nombre reservado con ASOCIACION CHILENA DE SEGUIRIDAD

C.A. de Copiapó.

Copiapó, veintiséis de diciembre de dos mil veintidós.

VISTOS:

A folio 1, con fecha 9 de noviembre del año en curso, compareció el señor abogado, don René Rojas Medalla, en representación de doña nombre reservado, chilena, soltera, jubilada por discapacidad, domiciliada en domicilio reservado, interponiendo recurso de protección de garantías constitucionales, en contra de la Asociación Chilena de Seguridad, en adelante la ACHS, representada por nombre reservado, ignora profesión u oficio, o quien lo subrogue o reemplace, ambos con domicilio en domicilio reservado, en virtud de los fundamentos de hecho y derecho que pasa a exponer.

Indica que como se acredita con los documentos que acompaña, su representada el año 1993, sufrió un accidente laboral, por lo que es atendida por la ACHS, siendo diagnosticada en dicha oportunidad de hernia lumbar, por lo que fue operada el mismo año, quedando con un 20 % de discapacidad.

Añade que en agosto del 2005 se produce la primera crisis de dolor lumbar severo, lo que provocó una segunda intervención en el mismo mes, luego, en febrero del 2006, se presenta una nueva crisis, realizándose esta vez una artrodesis en la L5 S1 con injerto de hueso.

Indica que en febrero del 2010 la ACHS pensiona a su representada según resolución N°006001710m. Al finalizar el año y tras una nueva evaluación por parte de la Comisión Evaluación de Incapacidad de la ACHS, se determina que esta corresponde a un 40%.

Sin embargo, indica que a esta fecha aún su representada continua con crisis de dolor, que van de Eva 8/10 en reposo a 10/10 en crisis, lo que provocaba que estuviese asistiendo constantemente a los centros de urgencias, tanto de la recurrida (ACHS) como de las demás entidades con las que esta tiene convenio, como la Clínica RCR Atacama.

Refiere que en el mes de mayo de 2019, su representada presenta sensación de hipoestesia en silla de montar y molestias disúricas, por lo que en julio del mismo año se le efectuó una resonancia magnética Lumbar Estenosis foraminal lumbosacra y una Electromiografía, dando como resultado una Radiculopatía Izquierda (Lesión o comprometimiento de uno o más nervios y de sus raíces nerviosas que atraviesan la columna vertebral, causando dolor, hormigueo, sensación de shock y debilidad de los miembros).

Continuando, indica que en octubre del año 2019, se efectúa una nueva intervención quirúrgica (Laminectomía L4-L5 y posterior disectomía L4-L5), generándose nuevos inconvenientes de salud a su representada, siendo ahora diagnosticada con Trastorno Adaptativo mixto, dolor lumbar crónico, entre otros, con una discapacidad funcional del 61%.

En el mes de marzo del año 2021, y luego que el equipo de columna determina no haber acción pendiente por parte de éstos, se ordena una nueva RNM lumbar, arrojando como resultado:

RNM Lumbar: Disminución de altura del disco L5-S1 observándose protrusión discal posterior lateralizada izquierda que contacta ambas raíces nerviosas descendentes de S1, y determina una estenosis foraminal grado 1 izquierda.

Examen físico: En vista de hallazgos compatibles con sintomatología de la paciente de variación de escala de dolor, se sugiere derivación por cirugía de columna.

Indica que su representada es atendida por especialistas de la ACHS de la ciudad de Santiago, mediante telemedicina, proponiéndose una serie de intervenciones con la finalidad de aliviar su dolor, fijándose hora de intervención para el día 28 de septiembre del presente año, la que no ocurrió y al consultar por ella, los profesionales de la recurrida indicaron que se agendaría una nueva hora por telemedicina con el doctor Cirilo, quien estaba a cargo, cuestión que tampoco ocurrió.

