nombre reservado con CONTRALORÍA REGIONAL DE ATACAMA

C.A. de Copiapó.

Copiapó, once de mayo de dos mil veintidós.

VISTOS:

A folio 1, con fecha 20 de enero pasado, comparece don nombre reservado, abogado, e interpone recurso de protección en contra de la CONTRALORÍA REGIONAL DE ATACAMA, representada legalmente por don nombre reservado, por cuanto dicho órgano contralor le ha privado, perturbado y/o amenazado en el legítimo ejercicio de sus derechos y garantías establecidos en el artículo 19 números 2º, 16º y 24° de la Constitución Política de la República, privación, perturbación y amenaza que se ha verificado mediante la emisión del Dictamen E-167191/2021, de fecha 21 de diciembre del año 2021, acto que resulta ser ilegal y/o arbitrario.

De manera preliminar, refiere que es funcionario desde el mes de noviembre del año 2020, ejerciendo el cargo de fiscal del Centro de Formación Técnica de la Región de Atacama, cargo directivo regido por el DFL N° 21/2017 del Ministerio de Educación, el cual contiene los estatutos de dicha institución, a que fue creada por el artículo 1 letra d) de la ley 20.910 que creó Quince Centros de Formación Técnica Estatales, como una persona jurídica de derecho público, autónoma y funcionalmente descentralizada, con personalidad jurídica y patrimonio propio.

Enseguida, señala que el régimen jurídico aplicable a los funcionarios y plantel docente de los CFT estatales, corresponde al Código del Trabajo el que a diferencia del estatuto administrativo, consiste en un mínimo legal que tiene la flexibilidad y la adaptabilidad suficientes para que los CFT estatales cumplan sus objetivos.

Así, destaca que el vínculo jurídico que lo une con el Centro de Formación Técnica de la Región de Atacama, consta en un contrato individual de trabajo, suscrito con fecha 2 de noviembre de 2020, el que fue aprobado por Decreto Afecto N° 10/2021 de esta institución, de fecha 22 de febrero de 2021, acto administrativo que el órgano contralor Tomó Razón con Alcances con fecha 17 de marzo de 2021, y que comunicó al CFT de la Región de Atacama, mediante el oficio conductor ES N° 5994 del 17 de marzo de 2021.

Señala que desde este momento la propiedad del cargo de fiscal y los derechos asociados a este se incorporan plenamente a su patrimonio.

Precisado lo anterior, explica que en la cláusula décima del citado contrato de trabajo, las partes libremente pactaron las normas relativas a feriados, permisos administrativos y licencias médicas por las que se regiría, destacando el recurrente que según la letra a) de dicha disposición: “(…) El feriado corresponderá a cada año calendario y será de quince días hábiles para los funcionarios con menos de 15 años de servicios, de veinte días hábiles para los funcionarios con 15 o más años de servicios y menos de 20, y de veinticinco días hábiles para los funcionarios con 20 o más años de servicios. Los años de servicios serán acreditados por certificado expedido por la institución previsional a la que el trabajador este afiliado”.

Así, explica que tal derecho fue pactado en el contrato individual de trabajo dentro del ámbito del principio de la libertad de contratación que consagra el Código Laboral en el marco del derecho laboral común, es decir, bajo el imperio del Código del Trabajo, pues atendida la autonomía que el legislador le otorgó al Centro de Formación Técnica de la Región de Atacama este pactó con el recurrente ciertos derechos que corresponden a los funcionarios públicos y que no están considerados en el Código del Trabajo -pues dichos derechos están contemplados en el estatuto administrativo- o si lo están lo es en una forma diversa y mucho menos ventajosa que la pactada.

Adicionalmente a lo ya señalado, considera que, sin perjuicio de la circunstancia de ser el contrato de trabajo un contrato especial, dicha situación en nada modifica la naturaleza jurídica del contrato individual de trabajo, pues este es una convención, específicamente, un contrato y por ende es fuente o generador de derechos y/u obligaciones, conforme lo previsto en los artículos 1437 y 1438 del Código Civil.

De este modo, afirma, el contrato individual de trabajo indicado, genera derechos y obligaciones para ambas partes contrayentes, y específicamente para el recurrente generó el derecho a feriado en virtud del cual, tiene derecho a gozar de un feriado legal de 15 días si tiene menos de 15 años de servicios, de 20 días si tiene más de 15 años y menos de 20 y, finamente, de un feriado legal de 25 días si el suscrito tiene o adquiere más de 20 años de servicios.

Así, al momento de haberse tomado razón del acto administrativo que aprobó el contrato de trabajo, se consolida este como ley para los contratantes, por lo tanto el dictamen recurrido deviene en ilegal pues ordena incumplir el pacto de feriado contenido en el contrato individual de trabajo suscrito entre el recurrente y el CFT de la Región de Atacama.

En efecto, producto de una consulta efectuada por el Centro de Formación Técnica de la Región de Atacama a la Contraloría Regional de Atacama, relativa a la legalidad del pacto contenido en la letra a) de la cláusula décima del contrato individual del suscrito y del resto de los directivos de la institución, la recurrida emitió el Dictamen E-167191/2021, con fecha 21 de diciembre del año 2021.

