nombre reservado con nombre reservado

C.A. de Copiapó Copiapó, veintiocho de agosto de dos mil diecinueve.

VISTOS:

Con fecha 22 de mayo del año en curso compareció el abogado don CARLOS FERNANDO MEDINA ZAMORA, y actuando en favor de don nombre reservado, chino, médico anestesista, dedujo Recurso de Protección de garantías constitucionales en contra de don nombre reservado, nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado, Región Metropolitana y en contra del SERVICIO DE SALUD ATACAMA, persona jurídica de derecho público, con domicilio en domicilio reservado, representado por su Director, Don nombre reservado, atendido el actuar arbitrario e ilegal en que se ha incurrido por parte de ambos y del que señala haber tomado conocimiento el 30 de abril de 2019.

Explica que el médico en cuyo favor recurre detenta la calidad de funcionario del Servicio de Salud Atacama, habiendo asumido anteriormente un cargo directivo en el mismo, concretamente el de Sub Director Médico del Hospital de Copiapó, entre el 23 de enero de 2017 y el 17 de abril de 2018.

Añade que en la actualidad enfrenta un sumario administrativo, encontrándose este aún en etapa de investigación, habiéndose instruido por medio de la Resolución Nro. 3907 de 23 de agosto de 2018, del Hospital Regional de Copiapó, organismo perteneciente al Servicio de Salud Atacama, designándose en calidad de Fiscal a Don Pablo Norambuena Mateluna, grado 5° E.U.R., de la dotación de la Subsecretaría de Salud Pública del Ministerio de Salud.

Refiere que en tales circunstancias y como ha sido de público conocimiento, el 30 de abril de 2019 y a través de un reportaje televisivo emitido aproximadamente a las 21:55 horas en Canal 13, se dieron a conocer diversos mensajes enviados a través de la red social whatsapp, por parte nombre reservado, dirigidos al ex Director del Servicio de Salud Atacama, Dr. nombre reservado, por medio de los cuales el señor nombre reservado indicaba claramente a la ex autoridad regional -en relación al sumario administrativo ya referido- que éste debía terminar -además de otros- con una medida expulsiva, a pesar que hasta la fecha se encuentra en etapa de investigación. Agrega que la existencia de los ya referidos mensajes fue revelada públicamente a propósito de la presentación de una demanda de tutela laboral en los autos T-20-2019 del Juzgado de Letras del Trabajo de esta ciudad, acción judicial deducida por el Dr. nombre reservado en contra del Ministerio de Salud, quien expone que asumió sus funciones como Director del Servicio de Salud Atacama el día 1° de noviembre de 2018, por un plazo de 3 años, y desde el día siguiente comenzó a recibir mensajes a través de whatsapp enviados por el Subsecretario don Luis Castillo, los que han sido ampliamente difundidos en prensa televisiva y escrita, del siguiente tenor:

“Hay dos sumarios pendientes (…) 2. El otro sumario es de la era (sic) nombre reservado y Humberto chiang tb (sic) debe ser en la misma línea, especialmente ella. Estimado Director proceda cundo (sic) llegue a sus manos el dar una sanción. Además no olvidar desvincular este mes con los nombres q te pase y veo q no pasa nada, siguen los mismos y no quiero q entres personas inadecuadas como el hijo de un médico”. Mensaje enviado el día 22 de noviembre de 2018.

“Como va todo (…) Como te fue c las desvinculaciones? (sic)”. Mensaje enviado el día 7 de diciembre de 2018.

“1. Tendrás que sacar a la SDA RAPIDO si o si por favor. Te lo dije en un primer 3 momento y no me hiciste caso. Tienes que dar una señal de gobierno real”. Mensaje enviado el día 21 de diciembre de 2018.

Hace presente que el Dr. nombre reservado expone en su presentación que producto de lo que identifica como sucesivas solicitudes para desvincular funcionarios e intervenir aplicando sanciones en sumarios administrativos que hasta la fecha de presentación de dicha demanda se encontraban en etapa de investigación, se le pidió la renuncia a su cargo en el mes de febrero de 2019.

Estima el recurrente que los mensajes aludidos dan cuenta que de parte del Servicio de Salud Atacama existe una intencionalidad manifiesta en torno a que el procedimiento disciplinario culmine con la sanción más gravosa establecida por el ordenamiento jurídico, como lo es la destitución.

En seguida refiere que dicho procedimiento sancionatorio se encuentra regulado en los artículos 119 y siguientes de la Ley Nro. 18.834, Estatuto Administrativo, resultando claro de tales disposiciones que únicamente pueden intervenir en la sustanciación de un sumario administrativo: el fiscal, el actuario, el inculpado, el jefe superior de la respectiva institución y, en su caso, el superior jerárquico de este último. En el caso sub lite, por aplicación del artículo 22 del Decreto Ley Nro. 2673 de 1979, “El Director será el jefe superior del Servicio”.

Afirma que en la especie, si el ex Director del Servicio de Salud Atacama hubiera seguido al pie de la letra las indicaciones enviadas por el Subsecretario de Salud, el destino del Dr. nombre reservado no habría sido otro que el de ver finalizada su relación contractual con la Administración del Estado, por cuanto el Director del Servicio hubiera intervenido en el sumario en cuestión, resolviendo -en su caso- un eventual recurso de apelación interpuesto en contra de una medida expulsiva.