Hace presente que su representada, de un tiempo a esta parte, ha permanecido hospitalizada en la Clínica Atacama de manera regular, siendo los propios profesionales de dicho recinto quienes emiten órdenes médicas y correos electrónicos a la ACHS, para que se efectúe la intervención lo más rápido posible, pues su espalda está desviada y los nervios se encuentran presionados, lo que causa fuertes dolores. Pero la única solución que ofrece la recurrida es suministrarle una serie de medicamentos para el dolor, medicamentos catalogados como drogas, con venta restringida y que generan dependencia, daño igual de grave que el que se pretende evitar.

Así, señala que el día 14 de octubre del año 2022, se efectúa reunión del equipo de dolor de la ACHS, en que se concluye: “No impresiona candidata a más intervenciones quirúrgicas ni intervenciones mayores, por alta probabilidad de complicación y/o fracaso en control significativo del dolor” Conclusión: No candidata a neuro-estimulador; No candidata a nuevas intervenciones quirúrgicas efectivas para manejar el dolor.

De lo anterior, se colige que la negativa a la intervención no responde a la inexistencia medidas, sino a la posibilidad de complicaciones, y/o eventualmente, a su fracaso, riesgos o posibilidades que jamás han sido expuestas a su representada, sino que –al contrario- la decisión ha sido tomada por un grupo de profesionales, sin consultarle, supliendo su voluntad de manera arbitraria.

Al respecto, destaca que la intervención de su representada no es antojadiza, sino que obedece al fuerte dolor del que padece, a la calidad de vida que tiene, a la recomendación de todos los profesionales que la han atendido en el transcurso de sus crisis de dolor, no solo de la ACHS, sino además de la Clínica Atacama, como es el caso del doctor nombre reservado, quien indica: “Certificado. Paciente portadora de Lumbago pertinaz, con estabilización L4- L5 insuficiente, muy aquejada y postrada, por lo que agradeceré su intervención a la brevedad posible. Doctor nombre reservado. Neurocirujano. Neurointensivista. Enfermedades de la Columna Vertebral”

Añade que dada la negativa en intervenir por parte de la ACHS y la posibilidad de buscar otra alternativa de intervención, en otro centro médico, manifiesta que si ello fuere posible, no solo por un tema económico, sino además por coberturas, ya se hubiese realizado, pues implicaría sin lugar a dudas perder todas y cada una de las coberturas, prestaciones y/o servicios que se ofrecen a su representada (adicionales) en virtud de lo establecido en la Ley 16.744.

En cuanto a la acción arbitraria e ilegal, refiere que por los motivos ya expuestos, su representada solo está sujeta a las condiciones que la ACHS dispone para su caso, el cual solo contempla el suministro de fuertes y adictivas drogas.

Indica que los documentos que acompaña acreditan que la Asociación Chilena de Seguridad, no obstante todos los antecedentes y exámenes con los que cuenta, lo doloroso y limitante que resulta para su representada la situación actual, no accede a efectuar ningún tipo de intervención quirúrgica, fundado exclusivamente en el alto riesgo y posibilidad de fracaso en el tratamiento del dolor, en circunstancias que tiene el deber de garantizar su salud, en conformidad a lo establecido en la Ley Nº 16.744, por lo que la atención debe ser oportuna, informada y debe tener por finalidad mejorar la calidad de vida de las personas.

Hace presente que toda intervención quirúrgica está sujeta a riesgos y al fracaso, habiéndose sometido su representada al menos a cuatro, sin contar con los bloqueos, ocurriendo el accidente basal el año 1993, siendo los únicos resultados obtenidos cambiar de un 20% de discapacidad a un 61%.

En definitiva, sostiene que la negativa de la recurrida implica una limitación del esfuerzo terapéutico, no obstante existir más medidas posibles para paliar el estado de salud de su representada, más intervenciones que pueden efectuarse y que no se realizan por mera arbitrariedad de quien tiene la facultad de hacerlo.

