ARIDOS Y EXCAVACIONES ARAYA S.A con MINISTERIO OBRAS PÚBLICAS DIRECCION GRAL. DE OO PP DCYF.

C.A. de Copiapó.

Copiapó, trece de marzo de dos mil veintitrés.

VISTOS:

A folio 1, con fecha 9 de diciembre de 2022, don Wladimir González Barrera, abogado en representación de la Sociedad Áridos y Excavaciones Araya S.A, ambos domiciliados en domicilio reservado, Región de Atacama, interpone recurso de protección en contra de don nombre reservado, Ingeniero civil, en su calidad de Director Regional de Obras Hidráulicas de la Región de Atacama, con domicilio en domicilio reservado, Región de Atacama, por el actuar en forma ilegal y arbitraria de este último.

Como antecedente previo, indica que con fecha 9 de noviembre de 2022, se acompañó ante esta Corte en causa sobre Recurso de Ilegalidad Rol 9-2022 caratulado “Áridos y Excavaciones Araya S.A. con nombre reservado”, copia simple del Ordinario N° 462 Dirección de Obras Hidráulicas Atacama de fecha misma fecha, dirigido al Alcalde de la comuna de Freirina, en el que se señala:

“Junto con saludar, y en atención a lo solicitado en los documentos del ANT, donde se solicitaba a revisión técnica del proyecto de extracción de áridos presentados por la empresa Áridos y Excavaciones Araya; me permito informar a Ud. lo siguiente:

1. El interesado mantiene un proceso pendiente con la Dirección General de Aguas con este Servicio, donde es necesario ejecutar un Plan de Abandono para sanear los perjuicios y desmedros que las faenas extractivas anteriores provocaron en el cauce del río Huasco.

2.- Por lo tanto, dada la situación actual es inviable acoger la solicitud de revisión de un nuevo proyecto de extracción de áridos en el mismo lugar y/o aledaño al sector que previamente se le otorgó y donde no hubo cumplimiento de las condiciones técnicas mínimas para operare un faena de extracción de áridos en la planicie de inundación del rio Huasco”.

Señalando el recurrente que el acto es ilegal y arbitrario porque contraviene diversas disposiciones constitucionales, legales y disposiciones de otros organismos públicos:

1.- Decreto Alcaldicio N° 4207 de la Ilustre Municipalidad de Freirina que le otorga a Áridos y Excavaciones Araya el derecho a remover 98.000 m3 de áridos desde pozo lastrero de propiedad particular, por el plazo de 4 años, or lo que estaría atentando el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política del Estado, sobre el derecho de propiedad, acto declarativo o creador de derechos adquiridos legítimamente constituido por el DA N° 4207/2019.

2.- Resolución Exenta N° 357 de la DGA, de la Región de Atacama de 4 de mayo de 2022 que ordena a Áridos y Excavaciones Araya la completa restitución de la condición original del terreno natural asociado al sector de emplazamiento mediante una presentación formal ante la Dirección Regional en el plazo perentorio de 3 meses, haciéndose presente que el recurrente deberá presentar ante la Dirección de Obras Hidráulicas Región de Atacama un plan de trabajo para conseguir la visación técnica de la autoridad sectorial competente.

3.- Ley 19.880, que establece como derechos de las personas artículo 17 letra i “Obtener información acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar”.

Cita el Artículo 11 inciso segundo que señala “Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, asimismo aquellos que resuelvan recursos administrativos”, el Artículo 17 letra j que reconoce como derechos “Cualesquiera otros que les reconozcan la Constitución y las Leyes”, Articulo 17 letra i de la Ley 19.880 “Obtener información acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar”, Artículo 23 de la citada ley N° 19.880, el cual impone a las autoridades y personal de servicios de la Administración la obligación de cumplimiento de los plazos establecidos en esa u otras leyes, artículo 27 de la Ley 19.880 que establece “Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que omita la decisión final”, artículo 8 de la Ley N°18.575, Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado, que impone a los órganos de la Administración la obligación de actuar por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, procurando la simplificación y rapidez de los trámites correspondientes.

Explica que toma conocimiento de la acción ilegal y arbitraria con fecha 9 de noviembre de 2022 RD N°462/2022 de la DOH.

Expone que respecto de la extracción de áridos desde suelo privado, aquellos no se consideran minerales para efectos de su extracción, no aplicándose ningún cuerpos legal y se someten al ordenamiento jurídico común, indicando que lo regulado en el artículo 571 del Código Civil, es plenamente aplicable a los áridos, puesto que aunque se trata de inmuebles, “el producto de estos yacimientos se consideran bienes muebles, aun antes de su separación para efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueño”( Figueroa) , y que con tal calidad los áridos no requieren de inscripción en el Conservador de Bienes Raíces para efectos de constituir derechos sobre ellos.

Añade que sin perjuicio de lo anterior y pese a tratarse de áridos que se encuentran en terrenos privados, lo que convierte al dueño del predio en dueño de lo que accede a él, se requiere un permiso municipal por tratarse de una actividad que, como señaló, se encuentra afecta al pago de derechos y/o patente municipal.

