nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE VALLENAR

C.A. de Copiapó.

Copiapó, veintiséis de marzo de dos mil diecinueve.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

1°) Que con fecha 17 de enero del año en curso comparece el abogado don Carlos Fernando Medina Zamora, domiciliado en domicilio reservado, actuando en favor de doña nombre reservado, chilena, médico, cédula nacional de identidad RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado, e interpone recurso de protección en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE VALLENAR, representada legalmente por su Alcalde, don Cristian Tapia Ramos, ambos con domicilio en domicilio reservado, por la omisión que califica como arbitraria e ilegal consistente en no haber acatado los Dictámenes y Resoluciones de la Contraloría Regional de Atacama relativos a la reincorporación de su representada a la dotación de salud de dicho municipio y que se manifestaría desde el 18 de diciembre de 2018, conforme a los antecedentes que resumidamente se exponen a continuación.

En primer término, manifiesta que doña nombre reservado comenzó a prestar servicios en calidad de médico a contrata para la recurrida con fecha 1 de agosto de 2013, contratación que a través de sendas renovaciones se mantuvo de manera continua hasta fines de diciembre de 2017. Luego, en enero de 2018, se le comunicó de manera informal que no sería considerada para la permanencia en la dotación de salud. En dicho contexto y luego de no encontrar respuestas de su empleador, doña nombre reservado solicitó al organismo contralor regional un pronunciamiento respecto de la manera en que el municipio recurrido le comunicó el término de su relación laboral, recibiendo como respuesta, de parte de Contraloría, con fecha 24 de mayo de 2018, que su petición en orden a ser reincorporada al Municipio era desestimada, pero que sin embargo y en la medida que acreditara la existencia de su estado de embarazo al 31 de diciembre de 2017, fecha en la que continuaba contratada, procedía que la recurrida fuera reincorporada en sus labores.

Atendido lo anterior, con fecha 27 de julio de 2018 nuevamente doña nombre reservado recurrió a la Contraloría Regional, solicitando su reincorporación, acompañando un certificado médico extendido por el Dr. nombre reservado, que daba cuenta de su estado de embarazo al día 31 de diciembre de 2017. Al respecto, el órgano contralor resolvió a través del Oficio de referencia Nro. 4.271 de 6 de septiembre de 2018, que debía ser recontratada y que debía recibir el pago de todas las remuneraciones por el tiempo que fue indebidamente apartada.

Luego agrega que a pesar de haber solicitado vía escrita a la Municipalidad su reincorporación, ésta ingresó ante la Contraloría Regional una solicitud de reconsideración, la que fue desestimada con fecha 21 de noviembre de 2018, por medio del Oficio de Referencia Nro. 6.004. En virtud del mismo, el organismo contralor instruyó a la Municipalidad respecto de la necesidad de cumplir con sus dictámenes, bajo las sanciones administrativas que en su caso se hicieron saber. No obstante, y a pesar de un último Ordinario Número 6.560 de 18 de diciembre de 2018 por el cual la Contraloría Regional instruyó a la recurrida sobre informar fundadamente el cumplimiento de lo ordenado, ésta hasta el día de hoy permanece en una abierta y flagrante contravención.

Posteriormente, aduce que la presente acción es procedente en cuanto a su plazo, atendido que con fecha 18 de diciembre de 2018, la Contraloría Regional de Atacama ordenó por última vez a la recurrida informar el cumplimiento de lo dictaminado, por lo que desde dicha fecha se manifiesta en los hechos la omisión arbitraria e ilegal en que incurre la recurrida y respecto de la cual, han transcurrido menos de 30 días corridos. Más adelante, hace hincapié en la obligatoriedad de los dictámenes y resoluciones de la Contraloría para los órganos de la administración del Estado, ante lo cual la conducta omisiva de la recurrida debe ser calificada como arbitraria, toda vez que no existen razones o motivos para que la Municipalidad de Vallenar haya desatendido en al menos tres oportunidades, lo resuelto por dicho organismo. Acto seguido, argumenta que la comentada omisión de la Municipalidad es además ilegítima, pues no se encuentra amparada por ninguna causa legal.

Con posterioridad y en cuanto a las garantías vulneradas, menciona en primer término al derecho a la igualdad ante la ley del artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República. Sobre el particular, sostiene que no existen razones para que en este caso la recurrida haya omitido dar cumplimiento a lo ordenado por la Contraloría Regional de Atacama, a diferencia de lo que comúnmente sucede. En segundo término, afirma que la conducta omisiva de la Municipalidad de Vallenar ha vulnerado el derecho de propiedad de la recurrente contemplado en el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental, en relación a los derechos que derivan de su calidad de funcionaria pública.

