Protección contra SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

C.A. de Copiapó Copiapó, diez de febrero de dos mil veintitrés.

Vistos:

1°) Que a folio 1, con fecha 24 de noviembre del 2022, comparece don nombre reservado, abogado, cédula de identidad N° RUT reservado, por doña nombre reservado, empleada, de nacionalidad dominicana, cédula nacional de identidad para extranjeros N° RUT reservado, pasaporte RUT reservado, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES, persona jurídica de derecho público, nombre reservado° 60.501.000-8, representado por su Director Nacional, don Luis Thayer Correa, desconoce cédula de identidad, ambos domiciliados en domicilio reservado ̧ y en la oficina ubicada en San Antonio N° 580, piso 3, Santiago.

Expone que la recurrente es una extranjera de origen dominicano que ingresó legalmente a Chile, con el propósito de procurarse una mejor vida. Por ello, formuló solicitudes administrativas ante la recurrida, obteniendo la visa de residencia temporaria. Asevera que el 05 de mayo del 2022, ingresó por la plataforma de la recurrida, la solicitud de prórroga de residencia temporaria N° 45388705, que le confería la calidad regular migratoria en el país y le permitía ejercer actividades lícitas remuneradas por el periodo en que la solicitud se encontrare en análisis.

Agrega que, en este contexto, presentó una solicitud de residencia definitiva, agregando los antecedentes respectivos, sin obtener respuesta desde la recurrida, por lo que solicitó información sobre el estado de su trámite recibiendo como respuesta que su solicitud había sido rechazada por Resolución N° 240600; la que no había sido notificada. Luego, el 14 de septiembre de 2022, fue elevada la solicitud de acceso a la ley de transparencia N° AB099T0023442, mediante la cual, se requería la información de la resolución que denegaba la concesión de su residencia, la que fue contestada el día 18 de octubre de 2022, mediante Oficio N° 62405 del Servicio Nacional de Migraciones, el cual informa que la solicitud había sido resuelta mediante la Resolución Exenta N° 240600, de fecha 04 de julio de 2018, por la ausencia de antecedentes penales del país de origen, los que debían ser acompañados en un término de 5 días hábiles, para dar curso a la solicitud.

Añade que dicha resolución no fue recibida ni por correo electrónico ni en forma presencial, no tomando conocimiento de la misma. Lo anterior, constaría de constancia de 20 de agosto del 2021, respecto del extravío de la recurrente de su pasaporte y demás documentos personales, debiendo solicitar su reemisión, lo que logró el 10 de noviembre de 2022, fecha en que la Resolución N° 240600 había producido sus efectos, por lo que no tuvo tiempo para entregar los antecedentes, impidiéndole seguir con la solicitud de residencia definitiva, por lo que no ha podido obtener una cédula de identidad. Lo anterior se debería a la falta de notificación, y al breve plazo concedido, lo que transgrede la garantía del artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República.

Sostiene que su acción se dirige en contra de la Resolución N° 240600 que no fue oportunamente notificada y que establecía un plazo desproporcionado para acompañar un certificado de antecedentes penales, generando la indefensión de la recurrente, lo que estima configura una conducta arbitraria e ilegal de parte de la recurrida.

Asevera que la ilegalidad del acto radica en que, en el procedimiento de concesión de beneficios migratorios, se sujeta al principio de celeridad, del artículo 7° de la Ley N° 19.880, que busca una pronta y debida decisión dentro de plazos que sean razonables. Además, estima aplicable el principio conclusivo, del artículo 8° de la Ley N° 19.880, que busca que la Administración dicte un acto decisorio fondo y por el cual exprese su voluntad, y el de inexcusabilidad.

Sostiene una transgresión al principio de Igualdad ante la ley, por cuanto debió aplicarse una situación de excepción, por la dificultad para obtener el documento, no observando la Ley N° 19.880.

Esgrimiendo la normativa, doctrina y jurisprudencia que estima aplicable, especialmente los artículos 19 N° 2 y 20 de la Constitución Política de la República, el Auto Acordado de Tramitación y fallo de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales; los artículos 4, 7, 8, 9 y 27 de la Ley N° 19.880, solicita que se haga lugar a la acción, restableciendo el imperio del derecho, ordenando a la recurrida, conceder un plazo no inferior a 60 días para que doña nombre reservado, proceda a acompañar en forma el certificado de antecedentes penales del país de origen, para luego, dar curso a la solicitud de residencia definitiva en forma legal.

