nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

C.A. de Copiapó Copiapó, tres de octubre de dos mil veintidós.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

1°) A folio 1, con fecha 2 de septiembre pasado, comparece don nombre reservado, en favor de don nombre reservado, de nacionalidad venezolana, cédula de identidad RUT reservado, casado, ingeniero mecánico, domiciliado en domicilio reservado, quien interpone acción de protección de garantías constitucionales en contra del Servicio Nacional de Migraciones, domiciliado en domicilio reservado, por la omisión ilegal y arbitraria derivada de la falta de pronunciamiento sobre su solicitud de permanencia definitiva, situación que produce la vulneración del principio de igualdad ante la ley previsto en el N°2 del artículo 19 de la Constitución Política.

Sostiene que con fecha 26 de mayo de 2019 el amparado, solicitó su permanencia definitiva ante la recurrida, petición que fue rechazada mediante resolución exenta N° 65.607, de 11 de mayo de 2021, del Servicio Nacional de Migraciones, en contra de la cual interpuso recurso de protección ante esta Corte la que en causa rol 196-2021, mediante sentencia de fecha 26 de agosto de 2021, acogió dicho arbitrio, dejándose sin efecto la referida resolución y ordenando a la recurrida proceder a un nuevo análisis de los antecedentes del actor.

Añade que, con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en la sentencia citada, con fecha 19 de noviembre de 2021 la recurrida emitió la Resolución Exenta N° 138.910 por medio de la cual dejó sin efecto la aludida Resolución Exenta N° 65.607.

Expresa que por Of. Ord. N° 49.979 la recurrida le solicitó la remisión de documentación adicional, en un plazo de 5 días hábiles, lo que fue cumplido el 3 de diciembre de 2021.

Precisado lo anterior, indica que entre esta última fecha y la presentación del recurso de autos han transcurrido 273 días, es decir, 8 meses y 27 días, sin que la recurrida haya dictado un acto administrativo que se pronuncie sobre esta, en circunstancias que solo restaba el análisis de la situación económica actualizada del actor.

Añade, por otra parte, que el recurrente con el fin de obtener información actualizada sobre el avance de su procedimiento, efectuó consulta en la página de trámites dispuesta por el Servicio Nacional de Migraciones: https://tramites.extranjeria.gob.cl, sin que su solicitud estuviera disponible.

Hace presente que, considerando la fecha de presentación, se ha superado con creces el plazo de 6 meses establecido por el legislador en el artículo 27 de la Ley 19.880 para la duración del procedimiento administrativo en relación con el artículo 38 de la Ley 21.325, el cual conmina al servicio a resolver las solicitudes de residencia definitiva dentro del menor plazo.

Manifiesta, por otro lado, que según la última ampliación de su solicitud de permanencia definitiva, de 8 de julio de 2021, la recurrida le advierte que tiene una vigencia de 180 días, contados a partir de la fecha de emisión, por lo que el mencionado comprobante tuvo validez hasta el 4 de enero de 2022.

Agrega que el mencionado instrumento le otorga autorización para efectuar actividades licitas remuneradas, pero en la práctica el amparado no tiene la posibilidad de renovar su cédula de identidad, sin que pueda realizar ningún trámite que implique una consulta electrónica del RUN y su número de seguridad (número de serie).

Luego, destaca que durante los años 2019 y 2020 se anunciaba por distintos medios la decisión del Servicio Nacional de Migraciones, de implementar este nuevo sistema para las solicitudes de Permanencia Definitiva, las cuales dejarían de enviarse vía Correo Certificado, y comenzarían a tramitarse de manera 100% online.

A pesar de lo anterior, el Servicio Nacional de Migraciones, simplemente se ha excusado del excesivo retraso en la resolución de las solicitudes de estos permisos de residencia, señalando que existe un “atochamiento mayor de lo usual en las operaciones de esa autoridad administrativa” (sic).