En efecto, sostiene que queda claro de los mensajes de whatsapp que ellos se encontraban imbuidos de la intención manifiesta de que quien detentare el cargo de jefe superior del Servicio de Salud Atacama y eventualmente conociera de impugnaciones a medidas de destitución, rechazare las mismas por instrucciones previamente dirigidas por parte del recurrido, el Subsecretario Luis Castillo, con la perniciosa consecuencia de que, en el peor de los casos, el Dr. nombre reservado no podría volver a ingresar a la Administración del Estado por 5 años.

De otro tanto, hace presente que el hecho de encontrarse suspendido preventivamente de sus funciones desde el primer día de instrucción del sumario administrativo le ha significado verse impedido de hacer uso de otro de sus derechos funcionarios, particularmente su feriado legal, cuestión que ha motivado una presentación ante la Contraloría Regional de Copiapó, procedimiento que aún se encuentra en etapa de resolución y teniendo el número de ingreso de referencia Nro. 34.192 de 28 de diciembre de 2018, del Organismo contralor regional.

Más adelante, hace notar que no sólo resulta censurable el hecho de que el Subsecretario recurrido envíe mensajes con la clara intención de influir en el resultado del sumario, sino también que el recurrido Servicio de Salud Atacama haya dispuesto iniciar este procedimiento, no pudiendo menos que conocer la existencia de intromisiones en el resultado del mismo, pues si el Ex Director del Servicio denunció a través de una acción laboral que recibió estas instrucciones “a un día de asumir su cargo”, no resulta desaventurado suponer que esta ausencia de imparcialidad ha existido en todo momento.

Refiriéndose a la existencia de un acto arbitrario e ilegal, indica que dice relación con el envío por parte del Subsecretario recurrido de diversos mensajes a través de la red social whatsapp, dirigidos al ex Director del Servicio de Salud Atacama, con la intención manifiesta, sin tener causa justificada para ello ni tampoco estar facultado legalmente, de influir en la eventual resolución de término respecto al sumario administrativo, que actualmente se tramita en la ciudad de Copiapó y al que está vinculado el Dr. nombre reservado en calidad de inculpado, así como también con el hecho de que un establecimiento dependiente del Servicio de Salud Atacama ha ordenado la instrucción de dicho sumario, a pesar de la existencia de estas claras intromisiones y manifestaciones de una autoridad ajena al mismo.

En lo tocante a las garantías constitucionales conculcadas, invoca la Igualdad ante la ley (artículo 19 N° 2, Constitución Política de la República), la imposibilidad de ser juzgado por comisiones especiales (artículo 19 N° 3, inciso quinto, Constitución Política de la República) y el derecho de propiedad (artículo 19 N° 24, Constitución Política de la República).

Respecto a la primera, indica que no existen circunstancias para entender ni justificar que el Dr. nombre reservado deba recibir un trato diverso a otros funcionarios públicos sujetos a sumarios en calidad de inculpados, encontrándose claramente establecida la arbitrariedad del tenor de los mensajes de whatsapp, no permitiendo sino concluir que la intención de la autoridad que los emitió es que se materialice en el respectivo sumario una medida de desvinculación; al mismo tiempo que a pesar de la intencionalidad y parcialidad de que ha estado revestido el sumario desde un inicio, de todos modos se ha dispuesto su instrucción por parte del recurrido Servicio de Salud Atacama.

En cuanto a la segunda, dice que la actuación del recurrido, nombre reservado, constituye intromisión de un funcionario ajeno a aquellos llamados a resolver un procedimiento disciplinario, demostrando los reiterados mensajes un pre juzgamiento, ajeno a los órganos que se encuentran habilitados a resolver la mencionada cuestión administrativa.

En cuanto al último, se traduce en el derecho del funcionario a cuyo favor se recurre de percibir remuneraciones, acceder a permisos, a capacitación y todo aquello que las leyes establecen, además de su derecho al empleo.

Sostiene que la turbación de esta garantía se manifiesta en la posibilidad cierta de ser destituido y por lo tanto, la consecuente imposibilidad de seguir gozando de las anotadas prerrogativas, dado que sobre los derechos incorporales también existe propiedad que merece ser garantizada.

En la parte conclusiva pide que se acoja íntegramente este recurso y se restablezca el imperio del derecho, disponiendo en consecuencia:

1. La orden de que la tramitación del sumario administrativo instruido por Resolución Nro. 3907 de 23 de agosto de 2018 del Hospital Regional de Copiapó, dispuesto con la finalidad de indagar y establecer eventual responsabilidad administrativa en los hechos comunicados por el programa “Informe Especial” de 31 de julio de 2018, se retrotraiga hasta su inicio, toda vez que dicho procedimiento y quienes los sustancian, carecen de imparcialidad.

2. Que se designe para ello por parte del organismo respetivo, personal no inhabilitado, implicado, parcial ni interesado en los cargos de fiscal y actuario, a fin de resguardar con ello la garantía del debido proceso respecto de ambos funcionarios.

3. Junto con lo anterior, se ordene al Subsecretario recurrido abstenerse de emitir y enviar nuevos mensajes, comunicaciones o cualquier manifestación de voluntad que pretenda o tenga por objeto influir en el destino de sumarios administrativos en curso.