En cuanto a estas garantías fundamentales, indica que en la especie son derechos indubitados que se encuentran incorporados al patrimonio de la recurrente, desde el momento en que existen sendas resoluciones de la Contraloría Regional de Atacama, en un primer momento resolviendo en favor de la funcionaria y en segundo lugar, desestimado una solicitud de reconsideración planteada por la recurrida. De esta manera, alega que la existencia de manifestaciones de voluntad de la autoridad contralora en orden a resolver la cuestión planteada por un funcionario o particular, constituye una situación jurídica consolidada.

Por todo lo anterior, solicita que se acoja la presente acción constitucional, disponiéndose el restablecimiento del imperio del derecho y ordenándose a la recurrida la reincorporación en sus labores de doña nombre reservado, junto con el pago de la totalidad de sus remuneraciones desde el momento en que fue separada de sus funciones y hasta que ello cese, con expresa condena en costas.

2°) Que con fecha 25 de enero de 2019 la recurrida evacuó el informe que le fue requerido en autos, solicitando el rechazo de la presente acción, con costas, conforme a los antecedentes que seguidamente se reseñan.

En primer lugar, afirma que la Ilustre Municipalidad de Vallenar no ha incurrido en un acto arbitrario o ilegal, señalando que la recurrente fue funcionaria municipal hasta el 31 de diciembre de 2018 (sic), fecha en la que se puso término a su contrato de trabajo y, sin embargo, su estado de embarazo fue conocido solo mediante la solicitud de reincorporación que el día 2 de abril de 2018 derivó la Contraloría Regional de Atacama. Sobre el punto, sostiene que, conforme el artículo 201 del Código del Trabajo, la recurrente debió solicitar directamente ante la Municipalidad su reincorporación acompañando los antecedentes médicos pertinentes.

Posteriormente expresa la recurrida que frente a lo comunicado por la Contraloría Regional de Atacama, mediante oficio N° 4721 de 6 de septiembre de 2018, presentó un recurso de reposición en el que se indicó que respecto de la documentación acompañada por la solicitante el 28 de marzo de 2018 al órgano contralor, se encuentra el documento denominado "evaluación del inicio de gestación", que corresponde a un certificado médico o de matrona que señala el artículo 201 inciso cuarto del Código del Trabajo, donde puede leerse expresamente en su conclusión "gestación única, viva de 9+4 semanas +/- 4 días según biometría. Fur operacional: 01-01-2018” siendo el FUR operacional la fecha de la última regla, momento desde el cual se calcula la edad del naciturus; por ende, en dicha presentación no se acredita que a la fecha del despido, esto es, al día 31 de diciembre de 2017, la ex funcionaría se haya encontrado embarazada. Sin perjuicio de lo anterior, la Contraloría Regional, mediante oficio N° 6004 de 20 de noviembre de 2018, consideró que la fecha de la concepción correspondería al 27 de diciembre de 2017, por lo que denegó la mencionada reposición.

Seguidamente la recurrida hace presente que al comenzarse los trámites de reintegro de la reclamante, ésta se encontraba haciendo uso de prenatal según lo indica la licencia médica N° 51859260, emitida por el médico ginecólogo don nombre reservado, que indica que la fecha de concepción es a partir del mes de enero de 2018, lo que importaría que su reintegro constituye una contravención a la normativa legal vigente, por lo que la Municipalidad se vio en la obligación de interponer un Recurso Extraordinario de Revisión de conformidad a lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 19.880, mismo que fue ingresado el 10 de diciembre de 2018 ante la Contraloría General de la República, fundado en que la licencia de prenatal antes citada es un documento que era desconocido por la Municipalidad, que es esencial para la resolución del asunto, y que viene en controvertir lo señalado por los certificados antes acompañados respecto de la fecha de concepción, aunque no así la fecha del FUR. Asimismo, informa la recurrida que en el primer otrosí de la presentación antes indicada solicitó al órgano contralor “…aclarar respecto de si aun habiendo presentado el presente recurso extraordinario de revisión, y los documentos en los que se funda, de igual forma el Municipio deberá, en el tiempo que media entre esta presentación y su resolución, reincorporar a la reclamante y por ende pagar las remuneraciones y cotizaciones previsionales y de salud correspondiente.", petición que hasta la fecha no ha sido resuelta habiéndose sólo informado que fue derivada por la Contraloría General de la República a la Contraloría Regional de Atacama.