En el primer otrosí, adjunta: 1. Certificado de antecedentes penales de doña nombre reservado, ciudadana dominicana de fecha 10 de noviembre del 2022; 2. Solicitud de prórroga de vista temporaria N° 45388705, de fecha 05 de mayo de 2022; 3. Oficio N° 62405 de fecha 18 de octubre de 2022, que responde el requerimiento de información por Ley N° 20.285 código AB099T0023442; 4. Solicitud constancia de pérdida de documentos de fecha 20 de agosto de 2021; 5. Certificado de cotizaciones previsionales de doña nombre reservado.

2°) A folio 6, con fecha 12 de diciembre del 2022, comparece la recurrida evacuando el informe requerido, solicitando el rechazo del recurso, por no configurarse los requisitos de la acción de protección, al no existir acto u omisión de la autoridad arbitrario o ilegal que atente en contra de las garantías del recurrente.

Expone que la recurrente es ciudadana de República Dominicana, quien ingresó por primera vez al país con fecha 15 de enero de 2014, por el paso fronterizo Carretera Chacalluta, en calidad de turista. Agrega que el servicio, el 25 de marzo de 2014, le otorgó por primera vez una visa de residencia temporaria sujeta a contrato, por un año y en calidad de titular, la que mantuvo su vigencia hasta el 20 de junio de 2015.

Luego, el 19 de enero de 2016, otorgó a la recurrente una visa de residencia temporaria por motivos laborales, por un año y en calidad de titular, la que mantuvo su vigencia hasta el 22 de abril de 2017.

Con fecha 21 de abril de 2017, la recurrente solicitó al Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, mediante la solicitud de residencia por correo N° 35369, el que mediante Oficio Ordinario N° 43440, de fecha 7 de septiembre de 2017, le requirió que remitiera certificado de antecedentes penales dominicano, original, vigente y debidamente legalizado, comprobante pagos de cotizaciones previsionales de AFP y Salud de sus últimos 6 meses, entregándosele un plazo de 60 días para enviarlos, de lo contrario, su solicitud sería rechazada. Afirma que la actora no acompañó nuevos antecedentes en el plazo, ni solicitó ampliación del mismo o alguna otra carta explicativa.

Refiere que mediante la Resolución Exenta N° 240600, de 4 de julio de 2018, del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se rechazó la solicitud de permanencia, disponiendo su abandono del país en un plazo de 30 días. Asevera que la recurrente no interpuso el recurso administrativo de reconsideración, ni ningún otro recurso administrativo para impugnar dicho acto.

Sostiene que el artículo 41 del Decreto Ley N° 1.094 de 1975, Ley de Extranjería, y el artículo 80 del Decreto Supremo N° 597 de 1984 del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería, contemplan el permiso de residencia definitiva, y que el solicitante debe acompañar los documentos respectivos en su petición, establecidos en el artículo 127 del Decreto Supremo N° 597, consistentes en certificado de antecedentes para fines especiales; dos últimas declaraciones de impuestos a la renta; boletas y/o facturas de los últimos tres meses, todo ello, cuando corresponda; pasaporte; documento fundante de la petición.

Afirma que la autoridad estaba facultada para solicitar a la actora los documentos, y agrega que en su sitio web https://tramites.extranjeria.gob.cl/ señala como debe ser presentada cada solicitud de permiso de residencia, los documentos necesarios y las instrucciones para cada tipo de trámite, destacando que en el caso de la solicitud de permanencia definitiva el solicitante debe acompañar de manera obligatoria: 1. Certificado de antecedentes penales del país de origen, debidamente legalizado o apostillado y vigente. 2. Certificado de antecedentes emitido por el Registro Civil, vigente. 3. Copia de visa estampada en pasaporte o título de residencia. 4. Copia de cédula de identidad. 5. Fotografía del solicitante. 6. Certificado de registro de última visa en PDI. 7. Imagen escaneada de hoja de identificación de pasaporte y todas las visaciones que tuvo. 8. Imagen escaneada de título de residencia y visas estampadas, en caso de no contar con pasaporte. 9. En el caso de tener contrato de trabajo: copia del contrato actual, y de los anteriores suscritos, firmados ante Notario, certificado de vigencia de contrato, firmado ante Notario, Certificado histórico de cotizaciones AFP y certificado histórico de cotizaciones de salud. 10. En el caso de trabajar a honorario: certificado de inicio de actividades, boletas de honorarios (6 últimas), informe anual de boletas. 11. En el caso de los inactivos: Declaración jurada de expensas e ingresos económicos del sostenedor. Lo anterior, conforme al artículo 135 del Reglamento de Extranjería, determina la admisibilidad. Sostiene que la recurrente presentó de forma incompleta su solicitud al no acompañar su certificado de antecedentes penales del país de origen, debidamente legalizado o apostillado y vigente, y los certificados de cotizaciones de salud y AFP, por lo que se requirió que en el plazo de 60 días se acompañaran los documentos faltantes, lo que no cumplió, lo que determinó el rechazo de la solicitud, en virtud del artículo 64 N° 5 del Decreto Ley N° 1.904 de 1975 y del artículo 138 N°5 del Reglamento de Extranjería.