4. Se ordene al actual Director del Servicio de Salud Atacama velar por la imparcialidad en la tramitación y resolución del sumario administrativo individualizado en esta presentación.

5. Todo ello, sin perjuicio de las restantes medidas que SS. Iltma. estime pertinentes con miras al restablecimiento del derecho de ambos funcionarios, conforme al mérito de los antecedentes que se hagan valer en la presente acción de protección.

6. Por último, solicita se condene en costas de los recurridos.

Doña nombre reservado, abogada, por la recurrida Servicio de Salud Atacama, manifiesta que la acción debe ser desestimada en todas sus partes.

Primeramente, se refiere a la Orgánica Institucional. Hace presente que los Servicios de Salud, de acuerdo al art. 16 del el D.F.L. N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud son: "(…) organismos estatales, funcionalmente descentralizados, dotados de personalidad jurídica y patrimonio propio para la realización de las referidas acciones".

En esa virtud dice que es posible vislumbrar que en la materia en que se sustenta el recurso de protección no resulta factible que el Subsecretario pueda tener injerencia en la determinación que adopte, en su caso, el Director de Servicio de Salud, en el ejercicio de facultades legales que le son propias, por tratarse –como se dijo- de un órgano descentralizado con personalidad jurídica y patrimonio propio.

Luego, el artículo 46 del mismo Decreto señala, en su inciso primero, que cada Hospital e Instituto estará a cargo de un Director, el que será responsable de ejecutar, con los recursos asignados, las acciones integradas de salud que este deba cumplir en el ámbito de su competencia, de conformidad con las políticas, normas, planes y programas a que ellas deban sujetarse y bajo la supervisión y control de la Dirección del Servicio a que pertenezcan. La misma norma, en su inciso tercero, dispone que: "Sin perjuicio de los recursos humanos asignados al Hospital, todas las personas que laboren o cumplan funciones en virtud de convenios, normas o programas específicos, quedarán sujetas a las disposiciones de este reglamento y a la dependencia y control del Director del Hospital respectivo.", describiendo una serie de atribuciones, siendo relevante la contenida en la letra k) del mismo artículo, que señala "Ejercer las demás atribuciones que el Director de Servicio le delegue".

Por consiguiente, sostiene que no le corresponde al Servicio de Salud ser recurrido en la presente Acción de Protección.

En efecto, indica que artículo 8° letra d) del Decreto 140 en análisis otorga al Director de Servicio de Salud la facultad de delegar el ejercicio de las atribuciones y facultades conforme al artículo 41 de la Ley 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, la que a su vez establece que los servicios públicos podrán delegar en funcionarios de su dependencia, el ejercicio de las atribuciones y facultades que le son propias, siempre y cuando se cumpla con los requisitos que la misma disposición señala.

Es así –prosigue- que mediante Resolución Toma Razón N° 251 del 21 de Julio de 2015 la entonces Directora de Servicio delega en los Directores de los Hospitales San nombre reservado de Copiapó, Monseñor nombre reservado de Vallenar, nombre reservado de Diego de Almagro, nombre reservado de Chañaral y nombre reservado de Huasco, una serie de facultades en el ámbito de Recursos Humano y Orden Financiero, presupuestario y Patrimonial, destacando aquella facultad delegada en el acápite I) Ámbito de Recursos Humanos, contenida en el numeral 17, que delega a estos Directores la facultad de "Ordenar la instrucción de investigaciones sumarias y sumarios administrativos, aplicar medidas disciplinarias, inclusive la suspensión de funciones, absolver, sobreseer y resolver sobre todas las materias relacionadas con esos procedimientos. La medida disciplinaria de Destitución conforme a lo establecido en el artículo 119 del D.F.L. N° 29 2004, del Ministerio de Hacienda que fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo, solo podrá ser dictada por el Director o Directora del Servicio de Salud." En consecuencia, concluye que para los efectos de este recurso, resulta evidente que la facultad para la instrucción de procedimientos disciplinarios -entiéndase Investigaciones Sumarias y Sumarios Administrativos- se encuentra delegada en el Director del Hospital Regional de Copiapó, por lo que es éste quien efectúa la instrucción de un procedimiento disciplinario tendiente a indagar hechos suscitados en el establecimiento asistencial y en el que eventualmente exista responsabilidad administrativa de algún funcionario de su dependencia y, junto con ello, dictar los actos administrativos mediante los cuales se aplique alguna medida disciplinaria, con excepción de la Destitución contenida en el artículo 125 del Estatuto Administrativo, la cual únicamente podría ser dispuesta por el Director de Servicio.

En seguida, se refiere a la calidad funcionaria y dependencia del Dr. nombre reservado, quien de acuerdo a lo Certificado por la Encargada de la Unidad de Gestión de las Personas que acompaña, es profesional funcionario de la dotación del Hospital Regional de Copiapó desde el 1° de agosto de 1994, cuando se efectúa su incorporación al establecimiento, habiendo sido objeto de diversas contrataciones durante su vida funcionaria hasta la actualidad, siempre con desempeño funcionario en el Hospital Regional.

Más adelante indica que no le corresponde pronunciarse acerca de los mensajes atribuido al otro recurrido, sino solo señalar que se trata de conversaciones privadas entre dos autoridades.