Por último, aduce que en la especie no puede considerarse que la interposición de un recurso legalmente establecido por parte de la Municipalidad, sea atentatorio de garantías constitucionales, por lo que solicita que el recurso de marras sea rechazado, con costas 3°) Que atendido lo informado por la recurrida, esta Corte con fecha 29 de enero de 2019 resolvió requerir informes a la Contraloría Regional de Atacama y a la Contraloría General de la República, con los resultados que se señalan en lo que sigue.

Tratándose de la Contraloría Regional de Atacama, ésta evacuó su informe con fecha 18 de febrero de 2019, dando cuenta que dicho organismo ordenó a la Municipalidad de Vallenar, mediante los oficios N°s 2.504, 4.721 y 6.044, todos de 2018, reincorporar en sus funciones a la señora nombre reservado, puesto que de los antecedentes que se revisaron en cada reclamo -realizados tanto por la funcionaria como por el municipio- se concluyó que aquélla se encontraba protegida por fuero maternal, lo que no ha sido cumplido por la entidad edilicia. Con posterioridad, el señor nombre reservado, abogado de la señora nombre reservado -mediante presentación de fecha 11 de diciembre de 2018, ingresada bajo el número de referencia 33.968, de la misma anualidad-, solicitó el cumplimiento de los oficios anteriores. Por su parte, la Municipalidad de Vallenar a través de oficio N° 2.655, de 2018 -ingresado a esta Contraloría Regional con fecha 28 de diciembre de 2018, bajo la referencia N° 34.204 de 2018- comunicó que no daría cumplimiento a los oficios anteriores por cuanto habría presentado un recurso extraordinario de revisión ante la Contraloría General de la República. El recurso indicado previamente fue remitido a esta Contraloría Regional para su resolución, mediante la referencia N° 211.272 de fecha 10 de diciembre de 2018.

A continuación refiere que aun estando en trámite las referencias anteriores, dicha Entidad de Control tomó conocimiento de la existencia del presente recurso de protección, de forma que en cumplimiento del artículo 6, inciso tercero, de la Ley 10.336, dicha Contraloría Regional procedió a abstenerse de emitir un pronunciamiento, decisión que se materializó a través el oficio N° 690, de 2019.

Finalmente adjunta los Oficios N° 2.504 de 2018, 4.721 de 2018, 6.004 de 2018 y 690 de 2019, junto con todos sus antecedentes de respaldo.

Por su parte, con fecha 8 de marzo de 2019, se informó que tratándose de la Contraloría General de la República, toda información y antecedente que pudo estar en su conocimiento ya fue proporcionado a esta Corte mediante el informe evacuado por la Contraloría Regional de Atacama.

4°) Que el recurso de protección tiene por objeto el amparo de los derechos constitucionales que son objeto de esta acción de tutela, cuando por acción u omisión ilegal o arbitraria, se amenace, prive o perturbe su ejercicio, debiendo adoptarse las medidas tendientes al restablecimiento del derecho y a la debida protección del afectado.

5°) Que con los antecedentes aportados por la recurrente, los que por lo demás aparecen ratificados por la Contraloría Regional de Atacama, se ha podido acreditar fehacientemente que aquella fue indebidamente apartada de sus funciones por la Ilustre Municipalidad de Vallenar, desobedeciendo además dicho Municipio de forma reiterada la decisión adoptada por el ente contralor de reintegrarla al Servicio.

De esta forma la ilegalidad y arbitrariedad de la conducta de la recurrida aparece con total nitidez, al no acatar una resolución adoptada por el organismo competente. Sobre el particular, el Municipio recurrido no ha logrado justificar en el curso de este procedimiento ningún antecedente que le hubiere permitido mantener a la funcionaria apartada del Servicio. En este sentido, la recurrida ha intentado justificar su omisión en la sola presentación con fecha 10 de diciembre de 2018 de un Recurso Extraordinario de Revisión, en el que solicitó a la Contraloría General de la República un pronunciamiento acerca de si, a pesar de la interposición de dicho arbitrio administrativo, igualmente debía reincorporar a la recurrente. No obstante, ello pasa por alto los claros y reiterados pronunciamientos del órgano contralor acerca de la necesidad de reintegrar a la funcionaria así como de la obligación jurídica del Municipio de dar cumplimiento a lo dictaminado.