Refiere que en cuanto a la extracción de áridos desde un bien nacional, estos se subclasifican en aquellos que se extraen desde bienes nacionales de uso público y aquellos que se extraen desde bienes fiscales; en el caso de los bienes nacionales de uso público, es preciso distinguir distintas modalidades de extracción, según Figueroa: Extracción de áridos fluviales: de acuerdo al artículo 595 del Código Civil los ríos son bienes nacionales. Asimismo, el artículo 650 de la misma norma establece que “El suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas, forma parte de la ribera o del cauce, y no accede mientras tanto a las heredades contiguas”, reforzando la idea el artículo 30 del Código de Aguas que define álveo o cauce natural de una corriente de uso público como “el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas”, y señala que este bien es de dominio público, no accediendo a las heredades contiguas.

Enseña que la empresa recurrente se ubica al costado derecho del Rio Huasco propiedad de la Sociedad Áridos y Excavaciones S.A, la que se encontraba intervenida durante muchos años por empresas y personas dedicadas a la extracción ilegal de áridos, sin autorización ni supervigilancia, y en virtud que la propiedad presentaba la potencialidad de desarrollar la actividad de extracción de áridos, se decidió desarrollar dicho giro, lo que no se había realizado antes, por lo que se inician los trámites ante la Ilustre Municipalidad de Freirina a fin de obtener los permisos correspondientes, desarrollándose la extracción en un pozo lastrero de propiedad particular tal como es reconocido por la I. Municipalidad de Freirina por Decreto N°462 de fecha 09 de febrero de 2019 donde se autoriza patente definitiva del rubro de extracción de áridos de acuerdo a la Ley N°3063 de 1979 sobre Rentas Municipales, lo que posteriormente fue confirmado por Decreto N°4207 de igual municipalidad que autorizó el aumento de plazo para extracción de áridos desde pozo lastrero particular de fecha 11 de diciembre de 2019, previa visación efectuada por la D.O.H se otorga una plazo de 12 meses renovables, hasta completar un periodo de 4 años, para llevar a cabo la extracción total de áridos desde el pozo lastrero, o hasta alcanzar el tope que fue autorizado por la Dirección de Obras Hidráulicas, cuyo plazo empezó a regir desde el 29 de marzo de 2020.

Muestra que como es de público conocimiento, a fines del mes de diciembre del año 2019, comenzó el coronavirus, tiempo en que los organismos públicos en el que se encuentra la recurrida dejaron de atender público, lo que se extendió en el tiempo para toda la administración pública, y que una vez levantadas las cuarentenas y comenzando a regularizarse la atención de público, se procedió a ingresar ante la recurrida solicitud de renovación de permiso anual con fecha 24 de noviembre de 2021, donde se adjuntan los mismos antecedentes solicitados anteriormente como son Proyecto de Manejo y Abandono para extracción de áridos, informe de evaluación de renovación de solicitud de extracción e informe digital (CD), en cumplimiento del Decreto Alcaldicio N°4207 que establecía que la DOH debía proceder a supervigilar el cumplimiento del proyecto presentado velando por el cauce natural del Rio Huasco.

Indica que hasta la fecha no han obtenido información sobre el porqué se ha demorado más de doce meses para otorgar la renovación del permiso, en consecuencia que el primer permiso se demoró alrededor de 60 días, lo que entendían que a raíz de la emergencia sanitaria existe un gran atraso en la entrega de los permisos no solo en la región sino en toda la administración pública, que es la respuesta que les proporcionaban tanto en la Municipalidad y la DOH, por lo cual esperaban a que se resolviera dicha situación en atención a que la administración estaba funcionando en modalidad de teletrabajo.

Explica que la resolución Exenta 462 de fecha 09 de noviembre de 2020, el Director Regional de Obras Hidráulicas don nombre reservado tiene el doble carácter de acción y omisión, ya que el actuar es contrario a las leyes e infundado, consistente en dos aspectos: 1.- mantener pendiente sin resolver un proceso de solicitud de visación técnica de la autoridad sectorial competente la Dirección Obras Hidráulicas de Atacama, a pesar que se solicitara su aprobación con urgencia por parte de Áridos y Excavaciones con fecha 30 de mayo de 2022 de acuerdo a número de ingreso de proceso 160991, con el fin de dar cumplimiento a Resolución Exenta N° 357 de la Dirección General de Aguas Región de Atacama de fecha 4 de mayo de 2022. Después de meses de esperar la visacion técnica la resolución que se conoce por parte de la DOH es la Resolución Exenta N° 462/2022 de 9 de noviembre de 2022 que señala que el proceso en su repartición sigue y seguirá pendiente, no dando ninguna luz cuando procederá a visar técnicamente las obras necesarias para la completa restitución de la condición original del terreno natural asociado a sector de emplazamiento.