Solo reitera que, en primer lugar, la facultad de instruir procedimientos disciplinarios para indagar hechos ocurridos en el ámbito de competencia del Hospital Regional de Copiapó, le corresponde a su Director, por encontrarse delegada esta facultad en dicha autoridad y además la eventual aplicación de alguna medida disciplinaria o determinar el sobreseimiento o absolución en dicho procedimiento, le corresponde también a tal Director.

En segundo lugar, hace ver que el profesional funcionario Sr. nombre reservado no pertenece a la dotación del Servicio de Salud Atacama, sino a la del Hospital Regional de Copiapó, de modo que no corresponde a su representada pronunciarse sobre las conversaciones materia del recurso, las que de ser efectivas, resultarían estériles toda vez que no era facultad del Director de Servicio resolver dicho procedimiento disciplinario, sino únicamente en el evento de aplicarse la medida de destitución, pero previa remisión del Director del Hospital como instructor del procedimiento.

Luego, se refiere al procedimiento disciplinario instruido.

Indica que el Director del Hospital Regional de Copiapó, en uso de sus facultades delegadas mediante Resolución Exenta N° 3624 del 3 de agosto de 2018, instruye Sumario Administrativo con el objeto de indagar y establecer la eventual existencia de responsabilidad administrativa en los hechos informados en programa periodístico de televisión Informe Especial, emitido en canal nacional el día 31 de julio de 2018 y en el que se menciona la participación del profesional médico Dr. nombre reservado como prestador de servicios a través de sociedad médica de la cual es participe, mientras desempeñaba a su vez la función de Subdirector Médico del Hospital Regional de Copiapó, resolución que es complementada mediante Resolución Exenta N° 3907 del 23 de agosto de 2018, en que se designa como Fiscal instructor del Sumario a don Pablo Norambuena Mateluna, profesional Químico Farmacéutico de la dotación de la Subsecretaría de Salud Pública del Ministerio de Salud, procedimiento disciplinario que actualmente se encuentra en curso y respecto del cual no existe aún informe fiscal, ni remisión de expediente sumarial.

En este contexto, hace presente que el procedimiento disciplinario descrito se encuentra revestido de las consideraciones normativas correspondientes y dictadas por la autoridad facultada para su instrucción, designándose a un profesional que no es de la dotación del Hospital, ni del Servicio de Salud Atacama e incluso, no forma parte de la dotación de la Subsecretaria de nombre reservado.

Añade que equívocamente sostiene el recurrente que dicho procedimiento habría sido instruido con la clara intención de alcanzar la desvinculación de don nombre reservado mediante su destitución, lo que habría quedado de manifiesto con los referidos mensajes supuestamente enviados por el otro de los recurridos, el Sr. nombre reservado. Luis Castillo nombre reservado, sin embargo dicha afirmación solo quedaría en el ámbito de las conjeturas si tenemos en consideración que el otro recurrido asume su cargo de nombre reservado del Ministerio de Salud con fecha 10 de agosto de 2018, es decir con posterioridad a la fecha de instrucción del procedimiento disciplinario mediante la Resolución Exenta N°3624/2018.

Luego se refiere a la normativa aplicable a los procedimientos disciplinarios, destacando que el Fiscal o Investigador designado tiene amplias facultades para efectuar su indagación, por lo que –a su juicio- resulta difícil de imaginar que baste para estimar conculcados garantías constitucionales e incluso los principios que regulan la responsabilidad administrativas el solo envío de mensajes e incluso su tenor, en caso de haber sido efectivos, para salvar las barreras de control de la legalidad que tienen los procesos disciplinarios.

Añade que es el propio recurrente quien evidencia el control de legalidad de estos procesos, al mencionar en su recurso que el profesional don nombre reservado se ha visto impedido de hacer uso de sus derechos funcionarios al encontrarse suspendido preventivamente (de conformidad a las facultades contenidas en el artículo 136 del Estatuto Administrativo), particularmente su feriado legal, lo que motivó una presentación ante Contraloría Regional el 28 de diciembre de 2018, la cual -contrario de lo señalado- ya fue respondida por el órgano contralor con fecha 25 de febrero de 2019, mediante Oficio N° 1.111 en que concluye la improcedencia de acumulación de feriado cuando ella obedece únicamente a que el funcionario al momento de requerirlo se encontraba suspendido preventivamente.

Con todo, dice que no resulta efectivo que exista ausencia de imparcialidad en la instrucción del procedimiento disciplinario a que alude el recurrente, no siendo posible tampoco referirse a eventuales conclusiones futuras del mismo, por encontrarse aún en curso, en poder del Fiscal instructor y ser este procedimiento secreto hasta la eventual formulación de cargos, oportunidad en que, en caso de producirse esta, pasará a ser reservado para el funcionario inculpado y su defensa, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 137 de la norma estatutaria que lo regula.

Añade que ahondar en situaciones futuras, que se desconoce si acontecerán según el mérito y avance que el procedimiento disciplinario tenga, solo a partir de los mensajes referidos, sería caer en el ámbito de la elucubración, lo que escapa del alcance de conocimiento de un Recurso de Protección.