Añade que el Estado, a través de sus prestadores de salud –en la especie la ACHS– no puede suplir la voluntad de los pacientes en la búsqueda de una mejor calidad de vida, pues no es vida estar con fuertes dolores 10/10, como tampoco ingerir fuertes drogas por la probabilidad de fracaso, siendo aquella una situación que debe necesariamente ser informada al paciente (quien en el caso de marras en mayor de edad, y no se encuentra con incapacidad mental alguna) y éste, en base a todos esos antecedentes, optar por efectuarse o no la misma.

Cita el artículo 1° de la Constitución Política de la República, que establece: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos” y que “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible.” Asimismo, su artículo 5º dispone que: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por ésta Constitución, así como los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigente.” Igualmente transcribe el artículo 19 N° 1 y 9 de la Constitución Política de la República.

En seguida, cita el artículo 10° de ley Nº20.584, que dispone: “Artículo 10.- Toda persona tiene derecho a ser informada, en forma oportuna y comprensible, por parte del médico u otro profesional tratante, acerca del estado de su salud, del posible diagnóstico de su enfermedad, de las alternativas de tratamiento disponibles para su recuperación y de los riesgos que ello pueda representar, así como del pronóstico esperado, y del proceso previsible del postoperatorio cuando procediere, de acuerdo con su edad y condición personal y emocional. (…) Tratándose de atenciones médicas de emergencia o urgencia, es decir, de aquellas en que la falta de intervención inmediata e impostergable implique un riesgo vital o secuela funcional grave para la persona y ella no esté en condiciones de recibir y comprender la información, ésta será proporcionada a su representante o a la persona a cuyo cuidado se encuentre, velando porque se limite a la situación descrita. Sin perjuicio de lo anterior, la persona deberá ser informada, de acuerdo con lo indicado en los incisos precedentes, cuando a juicio del médico tratante las condiciones en que se encuentre lo permitan, siempre que ello no ponga en riesgo su vida. La imposibilidad de entregar la información no podrá, en ningún caso, dilatar o posponer la atención de salud de emergencia o urgencia (…).

A su turno el artículo 14 de la misma ley es claro en señalar que toda persona tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier procedimiento o tratamiento vinculado con su atención de salud, sin establecer en caso alguno distinción respecto de la institución (pública o privada), la previsión (Fonasa, Isapre, o ley 16.744).

En esa línea, refiere que del propio expediente clínico se desprende que no se ha dado a su representada la oportunidad de elegir, de aceptar o rechazar, no se han explicado los pro y contra, las ventajas o los riesgos que puede conllevar la intervención, solo reconocen la existencia de otras alternativas.

En cuanto a las garantías constitucionales vulneradas, invoca el derecho a la vida e integridad física y psíquica, indicando que, como se acredita con los documentos, específicamente con la ficha clínica de la Asociación Chilena de Seguridad, su representada asiste de manera frecuente a los distintos centros asistenciales, con fuertes crisis de dolor, que le imposibilitan inclusive estar acostada, sensación de ardor en la piel a tal punto que se equipara –según sus dichos- a la quemadura del agua hirviendo, sin que exista duda acerca de la aflicción psicológica grave que tal estilo de vida provoca en una persona.

Asimismo, invoca afectación al derecho a la salud, del artículo 19 número 9 de la Constitución Política de Chile, que comienza garantizando el derecho a la protección de la salud y más adelante agrega: “El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y rehabilitación del individuo.”

Razona que si el Estado garantiza la protección de la salud y además el libre e igualitario acceso a las acciones de protección y recuperación de la salud, entre otras, no puede el mismo Estado, si no quiere caer en acciones de discriminación arbitraria que vulneran el principio de igualdad ante la ley del numeral 2º del artículo 19, negar el legítimo derecho a exigir el cumplimiento por parte del Estado de aquello a que se ha comprometido constitucionalmente, cual es la protección de la salud, materializada en las acciones de protección y recuperación de la misma.

Agrega que manifestación constitucional de lo anterior se encuentra en el numerando 26º de su artículo 19, al señalar: “Art 19 La Constitución asegura a todas las personas: Nº 26 La seguridad de que los preceptos legales… no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.”

