JUNTA DE VECINOS SAN FRANCISCO con I.MUNICIPALIDAD DE COPIAPÓ

C.A. de Copiapó Copiapó, nueve de marzo de dos mil veintitrés.

VISTOS:

A folio 13, con fecha 8 de diciembre de 2022, compareció doña nombre reservado, comerciante, en representación de la Junta de Vecinos San Francisco, ambos con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, deduciendo recurso de protección constitucional en contra de la Ilustre Municipalidad de Copiapó y del Honorable Concejo Comunal, representados por el Alcalde don Marco López Rivera, todos domiciliados en domicilio reservado, por los actos arbitrarios e ilegales que pasa a referir.

Como antecedentes de contexto, indica que sus representados son residentes de los sectores de Alameda, calles Chañarcillo, Viel, Talcahuano, Atacama, O’Higgins, Los Carrera, Población Torreblanca, entre otros, que son sectores donde se ubican algunos de los centros de entretención nocturnos de la ciudad de Copiapó.

Refiere que desde el año 1997 aproximadamente comenzaron a instalarse de manera desordenada y sin regulación este tipo de locales, en sitios contiguos o cercanos a las casas habitación. Al inicio eran pocos, pero con los años, muchos más, sin existir fiscalización con miras a insonorizar o adaptarlos para evitar molestias a los vecinos, sobre todo en la madrugada.

Señala que hasta ahora existen cerca de 12 locales, entre ellos, Matanza, La Torre, Índigo, Área 51, Piscología, Kayak, Laguerhaus, Casa Delta, Night Club 268, Mediterráneo, Mística y Baroned. Con los años se volvió insoportable para la calidad de vida, pues la gran mayoría es gente de tercera edad, que lidia con música fuerte hasta altas horas de la noche, peleas, personas que orinan en los antejardines o que se estacionan fuera de sus casas, existiendo robos, entre otras incivilidades.

Así las cosas, indica la recurrente, con motivo de la pandemia del Covid19, el gobierno, a través del Ministerio de Salud, tomó una serie de medidas -cierre del comercio y toque de queda-, lo que provocó que estos locales cerraran sus puertas por casi un año. Ello produjo una gran sensación de tranquilidad para los vecinos, viendo mejorada su calidad de vida, lo que duró hasta que los locales nocturnos retomaron sus actividades.

Añade que el 30 de septiembre de 2021, en sesión ordinaria N°34 y N°35, la Ilustre Municipalidad de Copiapó y el Concejo Municipal, aprobaron la Ordenanza N°4, publicada el 7 de octubre de 2021, donde se resolvía que los locales nocturnos en los cuales las bebidas alcohólica fueran consumidas tanto fuera del local como en sus dependencias, tendrían un horario de cierre de 9:00 a 01:00 horas del día siguiente, ampliándose el cierre en una hora más, los días sábados y feriados.

Indica que los motivos para la dictación de dicha normativa, conforme se lee en la misma, fueron de orden sanitario, dado que la pandemia aún no estaba controlada, por lo que se requería seguir tomando acciones de prevención y control, así como también tomar medidas en el ámbito de la seguridad pública a nivel comunal.

Expresa que con dicha Ordenanza, si bien seguían los ruidos molestos y demás situaciones señaladas, se posibilitó un mejor descanso para las personas del sector, pues solo se permitía la apertura de los locales de entretención nocturna hasta la 01:00 y hasta las 02:00 la madrugada de los días sábados y feriados.

No obstante, el 28 de octubre de 2022, se dicta la Ordenanza N°5, publicada el 08 de noviembre de 2022, que amplió los horarios de funcionamiento en una hora más y por dos horas la madrugada de los viernes, sábados y feriados, volviendo a repetirse los problemas anteriores, siendo esta Ordenanza la que motiva el presente recurso de protección.

Manifiesta entender la facultad consagrada en el artículo 65 de la Ley 18.695, que tiene el Alcalde, con acuerdo del Concejo municipal, para fijar horarios de funcionamiento de locales de expendio de bebidas alcohólicas, pero puntualiza que aquello no puede ser sustento para establecer normas que repercutan en la calidad de vida de tantas personas, sobre todo porque colisiona con los principios sobre los cuales descansa todo ente edilicio, cual es, satisfacer las necesidades de la comunidad local como dispone el artículo 1 de la Ley 18.695.

Refiere que los vecinos han presentado reclamos en la Municipalidad, llamados a Carabineros, sin obtener una solución a la problemática generada por los ruidos molestos. Los locales nada hacen para insonorizar o no producir molestias, sobre todo en las horas de la madrugada, pues la mayoría no cuenta con una infraestructura que lo permita, volviéndose crítica la situación, pues no es lo mismo soportar los ruidos a los 30 o 40 años que a los 60, 70 o más años, además de la evidente falta de fiscalización por parte de la Municipalidad de Copiapó, todo en desmedro de su integridad, no permitiéndoles conciliar el sueño y generando un grave perjuicio en su salud, precisando que conforme a medición hecha por el Ministerio de Medio ambiente, el volumen incluso sobrepasa los decibeles permitidos.