En consecuencia, sostiene que de los antecedentes latamente expuestos queda de manifiesto que no ha existido de parte de su representado un actuar arbitrario ni ilegal, pues la instrucción del procedimiento disciplinario de que se trata es efectuado por el Director del Hospital Regional de Copiapó, en uso de sus facultades delegadas, motivado por los antecedentes descritos en el acto administrativo que fue dictado en su oportunidad por dicha autoridad y, como se ha sostenido, su instrucción no ha sido ordenada por su representada, por lo que no es posible vislumbrar cual sería el actuar arbitrario que se le pueda imputar para ser recurrida en autos.

Asimismo, destaca afectación imputable a su representada a las garantías constitucionales invocadas.

El señor abogado don Jorge Hübner Garretón, Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Salud, informa al tenor de la presente acción de protección, solicitando su íntegro y total rechazo.

Primeramente, alega la improcedencia por no ser ésta la vía idónea para los fines perseguidos por el actor, quien mediante esta acción de protección pretende que el Sumario Administrativo que se sigue a su respecto se retrotraiga hasta su inicio, que se designe personal no inhabilitado, que el nombre reservado se abstenga de enviar mensajes que pretendan influir en el destino del sumario administrativo y se ordene al actual Director del Servicio de Salud Atacama velar por la imparcialidad en la tramitación y resolución del sumario administrativo con expresa condenación en costas.

Sin embargo –prosigue-, el Recurso de Protección no es la vía idónea para resolver la legalidad de un acto administrativo, cuyo régimen recursivo se encuentra establecido en los artículos 59 y siguientes de la ley N° 19.880, esto es, recursos de reposición y/o jerárquico ante la propia Administración, así como una invalidación administrativa, existiendo además la posibilidad de recurrir directamente ante Contraloría General de la República ante las ilegalidades que se estarían cometiendo, de acuerdo a lo planteado por la recurrente, mecanismos que no han sido ejercidos por dicha parte.

Por consiguiente, sostiene que el recurso de marras excede a las materias que deben ser conocidas por el Recurso de Protección, atendida su naturaleza cautelar.

De otro lado, hace presente que proceso disciplinario ya referido, se encuentra en tramitación, no existiendo acto terminal alguno que pueda ser denunciado o impugnado a través de la presente acción de protección y respecto del cual el actor pueda señalar la existencia de alguna vulneración concreta, basándose en diversos antecedentes y trascendidos a los cuales no se les puede atribuir suficiente seriedad y mérito para la comprobación de los temores o sospechas respecto de los cuales se estaría solicitando el restablecimiento del derecho en autos.

En seguida se refiere a la Contraloría General de la República y, en particular, a lo dispuesto en el artículo 160 del Estatuto Administrativo, Título Final, en cuanto dispone, para la defensa de los funcionarios, en lo que concierne al resguardo de sus derechos, que: “Los funcionarios tendrán derecho a reclamar ante la Contraloría General de la República, cuando se hubieren producido vicios de legalidad que afectaren los derechos que les confiere el presente estatuto”, disponiendo a continuación el procedimiento para ello.

Añade que incluso el Estatuto Administrativo contempla la posibilidad de la instrucción de una investigación sumaria o de un sumario administrativo por la infracción de los deberes u obligaciones funcionarios; todo ello, conforme la expresa regulación contenida en los arts. 119 y siguientes de la Ley Nº 18.834. Por su parte, la Ley Nº 10.366 Orgánica Constitucional de la Contraloría General.

Por consiguiente –enfatiza-, la Constitución Política, el Estatuto Administrativo y la Ley 10.366 resguardan los derechos de los funcionarios y cualquier acto atentatorio de los mismos, puede ser denunciado en conformidad a los citados cuerpos normativos.

Luego, se refiere al sumario administrativo instruido mediante la Resolución Nº 3907 de fecha 23 de agosto de 2018 del Hospital Regional de Copiapó, y sobre la total validez de su instrucción y tramitación hasta esta fecha.

Se refiere –previamente- a las facultades del Ministerio de Salud, de la Subsecretaría de nombre reservado, de la Subsecretaría de Salud Pública, y de los Hospitales, en semejantes términos a lo expuesto por el Servicio de Salud Atacama en su informe.

En esa línea, hace notar que los actos que el recurrente estima arbitrarios o ilegales que debiesen provenir de su empleador, pero el nombre reservado no es el empleador del Dr. nombre reservado, ni es tampoco su superior jerárquico directo, siendo el empleador del actor el Servicio de Salud Atacama, siendo el Dr. nombre reservado un profesional funcionario de la dotación del Hospital Regional de Copiapó a contar del 1 de agosto de 1994.

En ese contexto, refiere que la facultad de instruir procedimientos disciplinarios para indagar hechos ocurridos en el ámbito de competencia del Hospital Regional de Copiapó le corresponde a su Director, por encontrarse delegada esta facultad en dicha autoridad y además la eventual aplicación de alguna medida disciplinaria o determinar el sobreseimiento o absolución en dicho procedimiento le corresponde también al director, de tal suerte que no es facultad del Director de Servicio resolver dicho procedimiento disciplinario, sino únicamente en el evento de aplicarse la medida de destitución, pero previa remisión del Director del Hospital como instructor del procedimiento.

