nombre reservado con MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS - FISCALIA MOP

C.A. de Copiapó Copiapó, veinticinco de octubre de dos mil veintidós.

VISTOS:

A folio 1, el 3 de agosto pasado, comparecieron doña Eugenia Fullerton Castro y doña Makarena García Dinamarca, abogadas, interponiendo recurso de protección en favor de doña nombre reservado, chilena, abogada, en contra de MINISTERIO OBRAS PUBLICAS, representado legalmente por el Ministro de Obras Públicas, don JUAN CARLOS GARCÍA PÉREZ DE ARCE y por su Fiscal Nacional doña ELIANA MUÑOZ ZOFFOLI, por haber dispuesto el término anticipado de su contrata de manera arbitraria e ilegal, según consta en Resolución Exenta RA N° 136/36/2022 de 06 de julio de 2022, notificada mediante carta certificada recepcionada con fecha 08 de julio de 2022, mediante la cual se pone término anticipado a su designación como profesional de la planta de profesionales del Servicio Fiscalía Ministerio de Obras Públicas, lo que constituye una abierta vulneración a sus Derechos fundamentales consagrados en los artículo 19 N° 2 y 24 de la Constitución Política de la República.

Fundamentando la presente acción, indican que doña Carla Guaita Carrizo, con fecha 14 de junio de 2021 es contratada en el Ministerio de Obras Publicas servicio Fiscalía de Obras Públicas, que es el órgano jurídico del Ministerio de Obras Públicas cuya misión es otorgar soporte y seguridad jurídica eficiente, que permita al Ministerio proveer al país los bienes y servicios de infraestructura. Indican que la funcionaria es designada en calidad de contrata desde el 14 de junio de 2021 y hasta el 31 de diciembre de 2021, y mientras sean necesarios sus servicios, como PROFESIONAL, asimilado a grado 6o ESCALA UNICA DE SUELDOS, de la Planta de PROFESIONALES. Luego, bajo esta fórmula se prorroga su contrata par el año 2022, desde el 01 enero de 2022 al 31 de diciembre de 2022.

Añaden que mediante la Resolución Exenta Fiscalía N° 611 de 15 de junio de 2021, Resolución Exenta Fiscalía N° 179/2019, Resolución Exenta Fiscalía N° 1419/2021 y Resolución Exenta Fiscalía N° 84/2022 se le encomiendan funciones y atribuciones como Fiscal Regional del Ministerio de Obras Publicas de la Región de Atacama, precisando que durante el desempeño de sus funciones, la funcionaria fue calificada en Lista 1 Distinción.

No obstante –prosiguen- mediante Resolución Exenta N°843 de fecha 05 de julio de 2022, se pone término a la encomendación de funciones como Fiscal Regional de la funcionaria, incurriéndose en un error de referencia, ya que se menciona que la funcionaria cumplía con una encomendación de funciones como Fiscal Regional del Ministerio de Obras Públicas “de la región de Aisén del General Carlos Ibáñez del Campo”, en lugar de la región de Atacama.

Luego, con fecha 08 de julio de 2022, se notifica por carta certifica la Resolución N° 136/36/2022 del 06 de julio de 2022, que dispone el termino anticipado de su contrata, la que se transcribe.

Reiteran que la funcionaría fue contratada el 14 de junio 2021 como profesional asimilado al grado 6 EUS y mientras sean necesarios sus servicios, y bajo esta fórmula se prorrogo su contrata para el año 2022.

Explican que el cargo de Fiscal Regional no se encuentra contemplado en la planta de la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, contenida en el Decreto con Fuerza de Ley N° 138 de 1991, motivo por el cual se verifica una encomendación de funciones para el ejercicio de tales funciones a nivel Regional, a la que se pone término a través de la Resolución Exenta N°843 de fecha 05 de julio de 2022, respecto de la funcionaria recurrente.

