie, de acuerdo al citado informe final de investigación Especial N° 123, de 2016, y a la normativa expuesta, la Municipalidad de Tierra Amarilla debía entregar a dicho Organismo de Control, los antecedentes que permitieran comprobar que el pago de las asignaciones que fueron observadas, en tal documento, se ajustaron a derecho, lo que no ocurrió, generándose para la entidad edilicia la obligación de recuperar los dineros que fueron indebidamente pagados al personal que se detalló en el respectivo informe.

Por lo tanto, en atención a que, de acuerdo a lo informado por la entidad edilicia, las deducciones por las que se consulta corresponden a las asignaciones observadas en el lnforme Final de investigación Especial N° 123, de 2016, cabe concluir que se trata de estipendios percibidos indebidamente por los funcionarios que ahí se indican y que, en consecuencia, deben ser reintegrados, por estos, razón por la cual no se advierte irregularidad en la actuación del municipio al realizar descuentos por este concepto. Lo anterior, por cierto, sin perjuicio de la responsabilidad civil de quienes tienen la calidad de cuentadantes en el juicio de cuentas ya aludido, que se encuentra pendiente.

Finalmente, en el informe en comento, se cumple con hacer presente a la persona recurrente que los afectados por los descuentos pueden solicitar directamente a la Entidad de Control la condonación de los valores pertinentes o el otorgamiento de facilidades para su restitución, de conformidad con el artículo 67, inciso cuarto, de la Ley N° 10.336.

A continuación alega la recurrida falta de legitimación pasiva de la Ilustre Municipalidad de Tierra Amarilla, por cuanto se ha deducido recurso de protección en su contra, imputándosele responsabilidad en los descuentos solicitados por el DAEM de Tierra Amarilla, por hechos respecto de los cuales no le cabe responsabilidad alguna, toda vez, que como lo expone el propio recurso, la fiscalización fue originada por una presentación efectuada por la señora nombre reservado, Concejala de la Ilustre Municipalidad de Tierra Amarilla de la época, ante la Contraloría Regional de Atacama, la que expresó en su denuncia expresamente que dicho departamento de educación estaría pagando remuneraciones excesivas a los docentes de la comuna, en desmedro, según sostiene, de lo dispuesto en la Ley N° 20.501, sobre Calidad y Equidad de la Educación, y por otra parte precisa que no se ha implementado lo establecido en la Ley N° 20.804, que renueva la vigencia de la Ley No 19.648, de 1999, sobre Acceso a la Titularidad de los Docentes a Contrata en los Establecimientos Públicos Subvencionados y que dice relación con eventuales incumplimiento normativos en materia de personal, respecto de los funcionarios pertenecientes al Departamento de Educación de dicha Entidad Edilicia, como posibles irregularidades en la utilización de los recursos de la Subvención Escolar Preferencial SEP, transferidos por el Ministerio de Educación.

Pues bien, a raíz de esa denuncia, la Contraloría Regional de Atacama comenzó el proceso de “Investigación Especial N° 123, de 2016 relacionada con la falta de pago de cotizaciones previsionales y descuentos voluntarios, el pago de remuneraciones en exceso, titularidad del personal docente a contrata y supuestos despidos injustificados de personal, entre otros en el Departamento de Educación de la Municipalidad de Tierra Amarilla” con fecha 11 de mayo de 2016, Contraloría fue quien determinó los actos irregulares y sus consecuencias y no la Municipalidad de Tierra Amarilla.

Así la recurrente debió accionar de protección no sólo en contra de la Municipalidad de Tierra Amarilla, sino que, necesariamente, además, en contra de la Contraloría Regional de Atacama, toda vez que la entidad de control determinó cuales fueron los pagos irregulares sin cumplir requisitos legales establecidos en la normativa legal vigente y reglamentaria.