Estima que el rechazo de la solicitud de permanencia definitiva de la recurrente produce que la autoridad migratoria disponga su abandono del territorio nacional, conforme el artículo 67 inciso 2° del Decreto Ley N° 1.094 de 1975, y agrega que es una orden de carácter voluntario para el solicitante de permiso de residencia, siendo diversa a la orden de expulsión, cuyo cumplimiento es compulsivo.

Agrega que en la resolución que rechazó la solicitud de permanencia definitiva, se reservó expresamente a la recurrente el recurso de reconsideración, contemplado en el artículo 142 bis del Reglamento, el que no fue intentado por la recurrente.

Niega haber incurrido en un acto u omisión ilegal o arbitrario que haya privado, perturbado o amenazado en momento alguno aquellas garantías constitucionales de la recurrente, actuado apegado a la normativa.

Esgrimiendo la normativa que estima aplicable, solicita el rechazo de la acción, y solicita el rechazo a la condena en costas.

Al otrosí de su presentación, adjunta: 1. Oficio Ordinario N° 43440, de fecha 7 de septiembre de 2017, del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública. 2. Resolución Exenta N° 240600, de 4 de julio de 2018, del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública.

3°) A folio 14, el 28 de diciembre del 2022, la recurrida amplía su informe, señalando que revisados sus registros, el Oficio Ordinario N° 43440 de fecha 7 de septiembre de 2017 y la Resolución Exenta N° 240600 de 4 de julio de 2018, emanadas del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública fueron notificadas a los recurrentes a través de carta certificada, por lo que, tratándose del Oficio Ordinario N° 43440, se remitió la carta el 11 de septiembre de 2017, por lo que se entiende notificada con fecha 14 de septiembre de 2017; y la Resolución Exenta, se remitió el 19 de diciembre de 2018, por lo que se entiende notificada con fecha 22 de diciembre de 2018.

Añade que, por la antigüedad de los documentos, no mantiene el respaldo físico de las respectivas guías de correos respectivas, sino solamente un registro escrito de su envío en su sistema b3000.

4°) El recurso de protección es una acción constitucional que persigue restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado cuando, por causa de alguna acción u omisión arbitraria o ilegal cometida por un tercero, aquél sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías fundamentales protegidas por la Constitución Política.

Por lo anterior, atendida la especial naturaleza tutelar del recurso de protección, para que pueda prosperar es indispensable que: a. quien lo intente deba acreditar la existencia del derecho fundamental y que éste lo favorezca; b. que el derecho esté claramente establecido y determinado y que corresponda a los referidos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República; y c. como asimismo, que la arbitrariedad o la ilegalidad que afecta el derecho haya resultado comprobada y produzca perturbación, privación o amenaza en el ejercicio legítimo del derecho garantizado por la carta fundamental.

5°) Para analizar la situación planteada por la parte recurrente deberá establecerse la efectividad de los hechos que resultan justificados con los antecedentes aportados en la presente acción constitucional.

En este ámbito, en su informe el Servicio Nacional de Migraciones reconoce la existencia de la solicitud de permanencia definitiva planteada por la actora. Si bien refiere que dicha solicitud se encontraría rechazada por Resolución Exenta N° 240600, de 4 de julio de 2018, del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, por no haber acompañado la recurrente los antecedentes solicitados en su oportunidad. Lo cierto es que no ha comprobado en esta instancia la circunstancia de haber notificado válidamente la solicitud de antecedentes, así como el rechazo de la solicitud, por cuanto si bien afirma haber remitido carta certificada, no acompañó los comprobantes de la misma, por lo que no es posible tener por establecido que aquello efectivamente aconteció.