Relata que conforme al Programa de Fiscalización Período 2021 de la Dirección General de Aguas Región de Atacama, y tal como quedó fijado en las Actas de Inspección en Terreno - Unidad de Fiscalización D.G.A. N°2148 y N°2149, de 18 de noviembre de 2021, profesionales de la Dirección Regional, realizaron una visita inspectiva al sector de Maitencillo, en la comuna de Freirina, provincia de Huasco, región de Atacama.

La Dirección General de Aguas fiscaliza que toda persona que deseare extraer áridos de un cauce natural debe necesariamente contar con la correspondiente aprobación Municipal, previo Informe Técnico de factibilidad elaborado por la Dirección de Obras Hidráulicas, organismo que le presta asesoría técnica a los Municipios que reciben solicitudes de extracción de áridos.

Por lo anterior, dictó la Resolución Exenta N° 357/2022 de la DGA Región de Atacama de fecha 4 de mayo de 2022 que en la parte resolutiva dispone: “ 3. Asimismo, ORDÉNESE a la empresa ÁRIDOS Y EXCAVACIONES ARAYA LTDA., RUT: RUT reservado, la completa restitución de la condición original del terreno natural asociado al sector de emplazamiento de las obras de intervención de cauce natural asociado a la extracción de áridos, lo cual deberá ser acreditado documentalmente mediante una presentación formal ante esta Dirección Regional en un plazo perentorio de 3 meses a partir de la notificación de la presente Resolución. Al respecto se hace presente que, previo a la ejecución de labores de restitución del cauce indicadas, la empresa ÁRIDOS Y EXCAVACIONES ARAYA LTDA., deberá presentar ante la Dirección de Obras Hidráulicas Región de Atacama un plan de trabajo para conseguir la visación técnica de la autoridad sectorial competente. 4. ESTABLÉZCASE que, en caso de no dar cumplimiento a lo establecido en la presente Resolución en sus Resuelvo N°2 y N°3 anteriores, este Servicio podrá proceder en conformidad a lo dispuesto en el artículo 172 del Código de Aguas”.

Que en virtud de lo anterior, se acompaña a la Dirección de Obras Hidráulicas con fecha 30 de mayo de 2022, según número de ingreso de proceso 1609911, el Proyecto del Plan de Cierre de Pozo Lastrero y dos laminas con planos para su estudio y autorización.

Por ser la visación un tema de suma importancia para la recurrente en su calidad de contribuyente, que quiere cumplir dentro de sus limitaciones las exigencias de la autoridad, en que se solicitó que se resolviera a la brevedad posible.

Enseña que han transcurrido más de 6 meses desde el inicio de la tramitación, 30 de mayo de 2022, esperando la visación técnica de la DOH, configurándose claramente una infracción a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 18.575, que impone a los órganos de la administración la obligación de actuar por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, procurando la simplificación y rapidez de los trámites correspondientes.

Que el incumpliendo de los requerimientos técnicos por parte de Áridos y Excavaciones Araya es artificial porque surge de que la autoridad sectorial competente no se pronuncia sobre los requerimientos técnicos necesarios para cumplir con la normativa, contraviniendo el artículo 17 letra i de la Ley 19.880 “Obtener información acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar”. Y lo que es aún más grave coloca al recurrente artificialmente en incumplimiento con otra autoridad pública como es la Dirección General de aguas a riesgo de ser multado de 100 a 1000 de unidades tributarias anuales, contraviniendo además el artículo 11 inciso segundo que señala “Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, asimismo aquellos que resuelvan recursos administrativos”.

De igual manera existe una clara infracción del artículo 23 de la citada ley N° 19.880, el cual impone a las autoridades y personal de servicios de la Administración la obligación de cumplimiento de los plazos establecidos en esa u otras leyes. Ya que el artículo 27 de la Ley 19.880 que establece “Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo n podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que omita la decisión final”

Concluye que conforme a todo lo expuesto, existe una dilación excesiva en la tramitación del expediente administrativo, que es imputable a la inactividad del recurrido, demora que vulnera las garantías constitucionales del artículo 19 N°24 de la Constitución Política de Republica.

Agrega que el recurrido en su ORD DOH ATACAMA N° 462/2022 señala: “dada la situación actual es inviable acoger la solicitud de revisión de un nuevo proyecto de extracción de áridos en el mismo lugar y/o aledaño al sector que previamente se le otorgó donde no hubo cumplimiento de las condiciones técnicas mínimas para operar una faena de extracción de áridos en la planicie de inundación del rio Huasco”.

Expresa que después de más de 12 meses de esperar la visación técnica por parte de la DOH la resolución que se conoce por parte del recurrido es la Resolución Exenta N° 462/2022 de 9 de noviembre de 2022 que señala que el proceso en su repartición sigue y seguirá pendiente, porque “dada la situación actual es inviable acoger la solicitud de revisión de nuevo proyecto de extracción de áridos en el mismo lugar y/o aledaño al sector que previamente se otorgó”.