Añade que consta en los documentos que acompaña, que las notificaciones de reintegros fueron ordenadas por la Contraloría Regional de Atacama, no existiendo fundamento alguno para accionar de protección en contra de la I. Municipalidad de Tierra Amarilla, por lo que, al carecer de legitimación pasiva la referida Municipalidad no puede intervenir en calidad de recurrida.

Por otro lado, sostiene que lo discutido en el presente recurso afecta elementos de la esencia del derecho de dominio, tal como la recurrida lo ha manifestado en su presentación, lo cual necesariamente debe ser discutido a través de un procedimiento de lato conocimiento, siendo improcedente que por medio de éste, se pretenda un pronunciamiento sobre una situación de fondo el que aduce a una responsabilidad del Estado por falta de servicio.

En cuanto a la vulneración al artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la Republica, señala que no se han acompañado antecedentes que supongan la existencia de tal afectación, no obstante de existir no es consecuencia de una vulneración ilegal, sino de un acto absolutamente legítimo, instruido por el órgano publico mandatado por la Constitución y las leyes de fiscalizar las actuaciones de los órganos públicos, haciendo uso de las facultades que el propio marco jurídico nacional le otorga, no debiendo olvidarse que estamos frente a un caso de enriquecimiento ilícito por parte de los reclamantes.

En cuanto a la vulneración al artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la Republica (derecho de propiedad). La Contraloría ha señalado en su informe final N° 123, que las asignaciones percibidas por los docentes infringen las normas de derecho público, artículos 35 y 47 al 65 de la Ley N° 19.070, vale decir infringiendo normas, a las cuales la propia ley le asigna como sanción el objeto ilícito, siendo el acto nulo, de nulidad absoluta, siendo relevante el análisis anterior, toda vez que nos encontramos en un recurso de protección, que tutela o resguarda la transgresión del catálogo de derechos mencionados por la constitución en el artículo 19 del cuerpo normativo fundamental, siendo requisito de la acción tutelar la existencia de un derecho de los enunciados de manera indubitada. A saber en el caso de marras definitivamente no nos encontramos frente a un derecho cuya existencia sea incuestionable, toda vez que el proceder del órgano de control y de su representada se sustenta sobre la ilegalidad en el pago de tales asignaciones por lo que en síntesis los recurrentes nunca adquirieron dominio alguno sobre la asignación, al adolecer de objeto ilícito por contravención al derecho público chileno, siendo materia de discusión en juicio de lato conocimiento, en juicio declarativo, no de una acción tutelar que vela por el respeto de “derechos” cuya propiedad no se discute.

Tocante a la igualdad ante la ley, señala que del análisis del recurso, no se logra vislumbrar la configuración de una vulneración a tal derecho, por lo que pide finalmente el rechazo con costas de la presente acción.

Habiéndose solicitado en estos autos informe a la Contraloría General de la República, esta se limitó a acompañar los antecedentes relativos al informe final de investigación especial N°123 del año 2016, así como el Informe de Seguimiento del citado informe junto a los antecedentes que le sirvieron de respaldo, y el dictamen N° 5.425, de 2019, del Contralor General de la República, que se pronunció sobre la materia por la que se consulta.

Se adjuntó al recurso y al informe de la recurrida los documentos que en ellos se singularizan.

La causa quedó en estudio y posteriormente en estado de acuerdo.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que el recurso de protección tiene por finalidad el amparo de los derechos constitucionales que son objeto de esta acción de tutela, cuando por acción u omisión ilegal o arbitraria, se amenace, prive o perturbe su ejercicio, debiendo adoptarse las medidas de carácter urgente tendientes al restablecimiento del derecho y a la debida protección del afectado. De este modo, este tribunal debe examinar si de los antecedentes proporcionados por la recurrente se produce lesión a sus derechos constitucionales, conculcados por actuaciones u omisiones ilegales o arbitrarias que se imputan a la recurrida.