Sostiene que dicho dictamen deviene en un acto ilegal y arbitrario que le priva, perturba y amenaza en sus derechos garantizados por la constitución en los números 2, 16 y 24 del art. 19 de la carta fundamental, en cuanto sostiene que “(…) la administración del Estado sólo puede conceder por vía contractual al trabajador los beneficios que no han sido explícitamente regulados en el Código del Trabajo, y que el legislador ha establecido en este un sistema de feriado progresivo específico, diverso al contemplado en el Estatuto Administrativo, se debe concluir que sólo resulta posible conceder a los funcionarios del CFT el feriado progresivo conforme a las normas del código laboral, y no en los términos dispuestos en la cláusula contractual consultada”.

Agrega el recurrente que para efectos de sostener la citada tesis el órgano contralor regional razona que: “(…) las disposiciones del Código del Trabajo y su legislación complementaria constituyen mandatos imperativos para la autoridad administrativa cuando contrata personal bajo esa normativa, la que está obligada a otorgar los beneficios contemplados expresamente en ésta, sin poder acordar cláusulas diferentes a lo previsto en dicho código (...)”

A continuación, expresa que el razonamiento anterior y que sirve de sustento a la tesis sostenida por el dictamen recurrido, yerra profundamente, por cuanto pretende aplicar a la legislación laboral, principios y normas que son propias del derecho administrativo, por ello es que el dictamen utiliza los conceptos “mandato imperativo” y “norma de clausura”, conceptos que resultan ser apropiados y adecuados tratándose del Estatuto Administrativo pues, claramente, dicha norma legal es de carácter imperativa para los organismos e instituciones sometidas a ella y, además, tiene el carácter de norma de clausura en cuanto a que sólo proceden los derechos reconocidos expresamente en ella y de la forma en que en ella aparecen recogidos, lo que se produce por el carácter de dicha norma. Es por ello que la administración del estado no puede conceder a los trabajadores regidos por dicho estatuto otros derechos que los que expresamente considera el citado estatuto, así como tampoco puede conceder los derechos consagrados en el estatuto de una forma distinta a la regulada por dicha norma legal. En este punto aplica completamente el aforismo jurídico según el cual en derecho público sólo puede hacerse lo que está expresamente permitido.

Sin embargo, expresa, que siendo la norma en cuestión de origen laboral, debe ser interpretada conforme a los principios que informan la legislación laboral, en la especie, conforme con el principio pro operario, el principio de no discriminación y, lo más importante, conforme con el principio de libertad de contratación, consagrado en el número 16 del artículo 19 de la Constitución Política de la República y que aparece refrendado en los artículos 2, 5 inciso final y 10 N° 7 del Código del Trabajo.

Luego, indica que a diferencia del Estatuto Administrativo que establece el máximo de derechos que le corresponde a un funcionario; el Código del Trabajo es un mínimo, por lo que permite todos los pactos que mejoren dichos derechos y que sean lícitos, es decir, que no sean contrarios a la ley, la moral y las buenas costumbres.

Finalmente, en esta parte, precisa que debido a la obligatoriedad que los dictámenes de la Contraloría tienen respecto de las instituciones públicas, habiendo sido notificado de la emisión del dictamen recurrido, el Centro de Formación Técnica de la región de Atacama dictó la Resolución Exenta N°4/2022 del 10 de enero de 2022, la cual ordena suscribir los correspondientes anexos de contrato de trabajo que dejan sin efecto el pacto de feriado contenido en la letra a) de la cláusula décima del contrato individual de trabajo del suscrito.

Por su parte, en cuanto al derecho aplicable al caso concreto refiere que los dictámenes pueden ser impugnados por la vía de recursos de protección, lo que se desprende de la sentencia de la Excelentísima Corte Suprema que confirmó una sentencia de la Corte de la Apelaciones de Santiago dictada en causa Rol 427/88; y, de la jurisprudencia del Máximo Tribunal ene se sentido, para lo cual el recurrente cita al profesor nombre reservado.

Seguidamente, sobre los derechos constitucionales cuya protección solicita, sostiene el recurrente que se ha visto afectado en el derecho reconocido en el N° 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, -igualdad ante la ley-, al hacer depender los derechos de dichos funcionarios del estatuto jurídico según el cual sean contratados, existiendo una categoría de funcionarios regidos por el Código del Trabajo y otra, compuesta por servidores regidos por el estatuto administrativo, el que otorga condiciones más ventajosas que las previstas en aquel texto legal.

Lo anterior queda de manifiesto, precisamente, respecto de la situación del feriado pues, aquellos funcionarios que están contratados bajo el imperio del estatuto administrativo, pueden gozar de un feriado legal de 20 días, bastando para ello que acredite más de 15 años de servicios; sin embargo, para gozar de idéntico feriado -de 20 días hábiles- un funcionario sometido al Código del Trabajo debe cumplir 25 años de servicios, estableciendo una diferencia, en perjuicio del funcionario regido por el código del trabajo, de 10 años en contra para poder acceder a idéntico beneficio.

A mayor abundamiento, explica que un funcionario público con 20 años de servicio goza, automáticamente, de un feriado de 25 días hábiles, sin embargo, para tener ese mismo feriado de 25 días, un funcionario público sometido al Código del Trabajo debe cumplir 40 años de servicio, es decir 20 años en contra respecto del funcionario público regido por el estatuto administrativo.