Que la situación de incumplimiento es un hecho creado artíficamente la Dirección de Obras Hidráulicas ya que debe establecer los requerimientos técnicos necesarios que o se ha podido realizar por parte de Áridos Excavaciones Araya porque por desidia, negligencia o culposamente no a establecido los requerimientos técnicos necesarios a fin de que el recurrente pueda realizar los trabajos necesarios para cumplir con la normativa técnica, y surge toda vez que la autoridad sectorial competente no se pronuncia sobre los requerimientos técnicos necesarios para cumplir con la normativa, contraviniendo el artículo 17 letra i de la Ley 19.880 “Obtener información acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar”.

Destaca que el Director Regional de Obras Hidráulicas de Atacama en su ORD N° 462/2022 se refiere de manera genérica al sector donde se ubica el proyecto ya que el sector como lo señalan es un lugar que es y ha sido explotado durante muchos años por extractores de áridos de manera ilegal, situación diametralmente distinta de la empresa Áridos y Excavaciones que procedió a comprar el terreno que se ubica en el sector de emplazamiento con el fin de proceder a un trabajo sustentable, donde de acuerdo al DA 4207/2019 de I. Municipalidad de Freirina se autorizaron 98.000 m3 a remover de áridos, por un lazo de 4 años los que fueron autorizados por la propia DOH.

Por otra parte el que no se haya realizado los trabajos necesarios de mantenimiento el año 2021 se debe a que fue la propia DOH que no atendió púbico durante la pandemia durante el año 2020 y 2021 y además no se pronuncia sobre las solicitudes presentadas por Áridos Excavaciones ni por la I. Municipalidad de Freirina.

La I. Municipalidad de Freirina dictó el Decreto Nº 4207 de la I. Municipalidad de Freirina que autorizo el Aumento de Plazo para Extracción de Áridos desde Pozo Lastrero Particular de fecha 11 de diciembre de 2019, previa visación efectuada por la D.O.H. para extraer un total de 98.000 m3 de áridos desde pozo lastrero de propiedad particular se otorgó un plazo de 12 meses renovables, hasta completar un período de 4 años, para llevar a cabo la extracción total de áridos desde el pozo lastrero, o hasta alcanzar el tope que fue autorizado por la Dirección de Obras Hidráulicas, este plazo empezó a regir desde el 29 de marzo de 2020.

Respecto de este decreto constituye un acto declarativo creador de derechos adquiridos legítimamente le otorga derecho de propiedad que se encuentra resguardado por el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República señala que se asegura a todas las personas “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.

Concluye solicitando ordenándose a la recurrida que dentro de un plazo de 30 días evacúe las siguientes visaciones técnicas a los siguientes proyectos:

1.- Proyecto del Plan de Cierre de Pozo Lastrero de fecha 30 de mayo de 2022 de acuerdo a número de ingreso de proceso 160991 compuesto de dos láminas con planos para su estudio y autorización cumplimiento a Resolución Exenta N° 357 de la Dirección General de Aguas Región de Atacama de fecha 4 de mayo de 2022; o bien establezca los requisitos técnicos que los proyectos deberán cumplir esto de acuerdo al artículo 17 letra i de la Ley 19.880.

2.- Proyecto de Manejo y Abandono para extracción de áridos, de fecha 24 de noviembre de 2021 informe de evaluación de renovación de solicitud de extracción e informe digital (CD). Lo anterior, en cumplimiento del Decreto Alcaldicio Nº 4207 que establecía que la DOH debía proceder a supervigilar el cumplimiento del proyecto presentado velando por el cauce natural del Río Huasco; o bien establezca los requisitos técnicos que los proyectos deberán cumplir esto de acuerdo al artículo 17 letra i de la Ley 19.880.

3.- Todo ello con expresa condenación en costas.

Por último, se deja expresa constancia que el recurrente acompañó los siguientes documentos:

1.- Ordinario N° 462 Dirección de Obras Hidráulicas ATACAMA de fecha 09 de noviembre de 2022, dirigido al Alcalde de la comuna de Freirina.

2.- Contraviene el Decreto Alcaldicio N° 4207 de la Ilustre Municipalidad de Freirina que le otorga a Áridos y Excavaciones Araya el derecho a remover 98.000 m3 de áridos desde pozo lastrero de propiedad particular, por el plazo de 4 años.

3.- Solicitud de visación técnica de la autoridad sectorial competente de la Dirección Obras Hidráulicas de Atacama, solicitada su aprobación con el carácter de urgente por parte de Áridos y Excavaciones con fecha 30 de mayo de 2022 de acuerdo a número de ingreso de proceso 160991 del Proyecto del Plan de Cierre de Pozo Lastrero y dos láminas con planos para su estudio y autorización. (Se adjuntaron tres documentos: 1.- Proyecto del Plan de Cierre de Pozo Lastrero y 2.- dos láminas con planos para su estudio y autorización).

4.- Ingreso a la I. Municipalidad de Freirina de fecha 24 de noviembre de 2021, donde se adjuntó el Proyecto de Manejo y Abandono para extracción de áridos, informe de evaluación de renovación de solicitud de extracción e informe digital (formato CD).