6°) Que, es necesario además atender a que la recurrida manifiesta que mediante la Resolución Exenta N° 240600, de 4 de julio de 2018, del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se rechazó la solicitud de permanencia, disponiendo que la recurrente debía abandonar el país en un plazo de 30 días, aun cuando establece que tal medida difiere de la expulsión al no ser aquella cumplible compulsivamente, lo que sin embargo teniendo en cuenta que aparece razonable tener por cierta la afirmación de la recurrente de no haber tenido conocimiento de ello por no haber recibido la correspondiente comunicación, implica que hasta la fecha ha transcurrido un plazo superior a los cuatro años desde que fuere dictado el rechazo a la petición de residencia, y decretado el abandono del territorio nacional, acto administrativo que en consecuencia aparece notoriamente ineficaz por haber decaído sus efectos, residiendo en el Estado de Chile la obligación de dar el impuso que la implementación de lo resuelto conllevaba, por lo que sus efectos deben entenderse definitivamente extinguidos en razón de ello, resultando por lo mismo que la recurrida no mantiene a su respecto un pronunciamiento final válido, oponible a la recurrente, transgrediéndose el marco normativo contenido en las leyes encargadas de delinear la forma y la manera en que se verifica la interacción administrativa, básicamente los principios y disposiciones contenidas en la Ley 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado y en la Ley 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de la Administración del Estado.

7°) Que forzoso resulta necesario agregar a lo anterior, el hecho que los antecedentes agregados por la recurrente, comprenden comprobante de existir cotizaciones previsionales los años 2021 y 2022, lo que es indiciario de haber realizado labores remuneradas y por ende que durante su permanencia en el territorio de la República, ha tenido la calidad de trabajadora migrante, lo que a su respecto hace entonces aplicable, la Convención Internacional sobre Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares promulgada en nuestro país por Decreto Supremo N°84 de 12 de abril de 2005, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial del 8 de junio de 2005, la que en su artículo 5 dispone que para los efectos de dicho instrumento del derecho internacional, los trabajadores migratorios y sus familiares: …a) Serán considerados documentados o en situación regular si han sido autorizados a ingresar, a permanecer y a ejercer una actividad remunerada en el Estado de empleo de conformidad con las leyes de ese Estado y los acuerdos internacionales en que ese Estado sea parte”, mismo instrumento que establece en el artículo 51 de su parte IV que ” No se considerará que se encuentren en situación irregular los trabajadores migratorios que en el Estado de empleo no estén autorizados a elegir libremente su actividad remunerada, ni tampoco se les retirará su autorización de residencia por el solo hecho de que haya cesado su actividad remunerada con anterioridad al vencimiento de su permiso de trabajo, excepto en los casos en que la autorización de residencia dependa expresamente de la actividad remunerada específica para la cual hayan sido aceptados. Dichos trabajadores migratorios tendrán derecho a buscar otros empleos, participar en programas de obras públicas y readiestrarse durante el período restante de su permiso de trabajo, con sujeción a las condiciones y limitaciones que se establezcan en dicho permiso”, preceptos que amparan además a la recurrente en cuanto estimar que su estancia luego del año 2018 en nuestro país, al menos no ha tenido carácter de clandestina, y por consiguiente a partir de ello y lo dicho anteriormente, resulta constatado el incumplimiento de la normativa que regula la actividad de la autoridad migratoria, desde que ésta ha desconocido la aplicación de los principios de celeridad, conclusivo, de economía procedimental e inexcusabilidad, existiendo en los hechos una evidente dilación en una decisión de la autoridad en resolver el estatus migratorio de la recurrida más allá del plazo de seis meses establecido en el artículo 27 de la Ley N°19.880, sin realizar una tramitación legal y razonable de la solicitud, la que en la actualidad, ha de estimarse que no cuenta con pronunciamiento válido que le ponga término, lo que no puede sino considerarse ilegal y arbitrario, además de vulneratoria de la garantía constitucional contenida en el artículo 19 N°2 de la de la carta fundamental, porque importa una discriminación en contra de la persona a cuyo favor se recurre si se considera el trato ideal previsto en la ley, que debe ser dispensado a otros interesados en situación jurídica equivalente, quienes han podido tramitar debidamente sus solicitudes ante la autoridad, obteniendo respuesta razonada y formal, motivo que aparece como suficiente para acoger -en los términos que será señalado- la acción deducida.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre la materia, SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto a favor de doña nombre reservado, cédula nacional de identidad para extranjeros N° RUT reservado, pasaporte RUT reservado, en contra del Servicio Nacional de Migraciones y, en consecuencia, se dispone que la recurrida deberá emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda, acerca de la solicitud de permanencia definitiva de la persona ya referida, debiendo notificar de modo válido y eficaz el Oficio Ordinario N° 43440, de fecha 7 de septiembre de 2017 a la recurrente, retomándose a partir de ello la tramitación de la solicitud de residencia de la recurrente de fecha 21 de abril de 2017, ello en un plazo que no excederá de sesenta (60) días corridos, desde la fecha en que esta sentencia quede ejecutoriada.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redactada por el abogado integrante James Richards Garay.

N°Protección-1430-2022.