Lo anterior, en concepto del recurrente es desproporcionado y carente de fundamento plausible, siendo aún más arbitrario el que el dictamen recurrido no permita que un ente autónomo como es el Centro de Formación Técnica de la región de Atacama, pueda pactar con sus trabajadores normas laborales complementarias y que constituyan una mejora a sus derechos.

Destaca en este punto que resulta especialmente relevante tener en consideración que las mejoras que se pactaron en los contratos de los directivos del CFT de la Región de Atacama, entre ellos en el contrato de trabajo individual del actor, en ningún caso los pondría en una posición de privilegio respecto del resto de los funcionarios, pues no se pactan más derechos de los establecidos en el estatuto administrativo, sino que solo se igualarían los derechos de unos y otros.

Además, considera que el acto recurrido también le afecta en cuanto a la igualdad ante la ley, toda vez que, siendo funcionario está regido por el Código del Trabajo y el citado dictamen lo discrimina respecto de otros trabajadores que también están regidos por dicho texto legal pero cuyo empleador es un ente o una persona privada.

A continuación, explica el contenido el derecho de igualdad ante la ley, citando doctrina de los autores nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado.

En cuanto estima vulnerado el derecho establecido en el artículo 19 N° 16 de la Constitución Política de la República, este es, la libertad de trabajo y su protección, señala que la recurrida desconoce el derecho a la libre contratación el que informa todo el sistema de legislación laboral común y que es coherente con la naturaleza protectora del trabajador que tiene la legislación laboral.

Lo anterior, al no considerar que el Código del Trabajo es el piso o catálogo mínimo de los derechos que le corresponden a los trabajadores y que producto de dicha situación, en materia laboral, están permitidos todos los pactos lícitos que aumenten o mejoren los derechos o condiciones laborales que el código del ramo establece, adoleciendo de ilegalidad cualquier pacto que pretenda reducir o limitar los referidos derechos.

Por su parte, sostiene que el acto recurrido vulnera el derecho establecido en el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental, este es, el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, ya que el pacto de vacaciones o feriado ingresó a su patrimonio en el mes de marzo de 2021, fecha en la que se tomó razón del decreto que aprobó su contratación.

Sin embargo, precisa, el dictamen pretende afectar su derecho de propiedad, el cual sólo puede ser afectado por medio de una norma legal expropiatoria que considere las compensaciones e indemnizaciones que correspondan a la referida expropiación, lo que no se cumple en la especie.

Además, el dictamen resulta ser ilegal, pues viola la ley del contrato, ya que el pacto de feriado objetado por el órgano contralor, es un pacto lícito, que no contraviene lo dispuesto en los estatutos de la institución -la cual concurre al pacto en virtud de su autonomía- y tampoco contraviene lo dispuesto en el Código del Trabajo, pues considera una situación de feriado legal, claramente mejorada y más ventajosa para el recurrente que la norma mínima prevista por el Código Laboral, por lo que dicho pacto es ley para las partes.

Y, en cuanto a la arbitrariedad del dictamen impugnado, la distinción que efectúa y las razones que invoca para limitar la libertad de contratación entre las partes, carece totalmente de razonabilidad, pues sólo hace depender la diferencia en la persona del empleador -en el caso del actor, una institución pública autónoma- es decir un elemento del acto que nada altera la naturaleza jurídica del mismo.

Concluye señalando que el dictamen recurrido resulta ser un acto arbitrario e ilegal que pretende amenazar, perturbar y privar al recurrente en su derecho a gozar el feriado legal en la forma pactada en su contrato individual de trabajo, todo lo cual constituye una vulneración de los derechos garantizados por la constitución en los números 2, 16 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, en coordinación y concordancia de la acción constitucional prevista en el art. 20 de la Carta Fundamental.

De este modo, solicita que se acoja el recurso de protección interpuesto y se adopten las medidas o providencias necesarias para reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los derechos indicados y, especialmente: 1) Se orden a su empleador, el Centro de Formación Técnica de la Región de Atacama, dar estricto cumplimiento al pacto de feriado contenido en el contrato individual de trabajo del suscrito en la forma acordada y no considerar lo dispuesto en el dictamen E167191/2021 de la Contraloría Regional de Atacama; y, 2) Se ordene a la recurrida Contraloría Regional de Atacama, pagar las costas del presente recurso.

En un otrosí acompaña los siguientes documentos: 1) Copia de Decreto Afecto N°10/2021 del Centro de Formación Técnica de la Región de Atacama; 2) Copia del Oficio de Remisión ES N° 5994 del 17 de Marzo de 2021; 3) Copia del Dictamen E167191/2021 del 21 de diciembre de 2021 junto con la impresión de correo electrónico de fecha 22 de diciembre de 2021; y, 4) Copia del DFL 21/2017 de Educación que contiene los estatutos del Centro de Formación Técnica de la Región de Atacama.

A folio 10, con fecha 16 de febrero último, don nombre reservado, Contralor Regional, informa al tenor del recurso interpuesto en contra de la Contraloría General de la República, Contraloría Regional de Atacama.

Como antecedentes del recurso, hace referencia a que con fecha 19 de agosto de 2021, el rector del CFT de Atacama, don nombre reservado, ingresó ante dicha Contraloría Regional una solicitud de pronunciamiento respecto de la legalidad del pacto celebrado por los funcionarios contratados a plazo indefinido con el señalado CFT, en relación con sus feriados progresivos.