SEGUNDO: Que, atendida la especial naturaleza del recurso de protección, para que pueda prosperar es indispensable que quien lo intente acredite la existencia de un derecho actual que le favorezca, que esté claramente establecido y determinado y que corresponda a uno de aquéllos a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política de la República, como asimismo que los hechos en que se hace consistir la arbitrariedad o ilegalidad estén comprobados y que con estos hechos se le ha afectado y se hayan producido y estén actualmente produciendo perturbación, privación o amenaza en el ejercicio legítimo de las garantías y derechos que la Carta Fundamental asegura a todos los ciudadanos.

TERCERO: Que los recurrentes, en lo atingente al contenido de la acción de emergencia formalizada, impugnan la dictación del Ord. N°0589, emitido por el Daem de Tierra Amarilla, por el cual se les comunica la realización de descuentos en sus remuneraciones a contar del mes de agosto del año en curso, acto administrativo que a juicio de los recurrentes es escueto y sin fundamentos, ya que no cuenta con toda la información que permita entender el razonamiento que lleva a la recurrida a tomar dicha decisión, vulnerando con ello las garantías de los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política.

Se indica que no habiéndose dictado ley o acto expropiatorio alguno, privar de todo o una parte de su propiedad resulta ser un acto arbitrario por parte de la recurrida, más aún si se hace de manera aleatoria, fundado en dineros pasados, percibidos hace aproximadamente 3 años atrás y no por dineros presentes de los cuales se quiere privar a los recurrentes, los que al parecer resulta producto de su propia negligencia o falta de servicio, y por último sin que los docentes hayan manifestado su voluntad de que se les practicaran estos descuentos. Finalmente alegan que los descuentos obedecen a emolumentos pagados en el año 2015, por lo que a la fecha se encontraría prescrita la acción de cobro.

CUARTO: Que como bien expone el destacado constitucionalista nacional don nombre reservado: “La acción de protección se concreta y procede contra todo acto administrativo, vía de hecho, actuación material, omisión o abstención que amenace en forma inminente, perturbe o prive del ejercicio de un derecho asegurado constitucionalmente, acorde con la protección constitucional y el deber estatal de garantizar efectivamente los derechos fundamentales de acuerdo con los artículos 1o, 5o inciso 2o y 26, y artículo 20 de la Constitución, sistemática y teleológicamente armonizados con los artículos 1o, 2o, 8o y 25° de la Convención Americana de Derechos Humanos”.

En este contexto, en su artículo “El Recurso de Protección en el Contexto del Amparo de los Derechos Fundamentales Latinoamericano e Interamericano” - Revista “Ius et Praxis”, v.13 n.1, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca, año 2007-, el mismo autor menciona los criterios de procesabilidad de esta acción de emergencia, los que indica que han sido normados por la Excma. Corte Suprema mediante el Auto Acordado respectivo en la materia, agregando: “La legitimación pasiva en el proceso de protección está constituida por aquel que haya lesionado o afectado el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, pudiendo ser órganos del poder público, autoridades o agentes del Estado, instituciones o personas jurídicas de derecho privado o personas determinadas o determinables.

Los órganos del poder público puede ser el gobierno o la administración central (Ministerio, Servicios Públicos), órganos de gobierno interior (Intendentes, Gobernadores) Administración descentralizada (gobiernos regionales, municipalidades, corporaciones de derecho público, entre otros), empresas estatales.

Los actos u omisiones del Congreso o de las normas del mismo que no sean preceptos legales, como son los actos administrativos referentes a su personal o actos de ejercicio de potestad judicial o jurisdiccional exclusiva, cuando afecte a través de actuaciones arbitrarias o ilegales normas del debido proceso, del derecho de defensa o contradicción, entre otros”, para luego adicionar: “La acción de protección procede también contra empresas, corporaciones, organizaciones privadas con o sin personalidad jurídica o respecto de personas naturales”.

QUINTO: Que la legitimación puede definirse como el reconocimiento que hace el derecho a una persona de la posibilidad de realizar con eficacia un acto jurídico, derivando dicha posibilidad de una determinada relación existente entre el sujeto y el objeto del mismo.