Sostiene que no puede entonces el Servicio Nacional de Migraciones desviar su responsabilidad en el hecho de que más personas extranjeras han ingresado al país, pretendiendo establecer esta situación como un caso fortuito o fuerza mayor, que justificaría la dilación excesiva en la tramitación de la solicitud del recurrente, esto porque para ser solicitantes de Permanencia Definitiva, a estas personas ya les ha sido tramitado y otorgado a lo menos un permiso de residencia previo como ya fue señalado, por lo que esta situación era claramente previsible.

También indica que no existe fuerza mayor o caso fortuito en el caso concreto que exima a la autoridad recurrida de su obligación de cumplir con la normativa referida, puesto que no existen antecedentes suficientes que permita atribuir a la contingencia nacional dichas categorías. Efectivamente, luego de transcurridos años de pandemia y de intensa actividad migratoria en el país, es insostenible sostener que son fenómenos “imprevisibles” ni “irresistibles”, sobre todo considerando que la autoridad recurrida ha digitalizado la totalidad de sus funciones y que no se han visto impedidas de seguir trabajando.

En los fundamentos de derecho, cita la Ley N° 21.325 y los artículos 4, 7, 14, 17 y 27 de la ley N° 19.880 y 6 de la Constitución Política de la República, para luego sostener que se está haciendo una diferenciación con relación a la solicitud del recurrente respecto de la de otros solicitantes que han visto resueltas sus peticiones en menor tiempo, dado que para todo administrado existe el derecho de que toda solicitud en la que se encuentren involucrados, se resuelva en los plazos señalados por la ley, lo cual no ha ocurrido en la especie y que vulnera el derecho de igualdad ante la ley reconocido en el Nº 2 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

Finalmente y tras citar jurisprudencia pertinente, pide que se ordene al Servicio Nacional de Migraciones a resolver, sin más trámite, la solicitud de permanencia definitiva del recurrente y en consecuencia, emitir la respectiva resolución fundada que dé respuesta definitiva a su solicitud en un plazo que no exceda de 30 días. Lo anterior, con expresa condenación en costas, Acompaña en un otrosí, los siguientes documentos: 1) RUN, pasaporte y visa temporaria del recurrente; 2) Comprobante de envío de solicitud de permanencia definitiva de fecha 26/05/2019; 3) Comunicación No Avanza a Etapa de Análisis; 4) Certificado de envío de solicitud de Permanencia Definitiva (Subsanación); 5) Comunicación Cumple en plazo otorgado; 6) Ampliación Solicitud de Permanencia Definitiva en Tramite de fecha 08/07/2021; 7) Copia de Sentencia de fecha 26/08/2021, C.A Copiapó causa ROL N° 196-2021.; 8) Resolución Exenta N° 138910 de fecha 19/11/2021; 9) Oficio Ordinario N° 4979 de fecha 29/11/2021: 10) Documentación requerida y enviada al servicio recurrido en fecha 03/12/2021 (Carta explicativa, Informe Anual de Boletas de Honorarios año 2019, Finiquito notariado suscrito con Gascer Mantenimientos Industriales, Contrato de trabajo con Bel-Ray Chile Ltda, Anexo de contrato de trabajo que establece plazo como indefinido, notariado, Certificado de Vigencia del Contrato con Bel-Ray Chile Ltda, Certificado Histórico de cotizaciones FONASA, Certificado Histórico de Cotizaciones AFP Plan Vital); 11) Seguimiento en línea Correos de Chile, correo certificado enviado en fecha 03/12/2021; y, 12) Visualización en sitio web autoconsulta trámites Departamento de Extranjería y Migración.

2°) Que a folio 5, el 20 de septiembre pasado, comparece don nombre reservado, abogado del Servicio Nacional de Migraciones, evacuando el informe requerido, solicitando el rechazo de la acción proteccional deducida por no configurarse los presupuestos constitucionales ni legales para su interposición, debiendo ser considerada como improcedente al no existir acto u omisión de la autoridad que pueda ser calificado de arbitrario o ilegal que atente en contra de alguna de las garantías consagradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Expresa que don nombre reservado, sobre estos hechos presentó con anterioridad ante esta Corte un recurso de amparo en causa rol N°74-2022, el que fue rechazado por sentencia de primera instancia, la que fue confirmada por la Excma. Corte Suprema.