En seguida, en cuanto a la alusión efectuada a la denuncia por vulneración de derechos fundamentales, realizada por el ex director del Servicio de Salud Atacama Sr. nombre reservado, en contra del Ministro de Salud y que dio origen a la causa RIT T-20-2019 de esta jurisdicción, y a los mensajes de whatsapp, que forman parte de los antecedentes, en los cuales el actor de autos funda su recurso de protección, dice que provienen de una vía ilícita, la cual es dar a conocer una comunicación de carácter privado entre dos autoridades, teniendo como antecedentes hechos que configurarían a lo sumo un sumario administrativo, y que como todo sumario de hallarse una responsabilidad, estaría en la eventualidad de sancionarse.

Añade que de otorgarse a estos pantallazos de whatsapp un mérito suficiente o validarlo como un antecedente plausible constituye una vulneración del derecho fundamental a la intimidad y la inviolabilidad de las comunicaciones privadas contempladas en el artículo 19 número 5 de la Carta Fundamental, por ende, en una prueba obtenida mediante la infracción de garantías fundamentales (prueba ilícita).

Asimismo, hace presente que el propio Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, en la causa aludida, se declaró incompetente para seguir conociendo del procedimiento, decisión que se encuentra en su fase de impugnación ante esta I. Corte de Apelaciones de Copiapó (Rol 98-2019).

Añade que además, los pantallazos están pegados en el texto de manera antojadiza, sin mostrar el desarrollo completo de la conversación, y sin que el teléfono que contiene dicha información haya sido resguardado con cadena de custodia ante la autoridad competente para garantizar su carácter fidedigno, por lo cual es fácilmente manipulable mediante aplicaciones o programas que adulteran las imágenes o permiten construir conversaciones.

Por consiguiente, sostiene que al tratarse el presente de un procedimiento cautelar y no de uno de lato conocimiento, debe desestimarse por completo la denuncia, o de lo contrario, se estaría validando la interceptación de comunicación privada –aun sostenida por dos autoridades públicas en ese momento- obtenidos mediante la revelación del ex Director de Salud de Atacama a los medios de comunicación, así como a lo largo del texto de su denuncia ante el Juzgado de Letras del Trabajo.

En seguida, se refiere al inicio del procedimiento disciplinario, por Resolución Exenta Nº 3621 de fecha 3 de agosto 2018, y al reportaje periodístico exhibido en el programa Informe Especial, en el cual se dieron a conocer situaciones que eventualmente pudiesen implicar la concurrencia de responsabilidad administrativa del profesional individualizado en dicho programa.

Asimismo, se refiere al Fiscal del proceso sumarial, don Pablo Norambuena Mateluna, quien es funcionario a contrata de la dotación de la Subsecretaría de Salud Pública, que a su juicio configura uno de los requisitos respecto a la objetividad e imparcialidad con la que se lleva a cabo el sumario administrativo, por cuanto el Fiscal, no es funcionario de nombre reservado.

En cuanto a la medida de suspensión, dispuesta en la tramitación, dice que tiene naturaleza sancionatoria sino preventiva, facultad establecida en el artículo 130 de la ley Nº 18.834 sobre estatuto administrativo y tiene por objeto asegurar la imparcialidad y el éxito de la investigación, así como una adecuada tramitación del sumario administrativo, dada la función de Subdirector Médico del Hospital Regional de Copiapó del investigado, tratándose de una medida transitoria, mientras dure la investigación, motivo por el cual tanto la titularidad del cargo de Sub Director Médico del Hospital de Copiapó se mantiene vigente, así como su derecho a percibir remuneraciones sin impedimento alguno. Solo se ha suspendido el ejercicio de su cargo.

En cuanto a los Whatsapp, hace presente que los mensajes del nombre reservado no buscaban menoscabar un sumario administrativo, sino lo contrario, pues se induce de ellos que, al existir una responsabilidad administrativa, era el deber de la autoridad, en este caso del Director del Servicio, imponer una sanción.

En ese contexto, dice que no advierte una operación sistemática alguna proveniente del nombre reservado en contra del recurrente, por cuanto y tal como se ha señalado latamente, el sumario administrativo tuvo su origen a raíz de un reportaje televisivo, que a su vez dio origen a la realización de diligencias investigativas propias de un sumario, realizadas conforme a las facultades propias del fiscal sumariante, reiterando que en todo caso se trata de una conversación de carácter privado entre dos autoridades en ejercicio de sus funciones, revelada a la opinión pública por parte del señor nombre reservado con ocasión de una Tutela Laboral, y con posterioridad al cese de su cargo, hechos que el actor en el presente recurso de autos intenta unir como indicios, prescindiendo de la temporalidad del inicio del sumario.

En cuanto a la concurrencia de una conducta, por acción u omisión, ilegal o arbitraria por parte de la Subsecretaría de nombre reservado, lo descarta, desde que a la luz de los antecedentes analizados, tanto la instrucción del sumario administrativo como la medida de suspensión del actor, se han ajustado a la normativa citada, teniendo el actor a su disposición otras herramientas jurídicas para su defensa, en este último caso, el recurso de reposición contemplado en la ley Nº 19880 sobre procedimiento administrativo que rige los órganos de la Administración del Estado.