Por presentación de fecha 23 de febrero del presente año, se acompaña Resolución DGA de Atacama (Excenta) N° 357, de fecha 4 de mayo de 2022 que ordena en el numeral 4 de lo Resolutivo “Ordénese a la empresa Áridos y Excavaciones Araya Ltda, RUT: RUT reservadoa la completa restitución de la condición original del terreno natural asociado al sector de emplazamiento de las obras de intervención de cauce natural asociado a la extracción de áridos, lo cual deberá ser acreditado documentalmente mediante una presentación formal ante la Dirección Regional en el plazo de tres meses a partir de la notificación de la presente Resolución”.

A folio 10, con fecha 23 de enero de 2023, se evacua informe por la Dirección de Obras Hidráulicas, señalando que la empresa Áridos y Excavaciones Araya S.A. interpone recurso de protección en contra del señor nombre reservado, en calidad de Director Regional de Obras Hidráulicas de la Región de Atacama, por un supuesto actuar ilegal y arbitrario en razón de los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho asociadas a la emisión del ORD DOH III N°462 del 09.11.2022.

Expone que del análisis de la normativa nacional sobre extracción de áridos, es posible concluir que la extracción de áridos en Chile es una actividad que carece de regulación única, existiendo normas dispersas en distintos cuerpos legales, de acuerdo a la naturaleza del suelo del que se extraen los materiales, y que el requisito común que existe para toda extracción es que se trate de una actividad gravada con el pago de derechos municipales y, cuando corresponda, de patente municipal.

Que por su parte la extracción de áridos desde suelo privado se rige por las normas del Código Civil en materia de accesión, y la extracción de áridos desde suelo público hace necesario distinguir si se trata de bienes nacionales de uso público o bienes fiscales, analizando además el tipo de suelo.

Indica que la Ley 19.300, sobre Bases del Medio Ambiente, ha consagrado referencias expresas a la extracción industrial de áridos, y que por ello, toda extracción que revista caracteres industriales deberá someterse a un procedimiento de evaluación ambiental.

Así en el caso de extracción desde cauces o extracción de áridos fluviales, de acuerdo al artículo 595 del Código Civil los ríos son bienes nacionales, asimismo el artículo 650 de la misma norma establece que “El suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas, forma parte de la ribera o del cauce, y no accede mientras tanto a las heredades contiguas”, reforzando esta idea el artículo 30 del Código de Aguas que define álveo o cauce natural de una corriente de uso público como “el suelo que el agua ocupa desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas”, y señala que este bien es de dominio público, no accediendo a las heredades contiguas.

Enseña que la administración de estos bienes le corresponde a las municipalidades, de acuerdo a lo dispuesto en la letra c) del artículo 5 de la Ley N° 18.695 (Ley Orgánica de Municipalidades) y que conforme a ello, y a la facultad contemplada en el artículo 36 de la misma norma, las municipalidades podrán entregar en concesión o permiso los bienes nacionales de uso público que administren, teniendo el permiso un carácter de precario y no da derecho a indemnización si son objeto de modificaciones o dejados sin efectos.

Que en cambio, la concesión da derecho de uso preferente y a indemnización por término anticipado, no distinguiendo la ley cuándo se debe entregar una u otra forma de uso del bien al particular, sin embargo, según señala nombre reservado, lo normal es que el uso se entregue por la vía de concesión, por la naturaleza del aprovechamiento que requiere tener un derecho preferente, y que no existe en la Ley Orgánica de Municipalidades una norma que regule el procedimiento de concesión de la extracción de áridos, por lo que deberá estarse a lo que establezca cada ordenanza municipal.

Muestra que la Dirección de Obras Hidráulicas entrega asesoría técnica a los municipios que reciben solicitudes de extracción de áridos, pero sin embargo, no entrega permisos, limitándose a analizar la viabilidad técnica de los proyectos.

Revela la cronología de los proyectos presentados por la recurrente, iniciando por el ORD N°265 del 28.03.2018, por el cual la Dirección Regional otorgó visación técnica a la extracción presentada por la empresa Áridos y Excavaciones Araya S.A., por un período de 12 meses, debido a que la Dirección Regional otorga visación anual, tal como se indica en el punto 6 del citado documento, siendo responsabilidad del titular renovar su visación técnica vencida tal anualidad y que el volumen a extraer era de 98.000 m3 y la superficie del pozo de extracción se declaró en 3.4 Hás, el tipo de extracción es en terreno privado colindante al cauce natural del río Huasco, comuna de Freirina.

Continua señalando que en los años 2019-2020, no se registraron solicitudes de renovaciones por parte del titular del proyecto, y que durante el año 2021 se toma conocimiento de una denuncia ingresada por la Ilustre Municipalidad de Freirina hacia la Dirección General de Aguas por daños en el causa natural del rio Huasco que se tradujo en una visita inspectiva el día 18 de noviembre de 2021 y la apertura del correspondiente expediente de fiscalización, en cuya fiscalización, donde participaron funcionarios de la Dirección de Obras Municipales junto con funcionarios de la DGA y DOH, se pudo constatar que la extracción de áridos supera las 3.4 Hás. Originalmente solicitadas el año 2018 y se estima que abarca una superficie de alrededor de 9 Hás, acercándose a la parte del pelo del agua del rio Huasco.