Así, y de acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, alude a la excepción de cosa juzgada que se produce cuando exista identidad legal de personas, identidad de la cosa pedida e identidad de causa a pedir, lo cual se cumple en el presente recurso, manteniéndose las mismas partes, cosa pedida y causa, cambiando únicamente la acción presentada.

Ahora bien y para el caso de que se continúe con la tramitación del presente recurso, sostiene que el recurrente mantiene situación migratoria regular en el territorio nacional, la que tiene como fundamento los artículos 38 y 45, este último en relación con el artículo 43, todos de la Ley N° 21.325 de Migración y Extranjería, pudiendo hacer ingreso y egreso del país sin limitaciones y transitar libremente por éste. En consecuencia, esa autoridad entiende que no existe actualmente una conducta que genere vulneración, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos protegidos por la acción de autos.

Añade que en la especie, aun en el caso de mostrarse como vencida la cédula de identidad para extranjeros, se encuentra plenamente vigente en virtud del inciso final del artículo 43 de la Ley N° 21.325, que prescribe: “Se entenderá que la cédula de identidad mantiene su vigencia, siempre y cuando el extranjero acredite que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente o hasta que la autoridad migratoria resuelva la respectiva solicitud.”

En cuanto al tiempo de tramitación de la solicitud, indica que debe tenerse presente, en relación al plazo del artículo 27 de la Ley N° 19.880, de seis meses para dar término a los procedimientos administrativos, que puede ser mayor cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, una pandemia de carácter mundial que afectó y afecta nuestro país, lo que distorsionó los tiempos normales de tramitación de los procedimientos administrativos durante los años 2020 y 2021, atendidos los aislamientos, cuarentenas y restricciones de movilidad decretados por la autoridad sanitaria, lo que significó un retraso considerable e irresistible para la autoridad migratoria que ha sido reconocido por sentencias ejecutoriadas, sin que ello por sí solo implique vulneración de derechos fundamentales de los extranjeros, al mantener residencia regular en el país y contar con documentación a su disposición para acreditar dicha condición en el país.

Por tanto, en virtud de las consideraciones anteriores, teniendo presente que esa autoridad ha actuado con estricto apego a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, entiende que no existe acto u omisión arbitraria o ilegal que genere privación, perturbación o amenaza a los derechos consagrados en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, encontrándose las solicitudes actualmente en tramitación y con su situación migratoria regular, por cuyo motivo reitera su solicitud de rechazo del recurso, así como de la condena en costas a ese Servicio.

En un otrosí acompaña: 1. Circular N° 12 del Servicio Nacional de Migraciones, de fecha 24 de noviembre de 2021; 2. Sentencia de fecha 05 de agosto de 2022, emitida por esta Corte y confirmada por Excma. Corte Suprema.

3°) Que en la especie la recurrida ha alegado la excepción de cosa juzgada al haberse rechazado un recurso de amparo por idénticos fundamentos a los expresados en el recurso de protección de autos.

Al respecto, se ha acompañado por la recurrida sentencia dictada por esta Corte en causa rol amparo 74-2022, de cinco de agosto de dos mil veintidós, confirmada por la Excma. Corte Suprema por sentencia de del día veintitrés de igual mes y año, la que también acompaña.

Enseguida, y atendida la naturaleza de dicha acción, aparece que su fundamento inmediato consistía en la supuesta conculcación de la libertad ambulatoria del recurrente, reconocida en el artículo 19 N°7 de la Constitución Política de la República, sobre la cual esta Corte se pronunció rechazando el arbitrio, considerando para ello que la omisión denunciada no suponía hechos objetivos que constituyeran una amenaza, perturbación o una privación de dicho derecho.

Sin embargo, en la especie, el fundamento de la acción de protección consiste en la vulneración del derecho de igualdad ante la ley, reconocido en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, lo que permite razonar que, no obstante tratarse de las mismas partes y de semejantes hechos y objeto, la causa de pedir es diversa, cuestión que fuerza a rechazar la excepción alegada.