Al respecto, refieren que la jurisprudencia reciente de la Contraloría General de la República, en el Dictamen N°7613 de 8 de abril de 2020, indica que: "La encomendación de servicios es una medida de buena administración, no reconocida en el ordenamiento jurídico, necesaria para encargar labores imprescindibles para la continuidad del servicio y que no pueden desarrollarse por medio de un cargo público. Así, retirar a un servidor de su encomendación de servicios significa que aquel retomará las labores que son propias del empleo en el cual se le designó [...]”. A su turno el Dictamen N° 18.648 de 2019 del órgano contralor, indica que la encomendación de funciones no constituye una forma de asunción a un cargo en la Administración, por lo que cabe colegir que el funcionario que es objeto de tal medida mantiene la plaza en que fue nombrado o designado, al igual que sus remuneraciones, y su nivel estará determinado por el grado del cargo que ocupe en la planta de que se trate, siendo irrelevante, por ende, para estos efectos, la función que se le hubiere encomendado por la autoridad. El criterio indicado por la Contraloría General de la República es ratificado expresamente por la Excma. Corte Suprema en el fallo de fecha 06 de agosto de 2021 en causa Rol N° 131.122-2020.

De lo anterior, concluyen que el término de la encomendación de funciones dispuesto por la Fiscal Nacional mediante la Resolución Exenta N°843 de fecha 05 de julio de 2022, no significa que el término de la contratación de la funcionaria, por cuanto precisamente deberá retomar las labores que son propias del empleo en el cual se le designó, es decir sus funciones profesionales.

Reclaman, asimismo, que la resolución recurrida carece igualmente de motivación por cuanto en lo resolutivo del acto se indica que el termino anticipado de la contrata se verifica por "por no ser necesarios sus servicios”.

Se refiere luego el recurso a la regulación de los cargos a contrata, al tenor de lo establecido en la letra c) del artículo 3o de la Ley N° 18.834, que contiene el Estatuto Administrativo, indicando que para los efectos de esta normativa se entiende por empleo a contrata aquél de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución, a cuyo respecto el inciso primero del artículo 10 prescribe que durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos.

Indican que si bien las normas transcritas consagran explícitamente la transitoriedad de la contrata, lo anterior no habilita a la Administración para poner término anticipado a la misma, sino en tanto se den motivos o razones suficientes que justifiquen tal proceder, haciendo presente que la transitoriedad de la contrata no dice relación con la persona que sirve el cargo, sino con el cargo mismo, esto es, que lo circunstancial o precario es el tipo o clase de trabajo que se desarrolla en la institución, mas no el funcionario específico o determinado que lo sirve.

Añaden que las más elementales normas sobre respeto al trabajador y de protección al trabajo, en cualquiera de las calidades que pueda revestir y ante cualquier empleador que se preste la labor, señalan que a quien emplea a una persona no le es lícito poner fin a la relación si no es por alguno de los motivos o en alguna de las hipótesis que establezca la ley.

Advierten que sin embargo, en la especie no existe justificación alguna para poner término a la prestación de servicios como profesional a contrata de la funcionaria, desde que las funciones que prestaba para la recurrida se mantienen inalterables y por tanto no se explica por qué sus servicios "no son necesarios", fórmula de despido que se relaciona con un hecho objetivo, esto es, vinculado a las funciones, prescindiendo de elementos subjetivos que digan relación con la persona que lo sirve.

Conforme a lo anterior, sostienen que en el presente caso se configura lo que la doctrina denomina “desviación de poder”, ya que la decisión impugnada se funda en hechos diversos a los que se desprenden de la Resolución que pone término a la contrata de manera anticipada, puesto que se fundamenta en el término de la encomendación de funciones y, por tanto, ya no estaba justificado mantener su contratación, pero lo cierto es que las circunstancias expuestas en el acto administrativo devela que el fin que tuvo a la vista la autoridad es otro.

Recuerdan –las abogadas recurrentes- los cinco elementos del acto administrativo: la competencia, la forma, el fin, los motivos y el objeto, pudiendo existir ilegalidad en relación a cualquiera de ellos y en este caso, afirman que la ilegalidad se configura en relación al elemento fin del acto, aspecto que constituye un vicio que lo torna susceptible de anulación, siendo, por cierto, también arbitrario por los motivos expuestos. En efecto, destacan que la Resolución que ordena la desvinculación de la recurrente por no "ser necesario sus servicios", no especifica de modo alguno por qué no son necesarios sus servicios en calidad de profesional.

De esta forma –prosiguen-, el hecho de que la funcionaria preste servicios bajo la modalidad "mientras sean necesarios sus servicios" hace referencia a las condiciones que permitirían anticipar el término de la contrata de manera excepcional, antes de la expiración normal el 31 de diciembre de 2022, y que tal circunstancia se relaciona con el motivo que deberá tenerse en consideración y ser el fundamento preciso del acto administrativo, aspecto que se vincula con que las funciones que prestó no son necesarias, lo que no es explicado en la Resolución, y en ningún caso aquello se relaciona con el término de una encomendación de funciones.