Concluye advirtiendo que la mantención de la situación de salud de su representada podría generar una discapacidad permanente en su movilidad, pues los medicamentos proporcionados solo pretenden reducir el nivel de dolor que sufre, pero en caso alguno se busca la sanación, o una medida paliativa permanente, pudiendo incluso causar más problemas que los que se pretende evitar, como la dependencia de los medicamentos, siendo algo sabido que una vez que la ACHS proporciona dichos medicamentos para apaciguar el dolor, cuando el consumo se vuelve permanente acusa dependencia a los mismos, quitando dicho tratamiento, con todas las secuelas que ello implica, por lo que cabe preguntarse en qué ayuda realmente aquello al paciente, sabiendo que existen opciones quirúrgicas, que de tener resultado positivo, significarían una mejor calidad de vida de su representada, de manera permanente, no momentánea.

Tras citas legales, pide acoger el recurso, ordenando a los recurridos de manera urgente dar curso a la propuesta quirúrgica ofrecida y retractada, informando especialmente los riesgos a los cuales se encontraría expuesta su representada y la programación de la misma intervención, en caso de aceptar dichos riesgos.

Asimismo, en el evento de que el recurrido se niegue nuevamente a dicha intervención, que se autorice a la recurrente a la realización de la misma en el sistema privado de salud, o en el sistema que esta elija con cargo a la Asociación Chilena de Seguridad, conservando todas las prestaciones de salud que adquirió conforme a lo establecido en la ley 16.744, todo con expresa condena en costas.

Acompaña la recurrente a su libelo los siguientes documentos:

1.- Orden médica doctor nombre reservado, Neurocirujano–Neurointensivista, de fecha 15 de octubre de 2022.

2.- Ficha Clínica Asociación Chilena de Seguridad.

3.- Informe Médico Legal de doña nombre reservado, emitido por el Perito Médico Legal Forense don nombre reservado. Perito Iltma Corte Apelaciones de Santiago.

4.- Ficha Clínica RCR Atacama correspondiente al año 2021 y 2022.

A folio 12, comparece don nombre reservado., abogado, actuando en representación de la Asociación Chilena de Seguridad, Mutualidad de Empleadores Administradora del Seguro Social contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales establecido por la Ley Nº 16.744, alegando previamente la improcedencia del recurso de protección, toda vez que la materia objeto del mismo no goza del necesario carácter indubitado, previo, preexistente, características que han sido requeridas y exigidas de manera invariable por la jurisprudencia tanto de las Cortes de Apelaciones como por la Excelentísima Corte Suprema.

En efecto, destaca que lo solicitado por la recurrente vía, según su petitorio, es que se disponga que su representada debe efectuar a su respecto una intervención quirúrgica, cuya procedencia resulta médicamente contraindicada y, en consecuencia, la misma no constituye un derecho preexistente indubitado.

Indica que según los profesionales médicos de su representada, la recurrente es portadora de un cuadro clínico denominado “Síndrome de cirugía de espalda fallida”, el que corresponde a un cuadro de dolor lumbar o lumbosacro persistente, asociado o no a la irradiación a los miembros inferiores, tras una cirugía de columna, sin evidencia objetiva de compresión neurológica.

Por ello, desde una perspectiva médica, la realización de una intervención quirúrgica, con el objetivo de implantar un neuroestimulador, no asegura un efecto gravitante del mismo en el control de los síntomas, dado que no hubo una buena respuesta (previa) con la prueba de TENS (estimulador eléctrico transcutáneo) y, como en cualquier intervención, hay riesgo de complicaciones asociadas.

En seguida, en cuanto al fondo del recurso y como contexto del mismo, en cuanto la intervención de la Asociación Chilena de Seguridad en la situación de la recurrente, refiere que:

1. La señora nombre reservado ingresó a las dependencias médicas de su representada el año 1993 (25 de mayo), como consecuencia del accidente del trabajo que le afectó, consistente en un cuadro de dolor lumbar irradiado a ambas extremidades inferiores, secundario a haber levantado en su lugar de trabajo, cajas pesadas.