Añade que posterior a la fiscalización, la recurrente solicita a la FOH la renovación de la faena de extracción de áridos a través del Municipio de Freirina en su carta N°930 de fecha 26 de noviembre de 2022.

Agrega que posteriormente la Dirección General de Aguas de Atacama a través de la Resolución Exenta N°357 de fecha 04 de mayo de 2022 ordena la paralización de la extracción de áridos de la empresa Áridos y Excavaciones Araya S.A, y que con fecha 30 de mayo de 2022 es ingresado a la DOH el Plan de Abandono de la Extracción de Áridos por parte de la recurrente para revisión como parte de lo exigido por la DGA, específicamente en el resuelvo 3 de la Resolución DGA III N°357/2022.

Que la DOH a través de su ORD N°462 de fecha 09nde noviembre de 2022 rechazo la renovación de la visación técnica del proyecto de extracción de áridos, y a través de su ORD N°033 de fecha 23 de enero de 2023 observa plan de abandono presentado por la empresa.

Muestra que la Dirección de Obras Hidráulicas posee competencias técnicas sobre las labores o faenas extractivas en cauces naturales entregando visación técnica a los proyectos siendo la autorización una facultad del Municipio donde se realiza la extracción.

Indica que el río Huasco es un cauce natural de uso público cuyo deslinde cuantitativo no está Decretado por el Ministerio de Bienes Nacional por lo que el ancho del cauce debe ser analizado de acuerdo a las condiciones geomorfológicas y trazas que las crecidas han dejado en el territorio. En el sector de la extracción de áridos este río no se encuentra canalizado y no posee defensas fluviales por ser un sector rural por lo que el cauce es una superficie mucho más amplia que aquella que ocupa el pelo de agua actualmente.

Dice que el proyecto de extracción presentada originalmente el año 2018, si bien se presenta en un terreno privado, particularmente Lote Hijuela N°1 Reserva Cora, colinda con el cauce del río Huasco, siendo una obligación técnica de dicho Servicio revisar este tipo de extracciones de tal manera de asegurar que no sea un perjuicio al cauce, razón por la cual se emitió en primera instancia la visación técnica a través del ORD DOH III N°265/2018, ya que dicha extracción se ubicada al menos 100 metros del eje del río Huasco, sin embargo al efectuarse la fiscalización en noviembre de 2021, fue posible evidenciar que el Titular había ampliado su superficie de extracción de manera unilateral a varias hectáreas por sobre las originalmente solicitadas, como se observa en fotografía satelital, donde el polígono rojo abarca la superficie originalmente pedida y el resto es la situación actual del sector, en donde se observa que fuera del polígono sehna desarrollado faenas de extracción que han derivado en afloramiento del recurso hídrico y un daño importante a la geomorfología del cauce por las excavaciones han superado en profundidad la cota del cauce, y que bajo ese escenario no posible renovar la faena de extracción de áridos como fue solicitado, ya que pese a que de acuerdo a lo declarado por el recurrente si bien no se ha superado el volumen declarado el año 2018, existe una serie de incumplimientos siendo el más importante el desarrollo de faenas fuera del área declarada inicialmente, alcanzando superficies de carácter industrial.

Señala que la DOH en uso de sus competencias sectorial de origen técnico decidió no renovar visación técnica en un sector que presenta tal grado de intervención cuyo desarrollo no controlado ha incumplido el proyecto originalmente presentando y que derivo en la visación técnica otorgada inicialmente, y que además recientemente se ha efectuado pronunciamiento del plan de abandono presentado por la empresa recurrente correspondiente la ORD DOH III N°33 del 23 de enero de 2023.

Dice que la Dirección de Obras Hidráulicas solo ha hecho uso de sus competencias técnicas en la materia de extracción de áridos de acuerdo a sus atribuciones conferidas en el DFL 850/1997, lo que de manera alguna no ha llevado a un actuar contrario a la norma, y menos de carácter arbitrario o ilegal como presente hacer ver la actora.

Que la emisión del ORD DOH III N°462 del 09.11.2022 por parte de este Servicio no es un Acto u Omisión ilegal y/o Arbitraria, ya que en ningún momento ordena o instruye a la Ilustre de Municipalidad de Freirina a Derogar su Decreto Alcaldicio N° 4207, sino más bien un actuar conforme a la normativa vigente en la materia.