Aclara que no es su intención que los locales dejen de funcionar, pues entiende que detrás de cada uno existen fuentes de trabajo, sino que se adecuen al lugar donde están insertos, pues los vecinos ya estaban ahí cuando ellos se instalaron, por lo que se debe buscar una sana convivencia entre todos. Agrega que la Municipalidad de Copiapó no ha estado a la altura, pues entrega patentes indiscriminadamente y no fiscaliza posteriormente, pudiendo encontrar patentes de restaurante funcionando como discoteca.

Afirma que la recurrida ha tomado conocimiento de los ruidos molestos que afecta a los actores, incluso que ellos se desarrollan en horario nocturno, y hasta la fecha ni siquiera ha procedido a solicitar la calificación de los ruidos a la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Atacama, sino que ha adoptado una actitud pasiva.

De otro lado, hace notar que la Ordenanza N°4 no solo dice relación con la gestión sanitaria, sino también con la seguridad pública a nivel comunal (párrafo primero página 5 de la Ordenanza), la que se ha visto deteriorara en el último tiempo, lo que es un hecho público y notorio.

Por tanto, sostiene que la Ordenanza N° 5 soslaya uno de sus principios inspiradores, y que la Municipalidad debe respetar, aquél denominado preventivo por el cual se pretende evitar que se produzcan problemas ambientales y de seguridad, y el de coordinación en virtud del cual se fomenta la transversalidad y unión entre las instituciones públicas y privadas y los actores comunales involucrados, reiterando que las Municipalidades tienen entre sus finalidades satisfacer las necesidades de la comunidad local, como lo dispone el artículo 1 de la Ley 18.695.

Hace presente que el argumento principal enarbolado por el Concejo Municipal para modificar la Ordenanza fue que habría más fiscalizaciones nocturnas por parte del personal municipal, lo que no es efectivo, pues el mismo personal municipal les ha dicho que ellos solo hacen rondas y no fiscalizan.

Asimismo, denuncia que el fundamento que se esgrime en la Ordenanza impugnada es contradictorio, pues señala, por ejemplo “Que, la situación epidemiológica actual ha mejorado considerablemente en relación con aquella inicial y la existente al tiempo que se dictó la citada Resolución Exenta N°494, determinado principalmente por una exitosa campaña de vacunación…”; para luego en otro párrafo señalar “Que, es factible reducir las medidas sanitarias, sin perjuicio de lo cual, cabe señalar que la pandemia NO ha sido erradicada en ningún país...”.

Sostiene al respecto que, según el MINSAL, las cifras de contagio por COVID19 van en aumento, de manera que la nueva Ordenanza N°5 no se condice con la realidad, apareciendo a simple vista que se limita copiar y pegar partes de la Ordenanza N° 4, sin efectuar consideración alguna con respecto a la seguridad comunal ni explicar cómo varían los elementos en aquel sentido, sobre todo, siendo un hecho público y notorio el nivel de inseguridad que se aprecia en el país, no estando ajeno a aquello Copiapó.

Indica que el Alcalde y el Concejo recurrido, hacen uso de una facultad discrecional que la ley no les ha otorgado para aumentar de manera arbitraria, al carecer de motivos, los horarios de funcionamiento de los establecimientos de expendio y/o consumo de bebidas alcohólicas.

En cuanto al plazo para la interposición del recurso, indica que siendo la fecha de publicación de la ordenanza N°5, el día martes 8 de noviembre de 2022, se encuentra dentro de plazo.

Refiriéndose a los derechos conculcados, invoca el derecho contemplado en el artículo 19 N°1: “El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona”. Lo anterior dado que, de conformidad a los antecedentes expuestos, se ha generado una afectación a la integridad psíquica de sus representados y grupos familiares, manteniendo una situación de estrés la cual ha generado un colapso en ellos y sus familias. La Municipalidad recurrida, correspondiéndole velar por el cumplimiento de su Ordenanza, y en lo que atañe a este recurso, por la prevención y fiscalización de la emisión de ruidos perjudiciales para su población, jamás ha procedido a realizar una medición técnica de los niveles de emisión acústica. Los vecinos han efectuado denuncias por ruidos que alteran la tranquilidad de los pobladores del sector, existiendo varias condenas en el Juzgado de Policía Local por hechos de esta misma naturaleza en contra de varios de los locales nocturnos.