Lo anterior, explica, puesto que al momento de suscribir los respectivos contratos de trabajo del Fiscal -recurrente de autos-, el Director Académico, y la Directora Económico y Administrativo, se habría pactado el derecho de feriado progresivo de conformidad a las normas de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, no obstante que el personal de esa institución se rige por el Código del Trabajo.

Señala que al respecto, mediante el oficio impugnado en estos autos N° E167.191, de 21 de diciembre de 2021, esa Contraloría Regional concluyó que, de acuerdo con la normativa y jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, la Administración del Estado sólo puede conceder por vía contractual a los funcionarios regidos por el Código del Trabajo, los beneficios que no han sido explícitamente regulados en el referido código, por lo que al encontrarse esta materia regulada expresamente por el señalado cuerpo normativo, el derecho solo puede conferirse de acuerdo con esa preceptiva, y no en los términos de la cláusula contractual consultada.

Primeramente, sostiene que el oficio impugnado no produce agravio al actor, careciendo de objeto el recurso, ya que el oficio N° E167.191, de 2021, no se pronunció directamente sobre la situación particular del actor ni ordenó adoptar una medida específica al CFT de Atacama.

Lo anterior, por cuanto el pronunciamiento impugnado concluyó que solo era posible conceder a los funcionarios del CFT el feriado progresivo conforme a las normas del código laboral, y no en los términos dispuestos en la cláusula consultada por el rector del aludido CFT.

En consecuencia, indica, es el CFT, el que deberá adoptar las medidas que sean pertinentes para materializar el criterio plasmado en el oficio N° E167.191, de 2021, las que en caso de estimarse ilegales o arbitrarias por quien recurre, podrá ejercer las acciones legales que a su juicio estime pertinentes.

En este sentido, cita el considerando segundo de la sentencia rol N° 23.969-2016, de la Excma. Corte Suprema, de 13 de septiembre de 2016, que en lo pertinente y -precisando el alcance de los dictámenes de naturaleza interpretativa, cuyo es el caso- señala: “(…) Tratándose de éstos, lo que puede afectar las garantías constitucionales es la aplicación que cada servicio de la Administración haga del dictamen, pero éste en sí mismo no produce tal efecto (…)”.

Continuadamente, alega la falta de legitimación activa del recurrente toda vez que el CFT de Atacama solicitó el pronunciamiento que se impugna, y a quien se dirigió el referido oficio N° E167.191, de 2021. Cita en abono de lo anterior lo señalado por la Excma. Corte Suprema, en el considerando octavo de su sentencia de fecha 9 de septiembre de 2020, dictada en autos N° 29.801-2019.

Enseguida, plantea la falta de legitimación pasiva respecto de las peticiones concretas formuladas en el petitorio de la acción, careciendo el órgano contralor de la posibilidad de cumplir lo que el recurrente solicita. En este sentido, destaca que de acogerse la acción ello afectaría a una institución que no ha sido emplazada -el CFT-, lo que constituye motivo suficiente para que la presente acción sea desestimada.

Sostiene que el actor no refiere en su acción alguna medida reparatoria que pueda ser adoptada por la recurrida, ya que no ha pedido que se deje sin efecto el oficio N° E167.191, de 2021, de ese origen, sino tan solo ha solicitado que el CFT sea obligado por esta Corte a “no considerar lo dispuesto en el Dictamen E167191/2021 de la Contraloría Regional de Atacama, que deviene en un acto arbitrario e ilegal”, por lo que su petición concreta sólo podría ser materializada por el CFT.

Además, y en armonía con lo señalado, expresa que el CFT de Atacama no ha sido emplazado en la presente acción cautelar, debiendo comparecer como recurrido, por cuanto fueron representantes de dicha institución quienes celebraron el contrato de trabajo con el recurrente; fue dicha institución la que solicitó un pronunciamiento jurídico a la Contraloría Regional; y las peticiones concretas del recurso se dirigen respecto de aquella entidad.

Enseguida, manifiesta que el asunto es ajeno a la naturaleza cautelar del recurso de protección al pretender el actor discutir el alcance, sentido e interpretación de las normas estatutarias que rigen a los funcionarios de los CFT, efectuada dentro del marco jurídico que regula las atribuciones de la recurrida, pues no concuerda con la opinión emitida en el pronunciamiento impugnado. Cita la sentencia de la Excma. Corte Suprema, de fecha 20 de marzo de 2019, dictada en causa rol Nº 31.365-2018.

Ahora bien, y en cuanto al fondo del recurso, la recurrida plantea la ausencia de ilegalidad y/o arbitrariedad en su actuar, ya que se limitó a ejercer las competencias que le han sido asignadas en virtud de los artículos 6°, 7° y 98 de la Constitución Política de la República, y 1°, 5°, 6° y 9° de la ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría, así como la resolución N° 1.002, de 2011, de la Contraloría General de la República, sobre Organización y Atribuciones de las Contralorías Regionales, por lo que la actuación recurrida se ha emitido de acuerdo a la habilitación que las mencionadas normas constitucionales, legales y administrativas han otorgado a la Contraloría General, con estricto apego y respeto al ordenamiento jurídico sustantivo que regula la materia.