2. Fue tratada inicialmente con antiinflamatorios y fisioterapia, sin una respuesta satisfactoria, siendo derivada al Hospital del Trabajador.

3. El estudio imagenológico efectuado (Rx, TAC de columna y Cintigrama óseo) reveló la presencia de un cuadro clínico de hernia del núcleo pulposo con compresión de la raíz de S1 a izquierda.

4. Se efectuó una infiltración peri radicular, con persistencia de la sintomatología.

5. Con fecha 13 de agosto del año 1993 se efectúa una intervención quirúrgica de resección de hernia y disectomía, comenzando a presentar posteriormente cuadros de dolor, sin signos irritativos o deficitarios, de carácter atípico, de difícil manejo, descartándose la existencia de complicaciones postoperatorias.

6. Dado el cuadro doloroso descrito, se evaluó la incapacidad que presentaba la recurrente, otorgándosele un 20% de pérdida de capacidad de ganancia, constituyéndose y pagándose la respectiva indemnización global de la Ley N°16.744.

7. En el año 2005 la recurrente ingresó nuevamente a las dependencias médicas de su representada, dado el cuadro de dolor que le afectaba (recidiva herniaria), siendo nuevamente intervenida quirúrgicamente (31 de agosto del año 2005).

8. Dadas las molestias persistentes, nuevamente se interviene quirúrgicamente (nueva recidiva herniaria), se reseca la recidiva y se estabiliza la columna con artrodesis L5-S1.

9. El 14 de julio del año 2006, se evalúa nuevamente la incapacidad a título de revisión y se le otorga a la reclamante un 25% de pérdida de capacidad de ganancia, constituyéndose y pagándose la respectiva indemnización global.

10. Dada la persistencia del cuadro de dolor crónico, el mismo es tratado y analizado por un equipo multidisciplinario, con resultado insatisfactorio.

11. El 2 de diciembre del año 2010, la incapacidad de la reclamante es nuevamente evaluada a título de revisión, otorgándose un 40% de pérdida de capacidad de ganancia, constituyéndose y pagándose la respectiva pensión de invalidez.

12. Con fecha 30 de mayo del año 2017, se efectuó una Electromiografía que reveló la presencia de signos sugerentes de un compromiso neurogénico de carácter crónico sin degeneración axonal y de intensidad leve, del territorio radicular S1 a izquierda. No hay variaciones significativas respecto de exámenes previos.

13. El 09.06.2017 se realiza un bloqueo facetario lumbar. Desde fines del año 2017 la reclamante acude reiterada y frecuentemente a control médico en su regional, para control del dolor con Petidina.

14. El 27 de diciembre del año 2018, la incapacidad de la reclamante es nuevamente evaluada, otorgándose un 45% de pérdida de capacidad de ganancia.

15. En el año 2019 (3 de octubre) se realizan TAC de columna lumbar y RM de columna lumbar, con principales hallazgos: Discopatía degenerativa / discopatía avanzada L5–S1. Electromiograma muestra radiculopatía crónica en L5 izquierda.

16. En reunión de equipo de columna se decide acoger para retiro de instrumentación L5-S1 y re instrumentación en L4-L5. El 04.10.2019 se retira instrumentación L5-S1, se fija L4-L5, laminectomía descompresiva L4-L5, disectomía L4-L5, instalación de Cage, injertos óseos. Al mes con dolor en el sitio operatorio, sin signos de complicación, no hay clara relación con síntomas radiculares, refiere sentirse muy ansiosa, con crisis esporádicas de pánico.