En seguida indica que la Municipalidad ha incurrido en una omisión que ha significado una vulneración del derecho de los recurrentes a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, al no haber fiscalizado, debiendo hacerlo, lo que determina su ilegalidad, sin perjuicio que a la vez no se ha actuado en cumplimiento con lo previsto en la Ordenanza Municipal sobre la materia, dictada por la propia autoridad municipal, reiterando la finalidad establecida en el artículo 1 de la Ley 18.695, de satisfacer las necesidades de la comunidad local.

Solicita acoger el recurso y restablecer el imperio del derecho, declarando en definitiva que se deja sin efecto la Ordenanza N° 5, de 8 de noviembre de 2022, por transgredir de manera flagrante los derechos referidos, manteniendo en definitiva la Ordenanza N°4 del 07 de octubre de 2021, hasta que los locales nocturnos Mística, Área 51, Baroned y Kayak tomen medidas para insonorizar o adaptar dichos locales para aislarlos acústicamente para que no generen molestias a los vecinos, por las razones referidas, con expresa condena en costas.

Con fecha 27 de enero de 2023 se tuvo a doña nombre reservado, a don nombre reservado y a don nombre reservado como terceros coadyuvantes de la recurrente, en los términos previstos en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.

A folio 23, el 13 de enero último, se evacua informe por parte de la abogada doña Francesca Chanampa Dessi, en representación de la Ilustre Municipalidad De Copiapó.

Explica que, según da cuenta acta de sesión ordinaria N°29 de fecha 25 de agosto del año 2022, se recibe carta y se escucha a los señores nombre reservado y don nombre reservado, quienes frente al Concejo exponen la necesidad como empresarios de que se modifique Ordenanza Municipal N° 4, que restringía los horarios de funcionamiento de los locales que expenden bebidas alcohólicas.

Así, el 6 de octubre de 2022, en sesión ordinaria N°32, en atención a la carta presentada por la Agrupación de Locatarios Nocturnos de Copiapó, se acuerda discutir la solicitud de modificación de dicha Ordenanza, previa presentación de antecedentes que fundamenten la medida.

Añade que de esta forma, en sesión Ordinaria N°34, de 27 de octubre de 2022, se discute la solicitud de modificación de la Ordenanza Municipal N° 4, teniendo a la vista los siguientes antecedentes:

En primer lugar, se escucha al Director de Seguridad Pública Municipal, quien expone que en sesión de Concejo Comunal de Seguridad Publica, se abordó el tema de la solicitud de modificación de horario de cierre locales nocturnos, donde frente a la consulta si el porcentaje de delitos, ha aumentado o no con el horario que impuso la ordenanza, se responde que la concentración del delito de hurto en el casco histórico, no tiene relación con los horarios de cierre, que existían a esa fecha.

Posteriormente, el Jefe de la Unidad de Patentes de la Municipalidad, don nombre reservado, señala que se ha fiscalizado estos últimos meses los locales aludidos, y que estos cumplen con aspectos de patentes y otras instancias administrativas. Varios, incluso, han instalado cámaras y han realizado modificaciones al local en pos de una mayor seguridad.

A continuación, interviene el dueño del local llamado Mediterráneo, quien expone sobre los turnos de sus trabajadores –en cuanto a muchos les conviene el horario nocturno, porque parte del día cuidan a sus hijos-, la cantidad de cámaras adicionales (16) con que ha aportado a la seguridad del local, la cantidad de guardias extra que pone los fines de semana, y que incluso ha tenido que llamar a Carabineros por desmanes que se producen fuera del local.

Finalmente, luego de una larga discusión entre concejales y el señor Alcalde, se llama a votación, con el resultado siguiente: respecto de realizar un cambio a la Ordenanza N° 4 que establece horario de funcionamiento de los establecimientos que expenden bebidas alcohólicas, 4 votos a favor y 3 en contra.

Respecto del horario de funcionamiento, el acuerdo es el siguiente:

“ACUERDO: el Honorable Concejo Comunal, aprobó por 4 votos a favor, 2 abstenciones y 1 en contra, la modificación de la ordenanza sobre horarios de funcionamiento de los establecimientos que expendan bebidas alcohólicas, estableciéndose los siguientes nuevos horarios de cierre: de lunes a miércoles hasta las 02:00 de la madrugada y de jueves a sábado hasta las 04:00 de la madrugada.”

Indica que el legislador ha conferido a las municipalidades de manera expresa la atribución para fijar horarios diferenciados de funcionamiento de los establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas existentes en la comuna, dentro de los márgenes establecidos en el artículo 21 de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, la cual debe ser ejercida por el alcalde con acuerdo fundado del concejo y materializarse a través de la ordenanza respectiva, situación que ha ocurrido en los hechos.