En efecto, destaca que de acuerdo con el inciso primero del artículo 6° de la ley N° 10.336, corresponderá exclusivamente al Contralor informar sobre derecho a sueldos, gratificaciones, asignaciones, desahucios, pensiones de retiro, jubilaciones, montepíos y, en general, sobre los asuntos que se relacionen con el Estatuto Administrativo, y con el funcionamiento de los Servicios Públicos sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen, por lo que siendo el CFT de aquellos servicios públicos sometidos a su fiscalización, es competencia de esta Entidad de Control pronunciarse sobre materias como el feriado progresivo reclamado por el solicitante.

Respecto de la supuesta arbitrariedad, la actuación contra la cual se recurre no constituye una acción u omisión arbitraria, toda vez que no obedeció a una conducta antojadiza o contraria a la razón por parte de esta Entidad de Control, sino que constituye el resultado de un estudio acabado de los antecedentes en torno a la situación planteada por el propio rector del CFT de Atacama, de la interpretación de la normativa vigente sobre la materia y en el ejercicio de una actuación legítima del Organismo Contralor llevada a cabo en uso de sus facultades y dentro del marco jurídico que reglamenta sus atribuciones, dando lugar a un pronunciamiento motivado en derecho por parte de la recurrida.

A mayor abundamiento refiere que el CFT de Atacama es un servicio público según el artículo 1° de la ley 20.910; y, su personal tiene la calidad de funcionarios públicos, conforme al artículo 12 de dicho texto legal, sin que ello se vea alterado por la circunstancia de que se rijan en la forma prescrita por su normativa, por el Código del Trabajo, puesto que este último adquiere, tanto para ellos como para la institución, el carácter de estatuto jurídico de derecho público, por lo que esa preceptiva laboral debe aplicarse en el marco de los principios y normas inherentes a la Administración.

Por su parte, cita el artículo 12, inciso primero, de la ley N° 20.910, que creó los CFT; y, los artículo 22 y 23 del decreto con fuerza de ley N° 21, que Establece Estatutos del Centro De Formación Técnica de la Región de Atacama; concluyendo que el personal del CTF, tanto académico como no académico, tiene la calidad de funcionarios públicos y se encuentran regidos por el derecho laboral común, referencia esta última que debe entenderse hecha al Código del Trabajo, de acuerdo con la interpretación realizada por la Contraloría General de la República por medio de los dictámenes Nos 8.731, de 2020 y 2.781, de 2019, no siendo posible aplicar en forma supletoria el Estatuto Administrativo a los CFT, toda vez que la preceptiva de sus Estatutos contenido en el mencionado decreto con fuerza de ley N°21, establece como norma de clausura el Código del Trabajo, criterio contenido en la jurisprudencia administrativa de esa Entidad de Control en el dictamen N° E74.457, de 2021.

Así, explica que el Código del Trabajo -normativa que es aplicable al recurrente- dispone respecto al feriado en su artículo 67, inciso primero, que “Los trabajadores con más de un año de servicio tendrán derecho a un feriado anual de quince días hábiles, con remuneración íntegra que se otorgará de acuerdo con las formalidades que establezca el reglamento”; y, a su turno, el artículo 68 del referido código señala: “Todo trabajador, con diez años de trabajo, para uno o más empleadores, continuos o no, tendrá derecho a un día adicional de feriado por cada tres nuevos años trabajados, y este exceso será susceptible de negociación individual o colectiva.

Con todo, sólo podrán hacerse valer hasta diez años de trabajo prestados a empleadores anteriores”.

De lo anterior, advierte, que el feriado progresivo está regulado en el Código del Trabajo, que es la normativa por la que se rigen los funcionarios del CTF, entre ellos el recurrente, por lo que la jurisprudencia uniforme de la Contraloría General ha estimado que siendo el Código del Trabajo el estatuto que rige a los funcionarios públicos supeditados a él por la normativa que rige a sus respectivos servicios, las disposiciones del Código del Trabajo y su legislación complementaria constituyen mandatos imperativos para la autoridad administrativa cuando contrata personal bajo esa normativa, la que está obligada a otorgar los beneficios contemplados expresamente en ésta, sin poder acordar cláusulas diferentes a lo previsto en dicho código, criterio contenido en los dictámenes Nos 40.390, de 2003, 46.442, de 2015 y 22.836, de 2017, de la Contraloría General de la República.

De este modo, afirma, no es procedente aplicar en la materia el Estatuto Administrativo pues solo se ha permitido respecto de beneficios no contemplados explícitamente en el Código del Trabajo, pudiendo pactarse beneficios análogos a los previstos para los funcionarios regidos por el Estatuto Administrativo, siempre que cumplan con las mismas condiciones y requisitos de los demás empleados públicos, criterio que se ha reiterado en la jurisprudencia administrativa de esa Entidad de Control, entre otros, en los dictámenes Nos 31.764 y 57.298, ambos de 2013 y 61.851, de 2015.

Refiere que lo anterior en modo alguno desvirtúa la autonomía de que están dotados los CFT, en virtud de la ley, por cuanto el hecho de que se otorgue autonomía a un órgano administrativo no implica que ella pueda ejercerse sin ningún límite o desconociendo las atribuciones que la Carta Fundamental ha entregado a otros organismos, como acontece en este caso, en que este Órgano Fiscalizador cuenta con las atribuciones para interpretar la legalidad de una cláusula contractual -a requerimiento de la propia autoridad administrativa- contenida en contratos de trabajo de funcionarios públicos en contravención al estatuto que los rige, a saber, el Código del Trabajo, en relación con sus feriados progresivos.