En cuando a la arbitrariedad, por cuanto el nombre reservado habría pretendido influir en la decisión respecto a procedimientos disciplinarios que se encuentran en una etapa investigativa, existiendo una intención manifiesta de que dicho proceso termine por medio de la destitución., reitera que el acto que ha instruido el respectivo proceso en curso, ha sido debidamente fundado, bajo la razonabilidad que, para un caso tan complejo como el de autos, resulta posible, a tal punto que el fiscal que ha sido designado pertenece a la dotación de la Subsecretaría de Salud Pública del Ministerio de Salud, y cuenta con el nivel de conocimiento e imparcialidad suficiente para seguir adelante el desarrollo de la investigación.

Por otra parte, más allá de los trascendidos en la prensa nacional y regional, no ha habido por parte de la autoridad recurrida ninguna manifestación o juicio de valor que se haya concretado en una actitud hostil en contra del actor, y por el contrario, se ha velado todo el tiempo porque las denuncias presentadas, atendido su carácter grave y perjudicial para la labor que desempeñan los diversos órganos involucrados en materia de salud, así como el deber de observar estrictamente el principio de probidad administrativa, despejar toda duda y seguir el conducto regular en estos casos.

Por los mismos argumentos, los que reitera, descarta afectación a las garantías constitucionales invocadas.

Con fecha treinta y uno de julio del año en curso, se procedió a la vista del recurso, quedando la causa en estudio conforme a la norma del artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales, la que posteriormente quedó en estado de ser fallada, al alcanzarse el respectivo acuerdo.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de República tiene por objeto restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los afectados, cuando por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufran privación o amenaza en el legítimo ejercido de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19 de la misma Constitución, que precisa la primera norma, debiendo, en su caso, la Corte disponer las medidas necesarias lograr la vigencia del derecho y dar protección a los recurrentes.

SEGUNDO: Que el recurrente, luego de la exposición de los hechos, ha invocado las siguientes garantías constitucionales que estima conculcadas, todas correspondientes a las del artículo 19 de la Constitución Política:

a) N° 2,- Igualdad ante la ley.

b) N° 3.-Imposibilidad de ser juzgado por comisiones especiales.

c) N° 24- Derecho de propiedad.

TERCERO: La garantía de igualdad ante la ley, contemplada en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, implica en términos generales que la preceptiva jurídica ha de ser igual para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias, y consecuencialmente, diversas para aquellas que se hallen en realidades diferentes.

Lo anterior, no entraña la existencia de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo.

El principio que se ha venido desarrollando garantiza la protección constitucional de la igualdad “en la ley”, prohibiendo que el legislador en uso de sus potestades normativas o de cualquier otro órgano del Estado, establezca diferencias entre las personas y respecto de situaciones o finalidades que tengan una motivación, utilicen medios o bien produzcan un resultado de carácter arbitrario, ya que el constituyen no prohibió toda desigualdad ante la ley, sino que determinó establecer como límite a la arbitrariedad, prohibiendo toda discriminación arbitraria.

CUARTO: Que el recurrente, ha señalados que los recurridos han realizado acciones ilegales y arbitrarías que habrían vulnerado lo dispuesto en el N° 3 del Artículo 19 de la Constitución Política, en la parte protegida con la presente acción, esto es, el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho.

Que el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, se encuentra inserta en el inciso quinto del artículo ya citado, y esa garantía implica la existencia de un órgano imparcial e independiente para asegurar el adecuado ejercicio del poder sancionatorio del Estado e impide que ese juzgamiento destinado a afectar derechos y bienes se realice por un tribunal o un juez distinto del órgano permanente y que éste se aparte de los principios de la imparcialidad e independencia.

El reconocimiento de este derecho a la imparcialidad jurídica exige, por estar en juego la confianza que los Tribunales deben inspirar en una sociedad democrática, que se garantice al acusado que no concurra ninguna duda razonable sobra la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial, en su aspecto subjetivo, el juzgado no ha de mantener relaciones indebidas con las partes y en lo objetivo, el juez no ha de haber tomado una postura previa a la resolución del asunto.

La independencia judicial es uno de los principios básicos que garantizan el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, que exige que el juzgador no esté sometido a voluntad alguna distinta de la ley y esa independencia está estrechamente unidad a la imparcialidad.

QUINTO: El recurrente ha considerado vulnerado el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho de propiedad.

En el caso de los funcionarios públicos, en favor de quien se ha recurrido, el señor nombre reservado, ese derecho de propiedad se expresa en otros baremos, en su derecho a percibir remuneraciones, a solicitar permisos de ausencia, a ser capacitados, y todos aquellos que les otorgan las leyes en tal calidad, y por cierto, el principio que es el derecho al empleo y ser apartado del mismo solo por causales legales, previa cumplimiento de las formalidades administrativas pertinentes.

La garantía constitucional en examen abarca bienes corporales como incorporales ya que ese numeral establece un único estatuto para esos dos bienes, solo cabe hacer diferencias que resulten inevitables originadas por la naturaleza de cada uno de esos bienes.

SEXTO: El recurso de protección es una acción de naturaleza cautelar, de urgencia, que tiene como finalidad proteger los derechos fundamentales enumerados en el artículo 20 de la Carta Fundamental, frente a actuaciones u omisiones arbitrarias o ilegales, sean de la autoridad o de particulares, como así lo ha definido la Excma. Corte Suprema en causa rol n° 2907-2012, por sentencia de fecha 9 de julio de 2012.