Añade que la decisión de modificar el horario de funcionamiento dice relación con la potestad del Concejo Municipal, legalmente constituido, quien habiendo sesionado en conformidad a la ley y su reglamento interno, y actuando de acuerdo a sus atribuciones legales, ha decidido modificar la Ordenanza N° 4, decisión que fue producto de una extensa deliberación, donde cada uno de los miembros votó en conciencia, de acuerdo a su propia ponderación del mérito de los antecedentes expuestos.

En este orden de consideraciones, indica que el Concejo Comunal, al dictar la Ordenanza N° 4, que reguló el horario de funcionamiento de estos establecimientos, tuvo en cuenta la realidad sanitaria en la que se veía envuelto el país, además de la seguridad pública a nivel comunal y otras de similar naturaleza, circunstancias que a la fecha de la dictación de la Ordenanza N° 5, habían sido modificadas en el sentido que no se justificaba mantener esa disminución en la duración del funcionamiento de estos locales, ya que la misma autoridad sanitaria, mediante Resolución Exenta N°494, de 2022, del Ministerio de Salud, aprobó el Plan Seguimos Cuidándonos, Paso a Paso, restructurando la estrategia sanitaria sobre la base de las fases Bajo, Medio y Alto Impacto Sanitario, y dos escenarios, Restricción y Apertura, todo en base a la exitosa campaña de vacunación contra el SARS-COV-2, sumado a los compromisos de los locatarios en cuanto a la seguridad pública que diga relación con el desarrollo de su actividad económica.

En consecuencia, afirma que la decisión de modificar el horario de funcionamiento de los establecimientos que expenden bebidas alcohólicas a través de la dictación de la Ordenanza N°5, impugnada por esta acción proteccional, deriva de la potestad reglamentaria del Concejo Municipal, legalmente constituido, quienes han tomado esta decisión de forma fundada, tal como lo exige la normativa aplicable al caso, sin que pueda en caso alguno considerarse como un acto ni menos una omisión arbitraria o ilegal.

En efecto, sostiene que el acto administrativo impugnado se encuentra debidamente motivado, encontrándose la decisión respaldada y justificada por los datos objetivos y subjetivos tenidos a la vista en las respectivas sesiones, donde se discutió latamente la referida modificación, por lo que se ha dado pleno cumplimiento a lo establecido en el artículo 11 inciso segundo de la Ley N° 19.880.

Hace presente que de la sola lectura de la Ordenanza Municipal reclamada, queda en evidencia que se han expresado claramente las razones que llevaron a la autoridad municipal a tomar la decisión de modificar la Ordenanza N° 4, respecto del horario de funcionamiento de los locales que expenden bebidas alcohólicas, sin que pueda ser catalogado este acto como arbitrario ni mucho menos ilegal, ya que no se ha dictado por el mero capricho de la autoridad, por el contrario, se han ponderado una serie de antecedentes que llevaron a la convicción de modificar los horarios, cumpliéndose las exigencias establecidas en la Ley 19.880 y respetándose por la autoridad comunal los principios generales del derecho que guían la actividad administrativa.

Añade que esta decisión de establecer un horario para los locales que expenden bebidas alcohólicas, es una facultad ejercida por el Concejo Municipal, conforme a la ley, la cual entrega una atribución de aquellas que la doctrina administrativa califica como "discrecionales", y es en ejercicio de esta facultad que el alcalde junto a los concejales ha buscado armonizar los intereses, tanto de los locatarios de establecimientos que expenden bebidas alcohólicas, como de los vecinos del sector centro de la comuna, ya que la Ordenanza Municipal N°5 establece horarios diferenciados y que van en beneficio de los intereses de los recurrentes, horarios que resultan ser más restrictivos que los establecidos en el artículo 21 de la Ley 19.925 sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas.

Por las consideraciones anteriores reitera que no ha existido ilegalidad ni arbitrariedad que pueda lesionar alguna de las garantías mencionadas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Refiriéndose a las garantías constitucionales invocadas, en cuanto a aquella del N° 1 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, a saber, el derecho a la vida e integridad física y psíquica de la persona, indica que no se argumenta en el libelo en qué forma la supuesta falta de fiscalización respecto de ruidos molestos afecte dicha garantía a los vecinos del sector centro de la comuna, ni menos que la dictación de la Ordenanza Municipal N°5 vulnere aquellos derechos, toda vez que se trata de un acto administrativo que ha sido dictado con respeto a las leyes y atribuciones propias otorgadas por el legislador al ente municipal, y que se enmarcan dentro de los propios límites horarios que ha establecido la Ley de Alcoholes.