17. El 21.01.20 ingresa a control con medicina de rehabilitación por dolor crónico, cuadro compatible con síndrome de espalda fallida, con analgesia insuficiente. Propone optimizar la analgesia, control por salud mental, mantener terapia física y seguimiento en dolor crónico. Un comité de columna la evalúa en octubre 2020: no hay aflojamiento de la instrumentación, buena consolidación intersómica y póstero-lateral, sin degeneración de L3-L4-L5 y S1, con imágenes de fibrosis peri radicular, mayor en L5-S1 izquierda, similar a exámenes previos.

18. El 03.09.21 se realiza bloqueo radicular selectivo L5-S1 Izq. Sin mejoría, no quiere más bloqueos. La paciente solicita otra cirugía de descompresión. Hospitalizada entre el 29.11.21 y 06.12.21 para manejo del dolor y reevaluación. Medicina de rehabilitación considera que el cuadro es compatible con un síndrome de espalda fallida, que está recibiendo analgesia adecuada, pese a crisis descritas. Los efectos adversos e intolerancia limitan la terapia.

19. El 14.10.22 en la reunión del equipo de dolor crónico se define que no es candidata a más intervenciones quirúrgicas ni intervenciones mayores, por alta probabilidad de complicación y/o fracaso en el control significativo del dolor. Se estableció médicamente que no es candidata a neuroestimulador. No es candidata a nuevas intervenciones quirúrgicas electivas para el manejo del dolor. Eventual beneficio con manejo miofascial periódico.

En consecuencia, afirma que de acuerdo con los especialistas clínicos de su representada, a la recurrente le ha sido otorgada de manera adecuada, oportuna y suficiente, la cobertura médica y económica (indemnizaciones y pensiones) establecida a su respecto por la Ley N°16.744 y de otro lado, la intervención quirúrgica que es solicitada, no se encuentra indicada en su caso, por razones médicas, esto es, obedece a la posibilidad cierta de experimentar complicaciones y un eventual fracaso, decisión adoptada por un equipo de profesionales médicos y especialistas en la materia.

En seguida indica que no es efectivo que su representada “...no accede a efectuar ningún tipo de intervención quirúrgica...”, como se afirma en el recurso, pues como se desprende de los antecedentes médicos y administrativos que se adjuntan, la reclamante ha sido objeto en el tiempo y desde la ocurrencia del accidente del trabajo que le afectó, de múltiples y reiteradas intervenciones quirúrgicas y de procedimientos de diagnóstico, por lo que falta a la verdad.

Respecto a la intervención quirúrgica solicitada por la reclamante, esto es, la instalación de un dispositivo neuroestimulador, reitera existe una negativa de parte de su representada a efectuar esa específica intervención, pero en base a criterios profesionales, clínicos y no por capricho o una mera decisión antojadiza, haciendo presente que en materias médicas, bien puede un paciente no compartir, no estar de acuerdo con la o las prescripciones de su profesional/equipo tratante, pero dicha discrepancia de opiniones no transforma necesariamente las opiniones del profesional/equipo tratante en un acto arbitrario, carente de sustento.

En esa línea, sostiene que el acto médico, cuando es debidamente fundado, como ha acontecido en la especie, no puede ser unilateralmente calificado como arbitrario y de esa manera, artificialmente, convertirlo en un acto susceptible de ser impugnado por la vía de una acción constitucional de protección.

Respecto a las garantías constitucionales invocadas, destaca un párrafo del libelo que no se aviene con el caso de autos y luego reitera que es en resguardo a la vida y la salud de la reclamante, que por las razones médicas tenidas a la vista por su equipo multidisciplinario tratante no se estimó adecuada la realización de una nueva intervención quirúrgica, dadas sus elevadas probabilidades de complicaciones y/o fracaso, por lo cual, al contrario de lo sostenido por la reclamante, su representada, velando por el debido respeto a su vida y a su salud, ha desechado la realización del procedimiento quirúrgico que judicialmente solicita, sin que exista afectación a las garantías constitucionales que se señalan.