Indican que corresponde al Ministerio de Obras Públicas, mediante Resoluciones, determinar su organización interna, para cuyo efecto podrían crear, suprimir y fusionar unidades, fijar su dependencia y asignarles funciones y el personal necesario para cumplirlas, sin que el ejercicio de esta facultad signifique modificar la planta de personal ni la estructura del Servicio, que se encuentra establecida en la ley y mediante Decreto Supremo.

Respecto de la Fiscalía Nacional, hacen presente que no tiene planta propia y mediante Decreto N° 681 de 19 de agosto de 2004, se establece la Estructura Organizacional del Servicio de Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, y mediante Resolución N° 215 de 25 de enero de 2018, se establece la Organización Interna y Descripción de Funciones Generales y Específicas de la Fiscalías del Ministerio de Obras Públicas.

Por consiguiente, afirman que al no existir el cargo de Fiscal Regional en la planta del Ministerio, menos mediante resolución administrativa podría establecerse que es un cargo de exclusiva confianza, por cuanto dicha modalidad de prestación de funciones solo puede ser establecida por ley.

Luego, argumentan que la autoridad administrativa debe regirse estrictamente por el principio de legalidad, consagrado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y recogido normativamente en el artículo 2o de la Ley N° 18.575, conforme al cual sólo puede realizar aquello expresamente permitido.

De esta forma, expresan que aceptar que otros funcionarios distintos a aquellos señalados en la normativa tengan el carácter de “exclusiva confianza”, implica admitir que es la autoridad administrativa, a través del nombramiento, quien crea este tipo cargos, cuestión inadmisible, como ha sido recogido por la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema, por ejemplo, en el Rol N° 39.817-2021 recurso de protección, caratulado "nombre reservado/nombre reservado".

En seguida, se refieren a la afirmación contenida en la resolución recurrida, en orden a que la funcionaría no estaría amparada por el principio de confianza legítima y admiten que si bien, por el tiempo servido, no se ha generado en la funcionaría la confianza legítima de que ser prorrogada o renovada su designación a contrata, ello no dice relación con el término anticipado de la misma, ni tampoco exime a la Administración del deber de fundamentación, que en este caso aparece incumplido, pues esa fundamentación no existe, porque la que pasa por tal no se refiere a la necesidad de los servicios, sino a la confianza en la persona contratada para una encomendación de funciones, en circunstancias que no se trata de un cargo de exclusiva confianza y el término de la encomendación de funciones -que es esencialmente revocable-, no importa el termino anticipado de su contrata por necesidades del servicio.

Conforme a lo anterior, insisten que la resolución que puso término anticipado a la contrata es arbitraria e ilegal al carecer de razonabilidad y fundamentos suficientes, afectando con ello la garantía de igualdad ante la ley y pugna con la normativa a la que debió atenerse la recurrida, amagando además los derechos laborales de la recurrente.

Luego, discurre el arbitrio analizando el régimen Jurídico, naturaleza jurídica y principales características de las contratas, al tenor de lo regulado en la Ley 18.834 Estatuto Administrativo, refiriendo que la doctrina y la jurisprudencia administrativa señalan que la naturaleza jurídica de la relación entre el funcionario y la Administración es un vínculo estatutario de derecho público, lo que significa que el vínculo se encuentra establecido con anterioridad al nombramiento del funcionario, y por ello se inicia con un acto unilateral de la Administración, denominado nombramiento, y no con un acto bilateral como lo es el contrato, participando la contrata plenamente de la naturaleza jurídica del vínculo estatutario y sus efectos, sin perjuicio de algunas precisiones.

Al efecto, refieren que la contrata participa de la misma finalidad que el cargo de planta, señalando el artículo 2° que los cargos de planta y a contrata solo "podrán corresponder a funciones propias que deban realizar las instituciones" a que se refiere el artículo 10 del mismo Estatuto. Las funciones propias están en la ley orgánica de cada servicio y en el marco regulatorio de la Administración del Estado, como lo son la Ley Orgánica Constitucional de Bases, la Ley de Presupuestos, la Ley de Acceso a la Información Pública, el Estatuto Administrativo, cuerpo normativo este último que contempla obligaciones y derechos funcionarios, calificaciones, prohibiciones e incompatibilidades, responsabilidad administrativa y su extinción, cesación de funciones.