En cuanto a los ruidos propiamente, explica que el nivel se mide en decibeles y es esto lo regulado por el legislador, quien ha entregado esta responsabilidad a la Superintendencia del Medio Ambiente, normativa que establece que en las zonas residenciales puede haber un nivel de ruido máximo que varía entre 55 y 65 dB (A). Ese nivel es aceptado desde las 7 de la mañana hasta las 9 de la noche. A partir de las 9 pm y hasta las 7 am se permiten los ruidos entre 45 y 50 dB (A) como máximo.

De esta forma, indica que es la Superintendencia del Medio Ambiente el ente encargado de fiscalizar la emisión de cualquier ruido que se considere molesto según la ley. Además, debe controlar el cumplimiento de cada disposición que esté relacionada con este campo.

En efecto, señala que el artículo 2 de la Ley 20417, que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, establece que: “La Superintendencia del Medio Ambiente tendrá por objeto ejecutar, organizar y coordinar el seguimiento y fiscalización de las Resoluciones de Calificación Ambiental, de las medidas de los Planes de Prevención y, o de Descontaminación Ambiental, del contenido de las Normas de Calidad Ambiental y Normas de Emisión, y de los Planes de Manejo, cuando corresponda, y de todos aquellos otros instrumentos de carácter ambiental que establezca la ley”.

A su vez, el artículo 3 de la norma antes citada, señala en su letra a) lo siguiente: “La Superintendencia tendrá las siguientes funciones y atribuciones: a) Fiscalizar el permanente cumplimiento de las normas, condiciones y medidas establecidas en las Resoluciones de Calificación Ambiental, sobre la base de las inspecciones, controles, mediciones y análisis que se realicen, de conformidad a lo establecido en esta ley”.

En este sentido, entendiendo que a su parte no le corresponde hacerse cargo de funciones que son obligación de una entidad especialmente destinada para ello como lo es la Superintendencia del Medio Ambiente, no contando, además con competencias ni atribuciones para poder sancionar ante la infracción de los límites máximos de emisiones de ruidos, como lo requieren los recurrentes, lo que se ve reforzado con lo dispuesto en el artículo 35 de la normativa en comento, en cuanto dispone que corresponde exclusivamente a la Superintendencia del Medio Ambiente el ejercicio de la potestad sancionadora respecto de infracciones, tales como, el incumplimiento de las condiciones, normas y medidas establecidas en las resoluciones de calificación ambiental y el incumplimiento de las medidas e instrumentos previstos en los Planes de Prevención y/o de Descontaminación, normas de calidad y emisión, cuando corresponda.

Añade que el Decreto Supremo N°38, de 2011, del Ministerio del Medio Ambiente es el que establece la Norma de Emisión de Ruidos Generados por Fuentes que Indica, y dispone que corresponderá a la Superintendencia del Medio Ambiente, fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones de la presente norma, indicando a partir de su articulado 11 en adelante, los procedimientos de medición correspondientes.

Por lo señalado no correspondería al municipio hacerse cargo de una solicitud que está entre las obligaciones de otra entidad totalmente distinta, entendiendo que ambas entidades son autónomas y cada uno tiene establecidas sus funciones y competencias, encontrándose establecidas las de la entidad edilicia en la Ley 18.695, sin que tenga injerencia alguna en las labores de fiscalización o sancionatorias que el legislador ha asignado en forma exclusiva a la Superintendencia del Medio Ambiente.

En esa línea, recuerda que la Ilustre Municipalidad de Copiapó, como órgano de la Administración del Estado, debe dar cumplimiento a la norma que establece que los órganos de la administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes, deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes.

Respecto de la aseveración que hace el recurrente, en cuanto a haber efectuado varias denuncias por los ruidos molestos y que existirían condenas al respecto, indica que solo se han presentado 6 denuncias por ruidos molestos en los Juzgados de Policía Local, sin que exista sentencia alguna y de las cuales 4 son al mismo denunciado, quien tendría su domicilio fuera del radio urbano donde residen los recurrentes de esta acción.

En cuanto al derecho contemplado en el artículo 19 Nº 8: “El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación”, observa que la recurrente solo se limita a señalar que la modificación del horario de funcionamiento trasgrede sus derechos adquiridos, en especial el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, sin mayor explicación o fundamentación.

Sin embargo, indica que no es efectivo que se haya producido una privación, perturbación o amenaza a este derecho por la dictación de la Ordenanza impugnada, la cual vino a establecer un horario de funcionamiento de los locales que expenden bebidas alcohólicas dentro del horario permitido por el propio legislador, dentro de las facultades exclusivas que tiene la entidad edilicia, reiterando que la Ilustre Municipalidad de Copiapó, ha dictado la citada Ordenanza N°5 buscando armonizar los distintos intereses en juego, relacionados con la sana convivencia de vecinos que tienen su casa habitación en el sector, con la de los dueños de los establecimientos que al alero de la legislación vigente realizan su actividad comercial en la zona, amparados por los correspondientes permisos y patentes comerciales vigentes a la fecha.