Que La emisión del ORD DOH III N°462 del 09.11.2022 por parte de este Servicio no es un Acto u Omisión ilegal y/o Arbitraria, no se ha contravenido ninguna normativa chilena, y en ningún momento contraviene la Resolución Exenta DGA III N°357 de la DGA ya que el desarrollo de un plan de abandono no es lo mismo que renovar las faenas de extracción de áridos, así como en ningún momento se ha negado información al Titular de dicho proyecto de extracción de acuerdo a la Ley 19.880. Lo anterior, ya que el pronunciamiento técnico emitido en el citado ORD solo indica que no es posible renovar la visación técnica otorgada en el año 2018 porque el proyecto desarrollado en los últimos 5 años no corresponde a lo originalmente presentado, y si el interesado requiere más información debe consultarla claramente por los diferentes canales que el Ministerio de Obras Públicas posee para relacionarse con la comunidad, y dicho acto no es contrario a la justicia, ni dictado por la voluntad o capricho, sino que se basa en conceptos técnicos, ya que la recurrente ha desarrollado un proyecto de extracción de áridos que no corresponde a lo visado técnicamente el año 2018 generando una vulneración y daños al cauce del rio Huasco, tal como se explica ampliamente en la Resolución de la Dirección General de Aguas, por lo que primeramente debe subsanar dichas irregularidades y posteriormente presentar un nuevo proyecto de extracción de áridos que considere las condiciones actualizadas del sector que se pretende extraer y que además asegure que las vulneraciones y daños al cauce del río Huasco no se repitan.

Por último, señala que el proyecto correspondiente al Plan de Abandono ha sido revisado por esta Dirección Regional y las observaciones se han emitido a través de su ORD N°033 del 23.01.2023 adjunto, solicitando desechar en todas sus partes la acción interpuesta.

Para concluir, se deja constancia que el recurrido acompañó a su informe los siguientes documentos:

1.- ORD N°34, de fecha 23 de enero de 2023, emitido por la Dirección de Obras Hidráulicas.

2.-ORD N°33, de fecha 23 de enero de 2023, emitido por la Dirección de Obras Hidráulicas.

3.- ORD N° 462, de fecha 09 de noviembre de 2022, emitido por la Dirección de Obras Hidráulicas.

4.- DGA Región de Atacama (Exenta) N°357, de fecha 04 de mayo de 2022.

Finalmente, se trajeron los autos en relación y se procedió a vista de la causa el día 27 de febrero último, compareciendo a estrados únicamente, por la parte recurrente, el señor abogado, don Wladimir Abel González Barrera, quedando la causa en estudio conforme a lo dispuesto en el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales y, luego, en estado de acuerdo.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1°) Que el recurso de protección es una acción de naturaleza cautelar, cuyo objetivo es la adopción de medidas de carácter urgente, tendientes a salvaguardar los derechos o garantías constitucionales preexistentes, conculcados por actos u omisiones ilegales o arbitrarios.

En efecto, la Excelentísima Corte Suprema ha señalado, que si bien en virtud de la competencia conservativa que el indicado arbitrio confiere, pueden adoptarse todas las medidas que se estimen conducentes para otorgar la debida protección a quienes han visto amagados sus derechos constitucionales previstos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, lo cierto es que no se puede perder de vista que esta acción constituye una medida de emergencia consagrada para dar remedio pronto y eficaz a los atropellos que sufra el ciudadano en sus derechos constitucionales producto de una acción u omisión que a todas luces sea ilegal y/o arbitraria, cuestión que justifica una intervención jurisdiccional rápida que ampare suficientemente el derecho amagado, mientras se acude a la sede ordinaria o especial correspondiente, otorgando una tutela efectiva a los recurrentes.

2°) Que como es unánimemente aceptado, requiere para su procedencia, la concurrencia simultánea de un conjunto de requisitos, a saber, la existencia de un acto o una omisión ilegal y arbitraria, que dicho acto viole, perturbe o amenace garantías que la Constitución Política de la República asegura a todas las personas; y finalmente, que quién lo interpone se encuentre ejerciendo un derecho indubitado y que la acción constitucional se dirija en contra de quién ha causado la conculcación de un derecho garantizado por nuestra Carta Fundamental, dentro del plazo señalado por el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema.

3°) Que en ese orden de ideas, la doctrina ha concluido que “es requisito para la acción de protección la existencia de un “acto” u “omisión” ofensivos. Estas expresiones deben interpretarse en el sentido más amplio posible, involucrando todo hecho positivo o negativo, sin necesidad de hacer la distinción entre acto y hecho, desde que el término “acto” comprende también los hechos de cualquier persona, incluyendo el Estado.

Cabe agregar que por acción entendemos toda acción o hecho positivo, ya sea físico como jurídico, comprensivo de todo tipo de manifestación estatal o particular, sean actos, hechos, acciones, decisiones, órdenes, decretos o negocios jurídicos, con capacidad para afectar los derechos de las personas. Y aunque el agravio proviene generalmente de un hecho o un acto en sentido positivo, nada obsta que sea una omisión la que ocasione la amenaza, perturbación o privación. Así, la omisión implica un no hacer, una inactividad, un silencio legal o arbitrario. Además, se requiere que un sujeto omisivo se encuentre en la obligación de actuar, pudiendo esta obligación provenir de una norma de carácter constitucional, legal, reglamentaria o estatutaria” (Francisco Pinochet Cantwell. El Recurso de Protección, Estudio Profundizado. Editorial El Jurista. Segunda Edición Ampliada y Actualizada. Año 2020. Páginas 125 y 126).