Acompaña el recurrido los siguientes antecedentes:

1. Resolución Exenta N°R-01-S-21345-2019, de 5 de julio del año 2019, emanada de la Superintendencia de Seguridad Social;

2. Resolución Exenta N°R-01-ISESAT-12932-2020, de 18 de febrero del año 2020, emanada de la Superintendencia de Seguridad Social;

3. Resolución Exenta N°R-01-F-71700-2020, de 31 de julio del año 2020, emanada de la Superintendencia de Seguridad Social;

4. Ficha Médica íntegra.

A folio 15, la recurrente acompaña Informe Médico emitido por el doctor nombre reservado, Neurocirujano-Neurointensivista, especialista en columna vertebral, de fecha 15 de diciembre de 2022.

Finalmente, se trajeron los autos en relación y se procedió a la vista del recurso el día 20 de diciembre último, compareciendo únicamente a estrados, por la recurrente, el señor abogado, don René Alejandro Rojas Medalla. En la oportunidad, la causa quedó en estado de estudio, conforme a lo dispuesto en el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales y, posteriormente, en estado de acuerdo.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1°) Que el recurso de protección es una acción de naturaleza cautelar, cuyo objetivo es la adopción de medidas de carácter urgente, tendientes a salvaguardar los derechos o garantías constitucionales preexistentes, conculcados por actos u omisiones ilegales o arbitrarios.

En efecto, la Excelentísima Corte Suprema ha señalado, que si bien en virtud de la competencia conservativa que el indicado arbitrio confiere, pueden adoptarse todas las medidas que se estimen conducentes para otorgar la debida protección a quienes han visto amagados sus derechos constitucionales previstos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, lo cierto es que no se puede perder de vista que esta acción constituye una medida de emergencia consagrada para dar remedio pronto y eficaz a los atropellos que sufra el ciudadano en sus derechos constitucionales producto de una acción u omisión que a todas luces sea ilegal y/o arbitraria, cuestión que justifica una intervención jurisdiccional rápida que ampare suficientemente el derecho amagado, mientras se acude a la sede ordinaria o especial correspondiente, otorgando una tutela efectiva a los recurrentes.

2°) Que, como es unánimemente aceptado, la presente acción requiere para su procedencia, la concurrencia simultánea de un conjunto de requisitos, a saber, la existencia de un acto o una omisión ilegal y arbitraria; que dicho acto viole, perturbe o amenace garantías que la Constitución Política de la República asegura a todas las personas; y, finalmente, que quién lo interpone se encuentre ejerciendo un derecho indubitado y que la acción constitucional se dirija en contra de quién ha causado la conculcación de un derecho garantizado por nuestra Carta Fundamental, dentro del plazo señalado por el Auto Acordado dictado por la Excelentísima Corte Suprema que regula esta materia.

3°) Que en ese mismo orden de ideas, el autor nombre reservado ha señalado que “la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha sostenido que un derecho no es indubitado si debe ser “declarado previo a su protección” y en este sentido debe ser preexistente. Así también si existe controversia en cuanto a la titularidad del dominio del bien sobre el cual se invoca el derecho de propiedad cuyo amparo se solicita. Muy habitual es sostener también que el derecho no es indubitado si el recurso de protección se considera un asunto de “lato conocimiento”, etc.” (El Recurso de Protección, Estudio Profundizado. Editorial El Jurista. Segunda Edición Actualizada, Año 2020. Página 129).

4°) Que conforme al mérito del recurso impetrado por la recurrente, el informe evacuado por la recurrida, como asimismo, de los antecedentes acompañados a estos autos, se han podido tener por no controvertidos los siguientes hechos:

a) Que el día 25 de mayo de 1993, la recurrente, doña nombre reservado sufrió un accidente laboral, consistente en un cuadro de dolor lumbar irradiado a ambas extremidades inferiores, secundario a haber levantado en su lugar de trabajo, cajas pesadas. Esta situación le provocó una incapacidad de un 20%.