En seguida efectúa algunas consideraciones en torno a la potestad reglamentaria, precisando que el artículo 65 letra p) de la Ley N° 18.695, señala: “El alcalde requerirá el acuerdo del concejo para: (…) p) Fijar el horario de funcionamiento de los establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas existentes en la comuna, dentro de los márgenes establecidos en el artículo 21 de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas. En la ordenanza respectiva se podrán fijar horarios diferenciados de acuerdo a las características y necesidades de las distintas zonas de la correspondiente comuna o agrupación de comunas. Estos acuerdos del concejo deberán ser fundados;”

Conforme a lo señalado, teniendo la potestad reglamentaria establecida en la Constitución y las leyes, y entendiendo la exigencia propia que los actos administrativos sean motivados, descarta arbitrariedad o ilegalidad en el presente caso, ya que tanto la Ordenanza N° 4 como la Ordenanza N° 5 que modifica el horario de funcionamiento de los locales que expenden bebidas alcohólicas, han sido actos debidamente fundados, decididos en Concejo y respecto de los cuales se han tenido a la vista antecedentes suficientes que permitan arribar a la decisión plasmada en el acto, por lo que no procede en consecuencia que los órganos jurisdiccionales sustituyan la decisión de la administración realizando una nueva ponderación de los antecedentes que determinaron la decisión, por lo que determina el necesario rechazo del recurso, con expresa condenación en costas.

Con fecha 16 de febrero de 2022 se llevó a efecto la vista del recurso, alegando en estrados don nombre reservado, por el recurso, y doña nombre reservado, contra el recurso.

CONSIDERANDO:

Primero: Que el recurso de protección es una acción de naturaleza cautelar, cuyo objetivo es la adopción de medidas de carácter urgente, tendientes a salvaguardar los derechos o garantías constitucionales preexistentes, conculcados por actos u omisiones ilegales o arbitrarios. En efecto, la Excma. Corte Suprema ha señalado, que si bien en virtud de la competencia conservativa que el indicado arbitrio confiere, pueden adoptarse todas las medidas que se estimen conducentes para otorgar la debida protección a quienes han visto amagados sus derechos constitucionales previstos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, lo cierto es que no se puede perder de vista que esta acción constituye una medida de emergencia consagrada para dar remedio pronto y eficaz a los atropellos que sufra el ciudadano en sus derechos constitucionales producto de una acción u omisión que a todas luces sea ilegal y/o arbitraria, cuestión que justifica una intervención jurisdiccional rápida que ampare suficientemente el derecho amagado, mientras se acude a la sede ordinaria o especial correspondiente, otorgando una tutela efectiva a los recurrentes.

Segundo: Que como es unánimemente aceptado, el recurso de protección requiere para su procedencia, la concurrencia simultánea de un conjunto de requisitos, a saber, la existencia de un acto o una omisión ilegal y arbitraria, que dicho acto viole, perturbe o amenace garantías que la Constitución Política de la República asegura a todas las personas; y finalmente, que quien lo interpone se encuentre ejerciendo un derecho indubitado y que la acción constitucional se dirija en contra de quien ha causado la conculcación de un derecho garantizado por nuestra Carta Fundamental, dentro del plazo señalado por el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema.

Tercero: Que lo primero que ha de señalarse, ya iniciando el análisis correspondiente, es que el presente arbitrio ha sido deducido de manera genérica e indeterminada. En efecto, en estos autos, ha comparecido doña nombre reservado, comerciante, en representación de la Junta de Vecinos San Francisco, recurriendo a favor de sus representados, a quienes sindica como residentes de los sectores de Alameda, calle Chañarcillo, calle Viel, calle Talcahuano, calle Atacama, calle O´Higgins, calle Los Carrera, población Torreblanca, entre otros (sic), sin efectuar, como se ve, ninguna individualización de las personas a cuyo favor se recurre.

Lo anterior no puede soslayarse, toda vez que el recurso de protección no es una acción popular, como parece entenderlo quien recurre, por lo que siempre debe enderezarse en miras de proteger a una o más personas específicas y determinadas, que han sido lesionadas por un acto u omisión arbitrario o ilegal. Y en ese orden de ideas, yerra la recurrente al indicar únicamente a un grupo de personas sin ningún tipo de identificación.

Cuarto: Que sobre esta materia, que concierne a la legitimación activa para recurrir de protección, la Excma. Corte Suprema ha señalado:

Segundo: Que la regulación constitucional del recurso de protección, en cuanto a la legitimación activa, distingue claramente entre la persona afectada en sus derechos y quien puede recurrir en su favor, determinando una amplia legitimación para accionar o interponer el requerimiento, pudiendo hacerlo “cualquiera a su nombre”, incluso sin representación. Sin embargo, la persona favorecida por la acción debe estar precisamente identificada, puesto que son los derechos y garantías relacionadas con ellas los que corresponde examinar en su afectación, circunstancia a la cual alude el Constituyente con la expresión “el que”. Es así como no es posible entender que el recurso de protección sea una acción popular, la que es posible interponer en favor de personas indeterminadas.