En cuanto a la estabilidad laboral de los funcionarios a contrata, indican que según el artículo 89 de la Ley 18.834, todo funcionario tiene derecho a gozar de estabilidad en el empleo, prerrogativa de la que en parte alguna se exime a los que detentan la condición “a contrata”, lo que significa que mientras transcurre el contrato, no puede legítimamente ponérsele término sino en la forma que el propio Estatuto Administrativo contempla.

Argumentan que el trabajo es una institución amparada por la comunidad jurídica universal en documentos tales como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y cualquiera sea la modalidad que asuma la función pública en un Poder del Estado, le son plenamente aplicables principios que indiscutidamente lo informan, como el de la estabilidad, que el derecho chileno explicita y conforme al cual se regula su término y limita el ámbito de la voluntad unilateral para extinguirlo y en tal sentido, es un verdadero axioma del derecho laboral, que si una relación supera el año o se renueva reiteradamente, se transforma en indefinida, no existiendo razón legítima para desconocerlo a los empleados del Estado, habida cuenta los mayores deberes que en este orden de materias el derecho internacional y el interno de rango superior imponen.

En cuanto al límite establecido en el artículo 10 de la Ley 18.834 respecto de los empleos a contrata, señalando que durarán como máximo hasta el 31 de diciembre de cada año y que quienes los sirvan expirarán en sus funciones en esa oportunidad, sólo por el ministerio de la ley, estiman que tal prescripción debe ser asumida en su contexto, pues de acuerdo con el artículo 146 de la misma legislación, son causales de cesación en el cargo -en lo que aquí interesa-, la destitución (letra d) o el término del período legal por el cual ha sido designado (f). La primera hipótesis, corresponde a la más extrema de las sanciones disciplinarias, previo sumario, en tanto la segunda aplica para el periodo que media entre la contratación y el 31 de diciembre del año calendario en que tiene lugar, empero no para el siguiente.

Por otra parte, arguyen que en virtud del principio que recoge el artículo 11 de la Ley N° 19.880, tampoco calificará de razonada una decisión que identifique la terminología legal “como máximo”, con el mero arbitrio del empleador, si se considera que ningún mérito existe ni puede existir para considerar que el discurso legislativo “como máximo…hasta el 31 de diciembre de cada año” pueda significar ni equivaler a otro que rece “hasta la mera voluntad del contratante”.

También hacen presente la ilicitud de aceptar la creación de empleos con abierta transgresión al artículo 65 N° 2° de la Constitución, que encomienda esa labor a la iniciativa de ley del Presidente de la República, siendo lo ilícito efectuar nombramientos apartándose del mandato superior, existiendo un gran porcentaje de miembros de la administración bajo el régimen de contratas, por años, como en el presente caso.

De esta forma, indican que si el Estado los ha incorporado, sin acatar lo señalado en artículo 65 N° 2° de la Constitución Política, no puede luego pretender escudarse en su propia ilicitud y en ese contexto, el cese de la contratación es ilegal y arbitrario, porque pugna con la normativa a la que debió atenerse, estando claro que de la ilegalidad y arbitrariedad se sigue el atentado al derecho consagrado en el Artículo 19 Nº24 de la Constitución, relativo a la propiedad sobre los intereses anexos a su empleo, constituyendo la estabilidad en el empleo un bien resguardado por el derecho y que pertenece al orden público económico, porque forma parte del patrimonio personal, del patrimonio social y del patrimonio pecuniario del sujeto.

Insisten así que la decisión de término anticipado de la contrata no puede descansar someramente en que el nombramiento del funcionario se prolongue "mientras sean necesarios sus servicios", frase o cláusula que, en ningún caso, justifica el ejercicio de una potestad legal sin siquiera señalar cómo se comprueba la necesidad del servicio público de prescindir de la contrata, pues en un Estado de Derecho, no basta escudarse en el ejercicio de una potestad, sino que debe cumplirse con el requisito mínimo de racionalizar los actos de los entes públicos, pues lo contrario conduce inevitablemente al abuso y la injusticia contra los ciudadanos.

En este contexto, sostiene que la arbitrariedad resulta evidente, desde que una simple lectura permite comprobar la ausencia de fundamento racional evidente en el acto administrativo impugnado.