SÉPTIMO: Que según se desprende de los antecedentes allegados a este recurso, don nombre reservado, es un profesional funcionario de la dotación del Hospital de Copiapó a contar del 1de agosto de 1994, persona a la cual se le ha instruido un sumario administrativo mediante la Resolución N° 3907 de fecha 23 de agosto de 2018 del Hospital Regional de Copiapó, el que se encuentra actualmente en la etapa de investigación.

OCTAVO: El ámbito de aplicación de la acción de protección se limita a aquellos actos cuya arbitrariedad o ilegalidad abarquen derechos preexistentes e indubitados los que han de ser evidentes u ostensibles.

El actor señor nombre reservado ha cuestionado el sumario administrativo que ha sido instruido en su contra pretendiendo que se retrotraiga hasta su inicio, que designa personal no inhabilitado para su tramitación, que el nombre reservado se abstenga de enviar mensajes que pretendan influir en el destino del sumario administrativo y que se orden al Director de Salud de Atacama velar por la imparcialidad en la tramitación y resolución del sumario administrativo.

NOVENO: Las pretensiones del recurrente, se han dirigidos a cuestionar la legalidad del acto administrativo que resolvió instruir el sumario, sin embargo, la acción cautelar en estudio, resulta no ser la más adecuada para resolver sobre la legalidad de un acto administrativo, por cuanto, los artículos 59 y siguientes de la ley N° 19.880, establecen diversos recursos como son los de reposición y/o jerárquicos ante la propia Administración, así como una invalidación administrativa. Le cabe al señor nombre reservado, además, la posibilidad de recurrir ante la Contraloría General de la República, en forma directa, ante las presuntas irregularidad que ha dado cuenta en su libelo de protección.

De lo expuesto, se ha de señalar que la acción proteccional excede la naturaleza de un procedimiento breve y concentrado, ya que lo que se alega ha de ser discutido y probado en un procedimiento judicial de lato conocimiento, lo que el legislador ha dispuesto con ese fin, como es, la Nulidad de Derecho Público.

DÉCIMO: El sumario administrativo, sobre el cual , el recurrente ha hecho una serie de cuestionamientos, a la fecha, no se encuentra concluido, no existiendo por ende, acto terminal alguno que se pueda entrar a revisar por esta Corte.

Los procedimientos disciplinarios, se encuentran debidamente reglados en el Estatuto Administrativo, contenido en la ley 18.834, siendo el Fiscal o Investigador designado quien tiene las facultades para realizar su indagación conforme al artículo 135 de ese Estatuto , no divisa esta Corte que se hayan en forma clara y precisa que se hayan vulnerado las garantías constitucionales que estima amagadas el recurrente, puesto que el solo envío de mensajes como lo que ha aludido en su libelo, no permite considerar que el señor nombre reservado, se le vaya impedir, en la etapa sumarial correspondiente, de ejercer los derechos que tiene todo funcionario público de utilizar los recursos administrativos que contempla esa ley, en el evento que la instrucción se haya apartado de la legalidad vigente, cuestión que todavía no ha acontecido, dado que el sumario no ha concluido.

UNDECIMO: La garantía constitucional de igualdad ante la ley, no ha resultado ser comprobada, dado que el procedimiento disciplinario iniciado por el Director del Hospital de Copiapó lo fue en uso de sus facultades delegadas conforme a la ley, y el proceso disciplinario llevado en contra del señor nombre reservado, como se ha dicho, no ha concluido, por lo cual, no resulta razonable aventurar las conclusiones del mismo y si efectivamente los hechos denunciados han afectado la imparcialidad y la independencia del fiscal instructor.

DUODÉCIMO: En lo relacionado con la garantía de no ser juzgado por comisiones especiales, no se observa que haya sido amagada la misma por el actuar de la administración, dado que el sumario que instruye en contra de don nombre reservado, lo ha sido dentro de las posibilidades que contempla el Estatuto Administrativo que contempla la Ley 18.834. que establece todo un procedimiento debidamente reglado para determinar responsabilidades administrativas y la subsecuente, sanción, si el mérito de esa investigación así lo amerita.

DECIMO TERCERO: En lo tocante a la garantía del derecho de propiedad, el arbitrio hace énfasis en la eventualidad que el señor nombre reservado pudiera ser destituido, y por tanto, perder su empleo que como funcionario público mantiene. Más ese temor, es un hecho futuro e incierto, circunstancia que no ha acontecido, y se desconoce su ocurrencia, puesto que como tantas veces se ha dicho, no existe acto terminal alguno que haya resuelto el sumario, que recién está en su etapa indagatoria, no existiendo sanción alguna que perjudique al señor nombre reservado.

DECIMO CUARTO.: Que por las consideraciones anteriores, se ha rechazar el recurso de protección deducido en autos.

Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo de los Recursos de Protección, se declara que SE RECHAZA la acción de protección deducida por don nombre reservado, quien ha actuado en favor de don nombre reservado, en contra de don nombre reservado, nombre reservado y en contra del Servicio de Salud de Atacama, sin costas.

Atendido lo resuelto, una vez ejecutoriada esta sentencia, déjese sin efecto la orden de no innovar dictada en esta causa.

Redacción del Ministro señor Pablo Bernardo Krumm de Almozara.

Regístrese y notifíquese.

N°Protección-108-2019.