Tercero: Que habiéndose deducido el presente arbitrio genéricamente en favor de los afiliados y afiliadas a las organizaciones recurrentes como asimismo respecto de los RUT reservado de niños, niñas y adolescentes del sistema escolar chileno, sin que se haya efectuado la determinación precisa respecto de las personas por quienes se está accionando, aparece de modo palmario que no se ha acreditado el interés directo en las garantías constitucionales que se reclaman afectadas, por lo que carecen de la legitimación activa necesaria para accionar como ha acontecido.

Así lo ha entendido de manera reiterada y uniforme esta Corte Suprema según da cuenta lo resuelto en los autos Roles N°s [cuenta reservada], 19.307-2016, 19.309-2016, 6.953-2017, 39.660-2020, 43.834-2020, 50.382-2020, 63.146-2020, 69.668-2020, 79.013-2020, 85.355-2020 y 92.083-2020” (Corte Suprema, sentencia de 22 de octubre de 2020, Rol N° 127.204).

Quinto: Que, por otra parte, del propio relato de la recurrente, se advierte que ésta tampoco comparece en su propio favor, sino que expresamente lo hace en representación de la Junta de Vecinos San Francisco, y a favor de sus representados –los vecinos de distintas calles de la ciudad de Copiapó-, asunto que igualmente limita el análisis que esta Corte pudiese efectuar.

Sexto: Que así las cosas, y conforme a lo razonado precedentemente, el presente recurso desde ya no puede prosperar.

Séptimo: Que a mayor abundamiento, el acto que se impugna corresponde a la Ordenanza Municipal N°5, de Copiapó, de 28 de octubre de 2022, sobre horarios de funcionamiento de los establecimientos que expendan bebidas alcohólicas, que en su artículo 1 dispuso lo siguiente:

“Artículo 1: Los establecimientos que expendan bebidas alcohólicas para ser consumidas en el mismo local o en sus dependencias, sólo podrán funcionar entre las 10.00 y las 2.00 horas del día siguiente. Se exceptúan los salones de baile o discotecas, que sólo podrán funcionar entre la 19.00 y las 2.00 horas del día siguiente. La hora de cierre se ampliará en dos horas más la madrugada de los días viernes, sábado y feriados”.

Octavo: Que en esta materia ha de tenerse especialmente presente la siguiente normativa legal.

· Artículo 21 de la Ley N° 19.925, Sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas:

“Los establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas deberán funcionar con arreglo a los siguientes horarios:

Los establecimientos que expendan bebidas alcohólicas que deban ser consumidas fuera del local de venta o de sus dependencias, sólo podrán funcionar entre las 9.00 y las 1.00 horas del día siguiente. La hora de cierre se ampliará en dos horas más la madrugada de los días sábado y feriados. Se exceptúan las bodegas elaboradoras o distribuidoras de vinos, licores o cerveza que expendan al por mayor, que sólo podrán funcionar entre las 10.00 y las 22.00 horas.

Los establecimientos que expendan bebidas alcohólicas para ser consumidas en el mismo local o en sus dependencias, sólo podrán funcionar entre las 10.00 y las 4.00 horas del día siguiente. Se exceptúan los salones de baile o discotecas, que sólo podrán funcionar entre las 19.00 y las 4.00 horas del día siguiente. La hora de cierre se ampliará en una hora más la madrugada de los días sábado y feriados.

La restricción horaria no regirá el 1º de enero y los días de Fiestas Patrias.

Los alcaldes, con acuerdo fundado del concejo municipal, podrán disponer en la ordenanza respectiva horarios diferenciados de acuerdo a las características y necesidades de las distintas zonas de la comuna o agrupación de comunas, dentro de los márgenes establecidos en los incisos precedentes”.

· Artículo 65 letra p) de la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades:

“El alcalde requerirá el acuerdo del concejo para:

(…) p) Fijar el horario de funcionamiento de los establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas existentes en la comuna, dentro de los márgenes establecidos en el artículo 21 de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas. En la ordenanza respectiva se podrán fijar horarios diferenciados de acuerdo a las características y necesidades de las distintas zonas de la correspondiente comuna o agrupación de comunas.

Estos acuerdos del concejo deberán ser fundados”.

· Artículo 5 de la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades:

“Para el cumplimiento de sus funciones las municipalidades tendrán las siguientes atribuciones esenciales:

(…) d) Dictar resoluciones obligatorias con carácter general o particular”.