Ahora bien, respecto a que el contrato del recurrente fue tomado de razón con alcance, y que por tanto se habría validado la cláusula indicada, hace presente que conforme al criterio contenido en el dictamen N° 7.778, de 2017, de la Contraloría General de la República, si con posterioridad a la toma de razón de los actos administrativos afectos a dicho trámite, se comprueba que los mismos se emitieron con defectos de juridicidad, o fundados en antecedentes no ponderados correctamente en su oportunidad o en supuestos irregulares, ello no impide que esa Entidad Fiscalizadora efectúe un nuevo estudio y modifique su criterio, máxime si el requerimiento es efectuado por el propio servicio o entidad que los emitió.

Por otra parte, en cuanto a los derechos constitucionales supuestamente vulnerados, primeramente, sobre la igualdad ante la ley señala que los Tribunales Superiores de Justicia han señalado que consiste en el sometimiento de todas las personas de similares condiciones a un mismo estatuto jurídico fundamental para el ejercicio de sus derechos y para el cumplimiento de sus deberes, sin que sea posible discriminar entre ellas, por lo que es natural que, en una serie de ámbitos, la ley pueda hacer diferencias de grupo, siempre y cuando no sea una discriminación arbitraria, esto es, contraria a la ética elemental o que no tenga justificación racional.

Así, precisa que las diferencias entre los distintos estatutos que rigen a los funcionarios públicos no han sido establecidas por la Contraloría Regional, ni por su jurisprudencia, sino que han sido dispuestas por el propio legislador al regular cada uno de los estatutos que rigen a los funcionarios públicos, cuestión realizada por las especiales características de cada servicio. Y, además, es destaca que la diferencia entre los funcionarios públicos que tienen por estatuto el Código del Trabajo, y los trabajadores particulares, reside precisamente en la persona del empleador. Así en caso de un empleador privado, este se rige por el principio de autonomía de la voluntad, recogido en el adagio “se puede hacer todo lo que no está expresamente prohibido”, por lo que en principio puede pactar libremente -cumpliendo con los requisitos mínimos que regula el derecho laboral-, dado que las consecuencias por sus decisiones residen en su persona y patrimonio.

Además, no puede considerarse la existencia de una discriminación arbitraria dado que el funcionario libremente, y con conocimiento de la normativa que regularía su empleo -cuestión que se funda tanto en la presunción de conocimiento de la ley, como en la profesión del solicitante- postuló al concurso convocado para proveer el cargo que ocupa.

Enseguida, sobre el derecho contemplado en el artículo 19 N° 16 de la Constitución Política de la República, indica que el actor no es un trabajador privado que regula su actuar de acuerdo con las normas del derecho laboral, sino que un funcionario público, que en virtud de una postulación libre y voluntaria fue seleccionado para ocupar un cargo público regido por el Código del Trabajo como norma estatutaria. En consecuencia, la libertad de trabajo comprendida como la libertad de pactar libremente las condiciones del contrato está limitada por el interés general detrás de la función pública desempeñada.

Finalmente, sobre la supuesta vulneración al derecho de propiedad, sostiene que los Tribunales Superiores han declarado que el nombramiento de un funcionario como titular de un cargo no confiere derecho de propiedad sobre él, ni puede enmarcarse en la concepción patrimonial que involucra el dominio.

Asimismo, refiere que no es posible concebir su privación, perturbación o amenaza, tratándose de derechos y deberes que vinculan a los servidores públicos con los organismos del Estado. La función pública proviene de una relación jurídica de naturaleza estatutaria y, en consecuencia, el cargo a través del cual se desempeña participa de tal carácter y constituye una clase de representación del Estado que no es posible incluir en el campo del derecho privado en el que el derecho de propiedad se inserta y respecto del cual se establece la respectiva garantía constitucional, entenderlo de manera diferente implicaría el absurdo de que cualquier acto que disponga el cese de funciones, o la modificación de alguna regulación implicaría un actuar expropiatorio.

De este modo, solicita que esta Corte desestime, en todas sus partes, el recurso de protección deducido en estos autos.

Acompaña a su informe copia del oficio N° E167.191, de 2021, de la Contraloría Regional de Atacama, junto con todos los antecedentes que le sirvieron de fundamento.

Finalmente, se trajeron los autos en relación y se procedió a vista de la causa el día 13 de abril pasado, compareciendo por el recurrente el señor abogado, don Jaime Rodrigo Bravo Cobb, mientras que por la recurrida asistió la abogada del Consejo de Defensa del Estado, doña Ángela Eugenia Véliz Cuellar, quedando la causa en estudio conforme a lo dispuesto en el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales y, luego, en estado de acuerdo.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1°) Que el recurso de protección es una acción de naturaleza cautelar, cuyo objetivo es la adopción de medidas de carácter urgente, tendientes a salvaguardar los derechos o garantías constitucionales preexistentes, conculcados por actos u omisiones ilegales o arbitrarios.