A lo anterior, se debe añadir que la Constitución requiere que el acto u omisión, arbitrario o ilegal produzca “privación, perturbación o amenaza”, en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en la Carta Fundamental.

Así las cosas, conforme al diccionario de la Real Academia Española, el concepto “privación” significa “acción de despojar, impedir o privar”, el legítimo ejercicio de los derechos amparados por el recurso de protección.

Por su parte, la expresión “perturbación”, se refiere a “trastornar el orden y concierto, la quietud y sosiego de algo o alguien”.

Finalmente, por “amenaza” se entiende un peligro inminente, dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer algún mal a otro, dar indicios de estar inminente alguna cosa mala o desagradable”.

4°) Que teniendo en consideración todos los antecedentes doctrinarios precedentemente expuestos, corresponde dilucidar si estamos en presencia de un acto u omisión arbitrario y/o ilegal conforme lo ha denunciado el recurrente.

A este respecto, se debe partir de la base que de acuerdo al tenor literal de la acción de protección incoada, el acto administrativo respecto del cual se recurre es el Ordinario N° 462 de la Dirección de Obras Hidráulicas de Atacama, de fecha 9 de noviembre de 2022, en donde dicha repartición pública le contesta lo requerido al señor Alcalde de Freirina, don César Orellana Orellana, el cual en su cuerpo expone lo siguiente:

“Junto con saludar, y en atención a lo solicitado en los documentos del ANT., donde se solicitaba la revisión técnica del proyecto de extracción de áridos presentados por la empresa Áridos y Excavaciones Araya; me permito informar a Ud. lo siguiente:

1. El interesado mantiene un proceso pendiente con la Dirección General de Aguas asociado a un expediente de fiscalización y además un proceso pendiente con este Servicio, donde es necesario ejecutar un Plan de Abandono para sanear los perjuicios y desmedros que las faenas extractivas anteriores provocaron el cauce del río Huasco.

2. Por lo tanto, dada la situación actual es inviable acoger la solicitud de revisión de un nuevo proyecto de extracción de áridos en el mismo lugar y/o aledaño al sector que previamente se le otorgó y donde no hubo cumplimiento de las condiciones técnicas mínimas para operar una faena de extracción de áridos en la planicie de inundación del río Huasco.

Saluda atentamente a usted, nombre reservado., Director Regional de Obras Hidráulicas, Ministerio de Obras Públicas”.

5°) Que tal como se puede advertir de una simple lectura del acto administrativo impugnado por esta vía, éste en caso alguno corresponde a una decisión de autoridad, en el sentido que se tome alguna decisión final o resolutiva sobre alguna situación que se deba dictaminar dentro del ámbitos de sus competencias, sino que, más bien, tiene un carácter meramente comunicativo o informativo.

Lo anterior, no se torna un punto baladí en el presente caso, pues conforme a ello, resulta pertinente preguntarse si dicho acto es capaz de producir una privación, perturbación o amenaza respecto de los derechos fundamentales del recurrente.

En este sentido, se debe arribar la conclusión que ello no resulta posible en relación al acto impugnado de protección, pues tal como se dijo, éste no es un acto decisorio de la autoridad, sino que, por el contrario, se torna meramente informativo de una situación ya resuelta por medio de otro acto administrativo, que no fue objeto de la presente acción en estudio En consecuencia, si en la especie existe un acto administrativo que prive, perturbe o amenace los derechos fundamentales del actor, claramente no lo es contra el cual se ha recurrido en estos autos, lo cual hace que la presente acción carezca de toda plausibilidad y fundamento.

6°) Que conforme a lo razonado y explicado con anterioridad, esta Corte ha arribado a la conclusión que en la especie no se ha logrado acreditar la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitrario cometido por la recurrida, debiéndose, en consecuencia, proceder al rechazo la acción constitucional incoada.

7°) Que, a mayor abundamiento, no se puede dejar de mencionar que los argumentos de fondo de la acción incoada, se evidencian como dispersos e inconexos con sus pretensiones, por cuanto no se explica ni justifica de una forma clara, directa y objetiva el por qué el acto administrativo recurrido resultaría arbitrario o ilegal, ya que no basta una mera negativa de la autoridad para entender que se configura una infracción a la Carta Fundamental, más aún, si existe normativa legal y reglamentaria que regula la materia que nos convoca, la cual, por lo demás, habría sido incumplida por parte de quien recurre.

Así las cosas, y tampoco advirtiéndose en el presente caso que exista la vulneración de derechos fundamentales que se denuncian, la presente acción constitucional debe ser desestimada en todas sus partes.

Y visto además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, SE RECHAZA, con costas, el recurso de protección deducido por don Wladimir Abel González Barrera, en representación convencional de la Sociedad Áridos y Excavaciones Araya S.A., que fuere deducido en contra de la Dirección de Obras Hidráulicas de Atacama, representado legalmente por don Ministerio de Educación, representado legalmente por don nombre reservado.

Regístrese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción del señor Ministro Interino don Rodrigo Cid Mora.

N° Protección 1537-2022.