En concordancia con lo anterior, destacan que la fundamentación del acto administrativo está vinculada, desde el punto de vista estructural, a la realización de determinados bienes constitucionales: la legalidad, la probidad, la transparencia y la publicidad de las actuaciones de los entes públicos.

Luego, desde el punto de vista del ciudadano o de quien debe soportar los actos de la administración, la fundamentación del acto permite conocer la causa, el fin y el derecho en que se pretende apoyar o sustentar, y en el caso de autos, la fundamentación de la desvinculación no se relaciona con la necesidad del servicio, ya que las funciones siguen siendo necesarias, por lo que no es posible siquiera intuir qué criterio justifica el acto administrativo, pudiendo inferir motivaciones políticas o de confianza, a pesar que la recurrente no ejerce un cargo de confianza.

Luego, refiriéndose a las garantías constitucionales vulneradas, invocan –primeramente- la del artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, a saber, el derecho a “La igualdad ante la ley”, consagrado también en el artículo 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 26.

Tras citar doctrina y jurisprudencia sobre la materia, indican que la resolución que dispone el término anticipado de la contrata de la funcionaria toma como argumentos conceptos vagos e imprecisos, no quedando clara la justificación o motivación de la decisión, conforme a los estándares que exige el principio de igualdad, y por lo demás, conforme a los requisitos que debe reunir todo acto administrativo, en especial, aquel que conculca garantías fundamentales de los trabajadores, por lo que su despido del servicio, concretado por medio de un término anticipado de la contrata, deviene en discriminatorio. Asimismo, dado que no se cumplen los requisitos de motivación exigidos en la Ley 19.880, sobre bases generales de la Administración del Estado, estamos ante un acto completamente ilegal, por todo lo cual no puede sino considerarse que la recurrente ha sido sometida a un trato desigual carente de justificación racional o razonable, basado en diferencias arbitrarias, y en ausencia de proporcionalidad, cuestiones todas, que infringen gravemente la garantía constitucional en comento.

Se invoca también la garantía señalada en el artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República, esto es, “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales" y en ese contexto, indican que la Carta Fundamental reconoce a todas las personas, derecho a la propiedad sobre los intereses anexos a su empleo, reiterando que la estabilidad en el empleo constituye un bien resguardado por el derecho, que en su nivel pecuniario se asocia a las seguridades que proporciona al funcionario y a quienes de él dependen, en la especie, el estipendio periódico. No obstante, se ha dispuesto la terminación anticipada de la contrata, maquillada de un supuesto actuar dotado de formalidad, pero que en los hechos es flagrantemente ilegal, carente de lógica y arbitrario.

Tras citar in extenso el fallo dictado por la Excma. Corte Suprema en causa Rol Nº 38.681-2017, piden tener por interpuesta acción constitucional de protección en contra de la Resolución Exenta N° 136/36/2022 de fecha 06 de julio de 2022, la que le fuera notificada mediante carta certificada recepcionada con fecha 08 de julio de 2022, emanada del MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS - FISCALÍA NACIONAL DEL MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS, decretando los actos que esta Corte estime pertinente para el restablecimiento del derecho, debiendo en consecuencia invalidar el término anticipado de la contrata de doña nombre reservado, ordenar su reintegro y el pago de todas las remuneraciones y estipendios correspondientes, debidamente reajustados, entre la fecha de la separación y la de su efectivo reingreso con expresa condenación en costas.

Acompañan los siguientes documentos:

Resolución Exenta RA N° 136/36/2022 de fecha 06 de julio de 2022 que dispone el término anticipado de la contrata.

Resolución Exenta Fiscalía N°843 de fecha 05 de julio de 2022 sobre termino encomendación de funciones.

Sobre de notificación Resolución Exenta RA N° 136/36/2022 y Seguimiento de Correos de Chile.

Resolución Exenta RA N° 215 de 28 de enero de 2018.

Decreto N°681 de fecha 19 de agosto de 2004 MOP.

Resolución Exenta Fiscalía N°611 de fecha 15 de junio de 2021.

Resolución Exenta Fiscalía N°84 de fecha 14 de enero de 2022.

A folio 8 comparece doña ELIANA MUÑOZ ZOFFOLI, Fiscal Nacional del Ministerio de Obras Públicas, evacuando el informe requerido, solicitando desde ya su rechazo, con expresa condena en costas.