Así, el Oficio N° 2.504 de 2018 expresa con claridad que “La Municipalidad deberá disponer el reintegro de la recurrente a sus funciones, procediendo al pago de la remuneración por el lapso en que habría permanecido indebidamente alejadas de ellas, atendida la prevalencia del fuero maternal…”.. A su turno, el Oficio N° 4.721 de 2018 refiere que “…dado el fuero maternal de que goza la peticionaria, y no constando la existencia de autorización judicial para poner término a sus labores, procede que ese municipio reintegre en sus funciones a la recurrente, procediendo el pago de la remuneración por el lapso en que permaneció indebidamente alejada de ellas…”. Luego, el Oficio N° 6.004 de 2018 confirma todo lo anteriormente señalado al indicar que “…se reitera lo ordenado a través del oficio N° 4.721, de 2018, de este Órgano de Control, debiendo la Municipalidad de Vallenar reintegrar en sus funciones a la recurrente, procediendo al pago de la remuneración por el lapso en que permaneció indebidamente alejada de ellas…”.

Por último, el Oficio N° 690 de 2019, de fecha posterior incluso a la presentación del recurso extraordinario de revisión al que alude la Ilustre Municipalidad de Vallenar en su informe y también a la acción constitucional de autos, no deja espacio a dudas sobre el incumplimiento de la recurrida de su deber de reintegrar a la funcionaria, al dar cuenta que “Posteriormente, el municipio informó a este Organismo de Control que por encontrarse a la espera de la resolución de la impugnación interpuesta ante la Contraloría General de la República, no dará cumplimiento a lo ordenado por esta Sede Regional mediante el oficio N° 6.004, de 2018.

Al respecto, cabe señalar que este Ente Fiscalizador ha ordenado a la Municipalidad de Vallenar, mediante los oficios N°s 2.504, 4.721 y 6.044, todos de 2018, reincorporar a sus funciones a la señora nombre reservado, puesto que de los antecedentes que se revisaron en cada reclamo –realizados tanto por la funcionaria como el municipio- se concluyó que aquella se encontraba protegida por fuero maternal, lo que no ha sido cumplido por la entidad edilicia.

En razón de ello, el incumplimiento de tales pronunciamientos significa la infracción de los deberes funcionarios de quienes deban adoptar las medidas tendientes a darles aplicación, comprometiendo su responsabilidad administrativa (aplica criterio contenido en el dictamen N° 31.849, de 2017).”

6°) Que es preciso concluir además que la conducta de la recurrida ha importado para la funcionaria una perturbación sostenida en el tiempo en su derecho de igualdad ante la ley, consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, conforme a la cual ni la ley ni autoridad alguna podrá establecer diferencias arbitrarias. Al efecto, se ha sostenido que “…la igualdad se construye, sobre todo, como un límite de la actuación de los poderes públicos y como mecanismo de reacción frente a la posible arbitrariedad del poder. Es, por lo tanto, un principio negativo, limitativo, que acota un ámbito de actuación de los poderes públicos; y reaccional, en cuanto permite reaccionar frente a las actuaciones de estos cuando sean arbitrarias.” (VIVANCO, Ángela. Curso de Derecho Constitucional. Aspectos Dogmáticos de la Carta Fundamental de 1980, Tomo II. Santiago: Ediciones UC, 2006, segunda edición, página 340).

En este sentido, como ya se dijo en la motivación precedente, se ha logrado acreditar en autos que la recurrida ha actuado ilegal y arbitrariamente al incumplir el deber de reincorporar a la funcionaria en sus labores y sin tener ninguna razón que pudiere justificar legal y racionalmente su conducta.

Habiéndose constatado la vulneración de una garantía expresamente amparada por el artículo 20 de la Carta Fundamental, resulta forzoso acoger la acción constitucional de autos, resultando innecesario por lo demás analizar el resto de las alegaciones realizadas por la recurrente.

7°) Que conforme al mérito de lo razonado, debiéndose acoger el recurso de protección interpuesto en autos y habiéndose acreditado una omisión arbitraria e ilegal de la recurrida, ésta será condenada en costas.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia, SE ACOGE, con costas, el recurso de protección deducido por el abogado don Carlos Fernando Medina Zamora en favor de doña nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de Vallenar y, en consecuencia, se ordena a esta última a reintegrar inmediatamente en sus funciones a la recurrente, pagando además la totalidad de sus remuneraciones por todo el tiempo en que permaneció indebidamente alejada de ellas.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Fiscal Judicial señor nombre reservado.

N° Protección-11-2019.

En Copiapó, veintiséis de marzo de dos mil diecinueve, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.