4°) Que el recurso de protección es una acción constitucional que persigue restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado cuando, por causa de alguna acción u omisión arbitraria o ilegal cometida por un tercero, aquél sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías fundamentales protegidas por la Constitución Política.

Por lo anterior, atendida la especial naturaleza tutelar del recurso de protección, para que pueda prosperar es indispensable que: a. quien lo intente deba acreditar la existencia del derecho fundamental y que éste lo favorezca; b. el derecho esté claramente establecido y determinado y que corresponda a los referidos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República; y c. asimismo, la arbitrariedad o la ilegalidad que afecta el derecho haya resultado comprobada y produzca perturbación, privación o amenaza en el ejercicio legítimo del derecho garantizado por la carta fundamental.

5°) Para analizar la situación planteada por la parte recurrente deberá establecerse la efectividad de los hechos que resultan justificados con los antecedentes aportados en la presente acción constitucional.

En este ámbito, de la documentación aportada por el actor, consta que luego del acogimiento por esta Corte del recurso de protección correspondiente a la causa rol 196-2021 mediante sentencia de fecha 26 de agosto de 2021, la recurrida emitió la Resolución Exenta N° 138.910 de 19 de noviembre de 2021, por la que dejó sin efecto la Resolución Exenta N° 65.607, de 11 de mayo del mismo año, que había rechazado la solicitud de permanencia definitiva del actor por los motivos indicados en esa oportunidad.

Luego, en armonía con lo anterior, y con la finalidad de dar cumplimiento a lo ordenado por esta Corte en la aludida causa rol protección 196-2021, la recurrida por Of. Ord. N° 49.979 solicitó al actor la remisión de antecedentes adicionales, en un plazo de 5 días hábiles, lo que fue cumplido el 3 de diciembre de 2021, fecha en que se envió documentación al Servicio Nacional de Migraciones, el que la recibió el 9 de diciembre de 2021, según pantallazo de seguimiento en línea N° 1178694379401 de Correos de Chile, acompañado al recurso, el que no fue contradicho por el servicio en su informe.

6°) Que los antecedentes indicados permiten comprobar que una vez remitidos los antecedentes solicitados por el servicio el 3 de diciembre de 2021 la autoridad ha permanecido inactiva hasta esta fecha, sin que exista aún pronunciamiento definitivo, transgrediéndose el marco normativo contenido en las leyes encargadas de delinear la forma y la manera en que se verifica la interacción administrativa, básicamente los principios y disposiciones contenidas en la Ley N° 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado y en la Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de la Administración del Estado.

7°) En esa línea, resulta constatado el incumplimiento de la normativa que regula la actividad de la autoridad migratoria, desde que ésta ha desconocido la aplicación de los principios de celeridad, conclusivo, de economía procedimental e inexcusabilidad, dilatando la decisión final de la solicitud de permanencia definitiva más allá del plazo de seis meses establecido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880, demora que no puede sino considerarse ilegal y arbitraria, además de vulneratoria de la garantía constitucional contenida en el artículo 19 N°2 de la de la Carta Fundamental, porque importa una discriminación en contra de las personas a cuyo favor se recurre si se considera el trato ideal previsto en la ley, que debe ser dispensado a otros interesados en situación jurídica equivalente, quienes han podido tramitar debidamente sus solicitudes ante la autoridad, obteniendo respuesta razonada y formal, motivo que aparece como suficiente para acoger -en los términos que será señalado- la acción deducida.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre la materia, SE RECHAZA la excepción de cosa juzgada opuesta por el Servicio Nacional de Migraciones y SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto a favor de don nombre reservado, en contra de dicho organismo y, en consecuencia, se dispone que la recurrida deberá emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda, acerca de la solicitud de permanencia definitiva de la persona ya referida, ajustándose para ello al estado de avance que registre dicho trámite, en un plazo que no excederá de sesenta (60) días contabilizados en los términos previstos en el artículo 25 de la Ley N° 19.880, desde la fecha en que esta sentencia quede ejecutoriada.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

N°Protección-1069-2022.