· Artículo 12 de la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades:

“Las resoluciones que adopten las municipalidades se denominarán ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios o instrucciones.

Las ordenanzas serán normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad. En ellas podrán establecerse multas para los infractores, cuyo monto no excederá de cinco unidades tributarias mensuales, las que serán aplicadas por los juzgados de policía local correspondientes”.

· Artículo 1, inciso segundo, de la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades:

“Las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de las respectivas comunas”.

Noveno: Que, asentado lo anterior, y sobre los motivos que sustentaron la dictación de la Ordenanza Municipal N° 5, cuestionada por esta vía, ha de señalarse que aun cuando pudieran considerarse un tanto dispersos, dichos motivos existen y fueron explicitados en el documento. Al respecto, en la Ordenanza Municipal antes mencionada se deja constancia que en sesión del día 27 de octubre de 2022, el Honorable Concejo Comunal aprobó la modificación de la ordenanza municipal sobre horarios de funcionamiento de los establecimientos que expendan bebidas alcohólicas para ser consumidas en el mismo local o en sus dependencias (N° 4.- de los Vistos). Por otra parte, en la parte considerativa se citan los artículos 65 letra p) de la Ley 18.695 y 21 de la Ley 19.925, explicitándose las facultades conferidas por dichas normas a las municipalidades. Asimismo, se tiene en cuenta el artículo 1 de la referida Ley 18.695, sobre administración comunal, para luego exponer los argumentos que se consideraron en septiembre del año 2021, para aprobar la Ordenanza Municipal N° 4, sobre horario de funcionamiento de locales que expenden bebidas alcohólicas, a saber, el brote mundial del virus denominado coronavirus-2, la alerta sanitaria declarada mediante D.S. N°4, de 2020, y la adopción de medidas de seguridad pública y otras de similar naturaleza.

En este punto, la Ordenanza Municipal N° 5, cita la Resolución Exenta N° 494, de 2022, del Ministerio de Salud, que aprobó el Plan “Seguimos Cuidándonos Paso a Paso”, y advierte que la situación epidemiológica ha mejorado considerablemente en relación con aquella inicial y la existente al tiempo en que se dictaron las medidas por la autoridad de salud, determinado ello principalmente por una exitosa campaña de vacunación, afirmando que es factible reducir las medidas sanitarias, sin perjuicio de lo cual advierte que la pandemia no ha sido erradicada en ningún país, y en consecuencia, sigue siendo una amenaza para Chile y el bienestar de su población, por lo que también se mantendrán ciertas medidas de prevención en las situaciones de mayor riesgo sanitario.

Ya hacia el final de sus fundamentos, la Ordenanza Municipal N° 5, da cuenta del artículo 4 de la Ley 18.695, el que enseña las acciones que las municipalidades, en el ámbito de su territorio, pueden desarrollar, directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, destacando (con negrilla) la adopción de medidas en el ámbito de la seguridad pública a nivel comunal.

Por último, y haciendo presente las circunstancias que importan una evaluación o apreciación del municipio, relacionadas en general con sus funciones, concordante también con la finalidad última de las municipalidades, en cuanto a satisfacer las necesidades de la comunidad local, la Ordenanza Municipal N° 5 determina los nuevos horarios de funcionamiento de los establecimientos que expendan bebidas alcohólicas, lo que hace en tres articulados.

Décimo: Que, como se ve, las razones que se expresan en la Ordenanza Municipal N° 5, son el ejercicio de las facultades del municipio, donde se han conciliado asuntos de salud pública, medio ambiente, seguridad pública y necesidades de la comunidad local en su conjunto, lo que importa no sólo considerar a los residentes sino que también a quienes lícitamente han decidido emprender una actividad económica y son una importante fuente laboral, debiendo hacerse presente además, en este punto, que ningún locatario de aquellos nombrados en el recurso fue parte de esta acción.

Undécimo: Que, de lo que se viene razonando, aparece que el municipio ha actuado dentro de sus atribuciones legales, pues la Ordenanza Municipal N° 5 fue fruto de una decisión alcaldicia, con acuerdo fundado del Concejo Municipal, y sin contravenir los marcos de horario establecidos en la Ley de Alcoholes, por lo que no puede tildarse de arbitraria o de ilegal, como se reclama en el presente recurso.

Duodécimo: Que de acuerdo a los razonamiento vertidos entorno a la legitimación activa y aquellos relativos al acto municipal mismo atacado por esta vía constitucional, la presente acción será rechazada.

Por estas consideracioness y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por doña nombre reservado, en representación de la Junta de Vecinos San Francisco.

Regístrese y archívese si no se apelare.

Redactó la Ministra Aída Inés Osses Herrera.

N°Protección-1535-2022.