En efecto, la Excelentísima Corte Suprema ha señalado, que si bien en virtud de la competencia conservativa que el indicado arbitrio confiere, pueden adoptarse todas las medidas que se estimen conducentes para otorgar la debida protección a quienes han visto amagados sus derechos constitucionales previstos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, lo cierto es que no se puede perder de vista que esta acción constituye una medida de emergencia consagrada para dar remedio pronto y eficaz a los atropellos que sufra el ciudadano en sus derechos constitucionales producto de una acción u omisión que a todas luces sea ilegal y/o arbitraria, cuestión que justifica una intervención jurisdiccional rápida que ampare suficientemente el derecho amagado, mientras se acude a la sede ordinaria o especial correspondiente, otorgando una tutela efectiva a los recurrentes.

2°) Que como es unánimemente aceptado, requiere para su procedencia, la concurrencia simultánea de un conjunto de requisitos, a saber, la existencia de un acto o una omisión ilegal y arbitraria, que dicho acto viole, perturbe o amenace garantías que la Constitución Política de la República asegura a todas las personas; y finalmente, que quién lo interpone se encuentre ejerciendo un derecho indubitado y que la acción constitucional se dirija en contra de quién ha causado la conculcación de un derecho garantizado por nuestra Carta Fundamental, dentro del plazo señalado por el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema.

3°) Que, en primer lugar, aparece importante dejar constancia que el sustrato fáctico de la acción proteccional intentada no se encuentra controvertido por la recurrida, debiendo, en consecuencia, tenerse por acreditados los siguientes hechos:

a) El recurrente es funcionario público desde el mes de noviembre del año 2020, ejerciendo el cargo de Fiscal del Centro de Formación Técnica de la Región de Atacama, cargo directivo considerado y caracterizado por los artículos 17, 18 y 21 del DFL N° 21/2017 de Educación, el cual contiene los estatutos de la institución.

b) Que el contrato individual de trabajo del recurrente con el Centro de Formación Técnica de la Región de Atacama fue suscrito con fecha 2 de noviembre de 2020, documento que, conforme lo requirió el órgano contralor, fue aprobado por medio del Decreto Afecto N° 10/2021 de esta institución de fecha 22 de febrero de 2021, acto administrativo respecto del cual el órgano contralor Tomó Razón con alcances con fecha 17 de marzo de 2021, lo que comunicó al CFT de la Región de Atacama, mediante el oficio conductor ES N° 5994 del 17 de marzo de 2021.

c) Que en la cláusula décima del referido contrato de trabajo, respecto de los feriados, permisos administrativos y licencias médicas, se pactó lo siguiente:

“DÉCIMO: FERIADOS, PERMISOS ADMINISTRATIVOS Y LICENCIAS MÉDICAS. De conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior y atendida la calidad de funcionario público que le corresponde al trabajador, conforme con lo dispuesto en el artículo 22 del DFL 21 de 2017, las partes pactan homologar a esta relación contractual los siguientes derechos consagrados por la legislación para los funcionarios públicos:

a.- Para la determinación de la duración del feriado legal anual que corresponda al trabajador, se estará a lo siguiente: El feriado corresponderá a cada año calendario y será de quince días hábiles para los funcionarios con menos de 15 años de servicios, de veinte días hábiles para los funcionarios con 15 o más años de servicios y menos de 20, y de veinticinco días hábiles para los funcionarios con 20 o más años de servicios. Los años de servicios serán acreditados por certificado expedido por la institución previsional a la que el trabajador este afiliado;

b.- El trabajador tendrá derecho a ausentarse de sus labores por motivos particulares hasta por seis días hábiles en el año calendario, con goce de remuneraciones, estos permisos podrán fraccionarse por días y medios días. El número de días que corresponda al trabajador en el año 2020 será proporcional en relación con la fecha de ingreso al Centro;

c.- En caso de licencia médica expedida en favor del trabajador por médico cirujano, cirujano dentista o matrona, según corresponda, autorizada por el competente Servicio de Salud o Institución de Salud Previsional; el trabajador, durante toda la vigencia de la licencia médica, tendrá derecho a continuar gozando del total de sus remuneraciones, subrogándose el Centro en los derechos del trabajador contra la Institución de Salud Previsional correspondiente, para el reembolso de los días comprendidos en la licencia médica.”

d) Que producto de una consulta efectuada por el Centro de Formación Técnica de la Región de Atacama a la Contraloría Regional de Atacama, relativa a la legalidad del pacto contenido en la letra a) de la cláusula décima del contrato individual del recurrente y del resto de los directivos de la institución, el órgano contralor regional emitió el Dictamen E-167191/2021, acto administrativo emanado de dicha Contraloría Regional con fecha 21 de diciembre del año 2021 y que fue notificado a su empleador, el día 22 de diciembre de 2021, misma fecha en la que el actor toma conocimiento de dicho acto impugnado por esta vía.

4°) Que así las cosas, conforme a los hechos precedentemente establecidos, corresponde dilucidar entonces si es que efectivamente se ha producido un acto u omisión ilegal por parte de la recurrida, y a raíz de lo cual, se vulnere alguno de los derechos fundamentales que son tutelados por la acción de protección.

5°) Que en ese orden de ideas, en primer lugar, resulta pertinente tener en vista algunas consideraciones previas en relación a la Contraloría General de la República, como por ejemplo, el inciso primero del artículo 98 de la Constitución Política de la República, el cual prescribe:

“Un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración, fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes; examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevará la contabilidad general de la Nación, y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva”.