Al respecto, la doctrina procesalista, ha señalado que: “La legitimación sirve para determinar los sujetos que pueden ser justa parte en un determinado litigio, esto es, quienes tienen la calidad de legítimos contradictores para discutir sobre el objeto del proceso en una determinada relación procesal.

Como principio general la acción no compete a cualquiera y ella tampoco puede deducirse en contra de cualquiera.

Que es necesario consignar que la legitimación procesal o legitimario ad causam presenta como características que es personal, subjetiva y concreta respecto de un conflicto determinado.

Ella debe existir al momento de constituirse la relación procesal respecto del demandante y del demandado, y determina quienes deben estar presentes en un proceso para que sea posible emitir una sentencia sobre la pretensión que se ha formulado.

La falta de legitimación activa o pasiva en la causa debe declarase de oficio por el tribunal en la sentencia de fondo y en caso de existir dicha falta la sentencia debe declarar la existencia de ella y omitir el pronunciamiento sobre el conflicto promovido” (nombre reservado, "Disposiciones Comunes a todo Procedimiento", Facultad de Derecho. Universidad de Chile, mayo 2003, páginas 63, 66 y 67).

SEXTO: Que, la recurrida al evacuar su informe de rigor, alegó la falta de legitimación pasiva de la Ilustre Municipalidad de Tierra Amarilla, por cuanto se ha deducido recurso de protección en su contra, imputándosele responsabilidad en los descuentos solicitados por el DAEM de Tierra Amarilla, por hechos respecto de los cuales no le cabe responsabilidad alguna, toda vez, que como lo exponen los propios arbitrios, la fiscalización fue originada por una presentación efectuada por la señora nombre reservado, Concejala de la época, ante la Contraloría Regional de Atacama, la que indicó en su denuncia expresamente que dicho departamento de educación estaría pagando remuneraciones excesivas a los docentes de la comuna, en desmedro, según sostiene, de lo dispuesto en la Ley N° 20.501, sobre Calidad y Equidad de la Educación, y por otra parte precisa que no se ha implementado lo establecido en la Ley N° 20.804, que renueva la vigencia de la Ley N° 19.648, de 1999, sobre Acceso a la Titularidad de los Docentes a Contrata en los Establecimientos Públicos Subvencionados y que dice relación con eventuales incumplimientos normativos en materia de personal, respecto de los funcionarios pertenecientes al Departamento de Educación de dicha Entidad Edilicia, como posibles irregularidades en la utilización de los recursos de la Subvención Escolar Preferencial SEP, transferidos por el Ministerio de Educación.

Indicó que a raíz de esa denuncia, la Contraloría Regional de Atacama comenzó el proceso de “Investigación Especial N° 123, de 2016 relacionado con la falta de pago de cotizaciones previsionales y descuentos voluntarios, el pago de remuneraciones en exceso, titularidad del personal docente a contrata y supuestos despidos injustificados de personal, entre otros en el Departamento de Educación de la Municipalidad de Tierra Amarilla” con fecha 11 de mayo de 2016, afirmando que Contraloría fue quien determinó los actos irregulares y sus consecuencias y no la Municipalidad de Tierra Amarilla.

Así las cosas, a su juicio, la recurrente debió accionar de protección no sólo en contra de la entidad municipal, sino que, necesariamente, además, en contra de la Contraloría Regional de Atacama, toda vez que el órgano de control determinó cuales fueron los pagos irregulares sin cumplir requisitos legales establecidos en la normativa legal vigente y reglamentaria.

SÉPTIMO: Que, habiéndose solicitado en estos autos informe a la Contraloría General de la República, esta se limitó a acompañar los antecedentes relativos al informe final de investigación especial N°123 del año 2016, así como el Informe de Seguimiento del citado informe junto a los antecedentes que le sirvieron de respaldo, y el dictamen N° 5.425, de 2019, del Contralor General de la República, que se pronunció sobre la materia por la que se consulta.