b) Que en los años posteriores a la fecha indica y hasta la actualidad, la recurrente fue objeto de diversos tratamientos, terapias e intervenciones quirúrgicas, no obstante lo cual, ésta no presentó mejorías y su grado de incapacidad fue aumentando paulatinamente, persistiendo en sus síntomas y dolores que la aquejan a raíz de esta situación.

c) Que la recurrente, avala por la opinión del doctor nombre reservado, solicitó a la recurrida ser intervenida quirúrgicamente a fin de poner término a los fuertes dolores que siente hasta esta fecha.

d) Que la recurrida rechazó la solicitud de la actora, teniendo en consideración que en la reunión del equipo médico de dolor crónico, de fecha 14 de octubre último, se definió que la recurrente no es candidata a más intervenciones quirúrgicas ni intervenciones mayores, por alta probabilidad de complicación y/o fracaso en el control significativo del dolor.

5°) Que de los hechos establecidos previamente, se puede arribar a las siguientes conclusiones:

a) Que el presente conflicto entre las partes se desarrolla dentro de las prestaciones médicas que le corresponden a la actora dentro de las acciones asistenciales que le otorga le Ley 16.744.

b) Que para la resolución positiva de esta controversia necesariamente se debería haber acreditado el derecho indiscutido de la recurrente a ser operada en la forma en que lo requiere.

c) Que conforme al mérito de los antecedentes aportados en esta sede, no resulta posible determinar si es que corresponde efectivamente realizar o no la operación que se pide, ya que, por un lado, se tiene la opinión de una entidad médica especialista en la materia, la cual ha tratado a la recurrente por casi treinta años; mientras que, por el otro, se cuenta con la opinión de un connotado especialista de la Región de Atacama.

d) Que, en consecuencia, esta Corte no cuenta con los antecedentes científico-expertos suficientes como para dirimir esta controversia, privilegiando una opinión por sobre la otra, evidenciándose con ello que no estamos en presencia de un derecho que tenga un carácter indubitado, sino que, por el contrario, ha resultado cuestionado.

e) Que como corolario de todo lo precedentemente expuesto, no está demás referir que para poder disipar cualquier duda respecto a la materia, es preciso, necesario y requisito sine qua non contar con los mejores y acabados antecedentes posibles, ya que de toda intervención quirúrgica como la que se requiere en la especie, sin duda alguna, que fluye un potencial peligro para la vida de los pacientes, no pudiéndose tomar una decisión de vital importancia con una carencia manifiesta de elementos de juicio.

6°) Que así las cosas, teniendo en consideración los hechos que fueron asentados en la presente causa, forzosamente se debe concluir que el conflicto que nos convoca no corresponde a una materia que pueda ser dilucidada mediante esta acción cautelar de urgencia, ya que la discusión de fondo que se plantea pasa por determinar si es que la recurrente tiene o no derecho a ser intervenida quirúrgicamente de la forma en que lo solicita, corresponde a una situación que escapa a la finalidad y objeto propio del recurso de protección, y en consecuencia, no resulta posible que ello sea cautelado por esta vía, ya que ésta no constituye una instancia de declaración de derechos, sino de protección de aquéllos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y, por ende, en situación de ser amparados, presupuesto que en la especie no concurre.

Conforme a lo anterior, necesariamente se debe concluir que el presente conflicto debe ser conocido y tramitado ante los Tribunales Ordinarios de Justicia, debiéndose ejercer por la recurrente las acciones legales que estime pertinentes para estos efectos, pues, como ya se señaló, ante la indeterminación del derecho que se reclama por medio de la presente acción, mal podría este Tribunal de Alzada proceder a acogerla, trayendo ello, como consecuencia, que el presente arbitrio no pueda prosperar.

Y visto además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por don René Alejandro Rojas Medalla, en representación de doña nombre reservado, en contra de la Asociación Chilena de Seguridad, representada legalmente por don nombre reservado.

Regístrese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción del señor Ministro Suplente don Rodrigo Cid Mora.

Rol Corte Protección N° 1344-2022.