A su turno, y en similar sentido, el artículo 1° de la Ley 10.336, Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, dispone lo siguiente:

“La Contraloría General de la República, independiente de todos los Ministerios, autoridades y oficinas del Estado, tendrá por objeto fiscalizar el debido ingreso e inversión de los fondos del Fisco, de las Municipalidades, de la Beneficencia Pública y de los otros Servicios que determinen las leyes; verificar el examen y juzgamiento de las cuentas que deben rendir las personas o entidades que tengan a su cargo fondos o bienes de esas instituciones y de los demás Servicios o entidades sometidos por ley a su fiscalización, y la inspección de las oficinas correspondientes; llevar la contabilidad general de la Nación; pronunciarse sobre la constitucionalidad y legalidad de los decretos supremos y de las resoluciones de los Jefes de Servicios, que deben tramitarse por la Contraloría General; vigilar el cumplimiento de las disposiciones del Estatuto Administrativo y desempeñar, finalmente, todas las otras funciones que le encomiende esta ley y los demás preceptos vigentes o que se dicten en el futuro, que le den intervención.

La Contraloría estará obligada a ejercer en forma preferente las atribuciones señaladas en el inciso anterior, en los casos de denuncias hechas o investigaciones solicitadas en virtud de un acuerdo de la Cámara de Diputados”.

6°) Que, posteriormente, en relación a la materia que nos convoca, se debe tener en consideración lo que disponen los incisos primero y segundo del artículo 6° de la Ley 10.336, los cuales expresan lo siguiente:

“Corresponderá exclusivamente al Contralor informar sobre derecho a sueldos, gratificaciones, asignaciones, desahucios, pensiones de retiro, jubilaciones, montepíos y, en general, sobre los asuntos que se relacionen con el Estatuto Administrativo, y con el funcionamiento de los Servicios Públicos sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen.

Del mismo modo, le corresponderá informar sobre cualquier otro asunto que se relacione o pueda relacionarse con la inversión o compromiso de los fondos públicos, siempre que se susciten dudas para la correcta aplicación de las leyes respectivas”.

7°) Que, acto seguido, en relación a las facultades de la Contraloría General de la República para emitir pronunciamiento en la materia que nos convoca, corresponde traer a colación a los incisos primero y quinto del artículo 9° de la Ley 10.336, los cuales establecen:

“El Contralor General estará facultado para dirigirse directamente a cualquier Jefe de Oficina o a cualquier funcionario o persona que tenga relaciones oficiales con la Contraloría o que le haya formulado alguna petición, a fin de solicitar datos e informaciones o de dar instrucciones relativas al Servicio”; y, “Sin perjuicio de la facultad que le concede el inciso 1°, es obligación del Contralor emitir por escrito su informe, a petición de cualquier Jefe de Oficina o de Servicio, acerca de todo asunto relacionado con los presupuestos; con la administración, recaudación, inversión o destinación de fondos, rentas o cualesquiera bienes de los indicados en el inciso 1° del artículo 7°; con la organización y funcionamiento de los Servicios Públicos; con las atribuciones y deberes de los empleados públicos, o con cualquiera otra materia en que la ley le dé intervención a la Contraloría”.

8°) Que, finalmente, en cuanto a la imperatividad y validez de los dictámenes emanados de la Contraloría General de la República, el ya referido artículo 9° de la Ley 10.336, en su inciso final, ordena lo siguiente:

“Estos informes serán obligatorios para los funcionarios correspondientes, en el caso o casos concretos a que se refieran”.

9°) Que en función de lo expuesto en los basamentos precedentes, es dable concluir que precisamente la Contraloría Regional de Atacama no solo goza de las facultades constitucionales y legales para actuar en un caso como el que nos convoca, sino que, además, tiene un imperativo jurídico respecto del cual no puede abstraerse, ya que si se requiere un pronunciamiento de su parte en temas de su competencia, necesariamente debe emitir el dictamen al respecto.

En ese orden de ideas, esta Corte no observa que en el presente caso la recurrida haya excedido las facultades que le son propias conforme a la materia de que se trata, sino que, por el contrario, obró conforme a ellas.

Luego, si bien resulta evidente que el dictamen que es impugnado por medio de la presente acción constitucional perjudica los intereses particulares del actor, esa sola circunstancia no resulta suficiente para los efectos de entender que estamos en presencia de un actor ilegal o arbitrario, sobre todo si se considera que la actuación recurrida tiene su origen en una solicitud de pronunciamiento emanada de una de las partes del contrato de trabajo que nos convoca para estos efectos, para los efectos de determinar la validez de una de las cláusulas pactadas, no observándose infracciones al principio de juridicidad establecido en los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental.

Como conclusión, entonces se debe entender que en la especie no se han acreditado actuaciones de la recurrida fuera del ámbito de sus atribuciones, lo cual, lleva a que esta alegación no pueda prosperar.

10°) Que atendido el mérito de lo concluido en las motivaciones que anteceden, como asimismo, de los hechos acreditados en autos y las alegaciones esgrimidas por las partes, se debe arribar a la conclusión que en la especie no se ha logrado acreditar la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitrario cometido por la recurrida, debiéndose, en consecuencia, proceder al rechazo la acción incoada.

Y visto además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por el abogado don Jaime Rodrigo Bravo Cobb, en contra de la Contraloría Regional de Atacama, representada por don nombre reservado.

Regístrese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción del Ministro Suplente señor Rodrigo Cid Mora.

N° Protección -17-2022.-