OCTAVO: Que, lo aseverado por la recurrida queda demostrado con los antecedentes por ella aportados, que corroboran que como consecuencia de una denuncia formal la Contraloría Regional de Atacama comenzó el proceso de “Investigación Especial N° 123, de 2016 relacionado con la falta de pago de cotizaciones previsionales y descuentos voluntarios, el pago de remuneraciones en exceso, titularidad del personal docente a contrata y supuestos despidos injustificados de personal, entre otros en el Departamento de Educación de la Municipalidad de Tierra Amarilla”.

En efecto, en dicho Informe 123, y en lo que interesa a los recursos de marras, respecto de las remuneraciones de los recurrentes, se señala que las asignaciones y haberes observados se encuentran incluidas en los decretos que pagaron remuneraciones del año 2015 del DAEM, los cuales corresponden a los denunciantes de autos, efectuando un análisis pormenorizado de las asignaciones percibidas indebidamente y su correspondiente respaldo fáctico y jurídico, en términos que mediante el Ord. N° 001957 de 31 de mayo de 2016, indica que corresponde a la entidad edilicia adoptar las medidas pertinentes e implementar las acciones que en cada caso se señalan, tendientes a subsanar las situaciones observadas.

En consecuencia, fue la Contraloría Regional de Atacama quien determinó los actos irregulares constatados y sus consecuencias y no la Ilustre Municipalidad de Tierra Amarilla, instrucciones que fueron reiteradas por informe de seguimiento de 25 de noviembre de 2016, cuyas conclusiones fueron ratificadas por Dictamen N° 5.425, del 2019, emanado del señor Contralor General de la República que se pronunció sobre la materia por la que se consulta, preceptiva que por mandato de lo dispuesto en la Ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, en especial sus artículos 1, 95 y 101 es obligatoria para la institución recurrida.

NOVENO: Que, como se expresó en los basamentos cuarto y quinto de esta resolución, si se formaliza la acción en contra de un sujeto sin legitimación pasiva, esa petición de tutela jurisdiccional no puede prosperar, ello, porque como ya se dijo, la legitimación tiene como único objetivo jurídico el determinar quiénes tienen la calidad de justa parte en el proceso, o sea, las personas que deben estar presentes a fin de que el juez pueda proveer sobre un determinado objeto.

Pues bien, conforme a lo acreditado en esta acción cautelar, se concluye que los descuentos solicitados por el DAEM de Tierra Amarilla, fueron decretados por orden de la Contraloría Regional de Atacama en el ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, de modo que los recurrentes debieron accionar de protección no sólo en contra de la Municipalidad de Tierra Amarilla, sino que, necesariamente, además, en contra del Órgano Contralor, toda vez que la entidad de fiscalización determinó cuales fueron los pagos irregulares realizados sin cumplir con los requisitos legales establecidos en la normativa legal vigente y reglamentaria.

Así las cosas, la entidad edilicia recurrida carece de la forzosa e idónea legitimación pasiva requerida para acoger el arbitrio de urgencia intentado respecto de quien fue sindicada como autora del supuesto acto u omisión arbitraria e ilegal, por lo que necesariamente el recurso deberá desestimarse.

Por estas consideraciones y lo previsto en los numerales 1 y 2 del artículo 19, artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se declara que SE RECHAZAN, sin costas, las acciones de protección interpuestas en favor de los profesores recurrentes que se sindican en los libelos impetrados, en contra de la Ilustre Municipalidad de Tierra Amarilla.

Déjese sin efecto la orden de no innovar decretada en estos autos, una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Redactó el Ministro señor Antonio Mauricio Ulloa Márquez.

Regístrese, comuníquese y archívese, si no es apelada.

Rol Nº PROTECCIÓN-179-2019 (ACUM.181-2019).

En Copiapó, once de diciembre de dos mil diecinueve, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.