Explica que la recurrente, doña nombre reservado ingresó al Servicio el día 14 de junio de 2021, en calidad jurídica Contrata, Profesional, Grado 6° EUS, para desempeñar el cargo de Fiscal Regional de Atacama, como consta en Resolución TRA N° 136/47/2021 de 15 de junio de 2021, que justamente su contratación se realizó para proveer el cargo de profesional a quien se le delegarían funciones y atribuciones para ejercer como Fiscal Regional del Ministerio de Obras Públicas en la Región de Atacama y no para otros fines.

Transcribe en lo pertinente la referida resolución:

“1. Que, a contar del 1 de junio de 2021, se acepta la renuncia voluntaria del exfuncionario Sr. nombre reservado, Profesional a contrata, quien mediante una delegación de funciones y atribuciones ejercía como Fiscal Regional del Ministerio de Obras Públicas en la región de Atacama.

2. Que, atendido el principio de continuidad de la función pública, es necesario proveer el cargo de profesional con desempeño en la ciudad de Copiapó, a quien se le delegarán funciones y atribuciones para ejercer como Fiscal Regional del Ministerio de Obras Públicas en la región de Atacama.

3. Que, mediante un proceso abreviado de selección, que se basó en la revisión curricular y entrevistas con el equipo directivo de la Fiscalía; Jefe División de Desarrollo y Gestión de Personas MOP y el Secretario Regional Ministerial de Atacama de 4 postulantes, la Fiscal Nacional ha tenido a la vista los antecedentes relativos a la formación, experiencia profesional, competencias, intereses profesionales, carácter y flexibilidad de la Srta. Carla Guaita Carrizo.

4. Que, de esta manera, se adjuntan en el presente documento, antecedentes fidedignos que se consideraron, para definir que la Sra. nombre reservado, cuenta con la formación, experiencia profesional y competencias para hacerse cargo de la Fiscalía Regional del Ministerio de Obras Públicas de la Región de Atacama.”

A su vez, indica que por Resolución (Exenta) Fiscalía N° 611 de fecha 15 de junio de 2021 se designó a doña nombre reservado para desempeñar la función de Fiscal Regional del Ministerio de Obras Públicas en la Región de Atacama.

Hace presente que por Resolución (Exenta) Fiscalía N° 179 de 28 de enero de 2019 fueron delegadas facultades, funciones y atribuciones de Fiscal Nacional del Ministerio de Obras Públicas a los funcionarios que se designen para ejercer la función de Fiscal Regional. Posteriormente y por Resolución Exenta Fiscalía N° 84 de 14 de enero fueron delegadas funciones y atribuciones de Fiscal Nacional del Ministerio de Obras Públicas en la funcionaria designada para ejercer la función de Fiscal Regional de Atacama.

En cuanto a la contratación de la recurrente, doña Carla Guaita Carrizo, indica que fue prorrogada para el año 2022 en los mismos términos que la inicial y siempre mientras fueran necesarios sus servicios.

Continuando, refiere que por Resolución (Exenta) Fiscalía N° 843 de 05 de julio de 2022 se puso término a contar de dicha fecha a la designación como Fiscal Regional del Ministerio de Obras Públicas de la Región de Atacama de la recurrente doña Carla Guaita Carrizo, que fue dispuesta en Resolución N° 611 de 15 de junio de 2021 y ratificada por las Resoluciones Exentas Fiscalía N° 1419/2021 y N° 84/2022. A su vez, y en el mismo acto, fueron revocadas las facultades y atribuciones delegadas a doña nombre reservado, en el Resuelvo N° 1 de la Resolución Exenta Fiscalía N° 84 de 14 de enero de 2022.

A continuación, mediante Resolución Exenta RA N° 136/36/2022, impugnada en autos, de fecha 06 de julio de 2022 se dispuso el término anticipado de la contrata de la recurrente, por no ser necesarios sus servicios, disponiendo en lo pertinente:

“CONSIDERANDO:

1. Que, en conformidad al artículo 43 del DFL N° 1/19.653, de 2001, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575, se permite la delegación de funciones parciales, en funcionarios de competencia del delegante, la que será esencialmente revocable; y los artículos 62 y 67 del DFL MOP Nº 850, de 1997, señalan respecto del Fiscal del Ministerio de Obras Públicas, que se trata de un cargo directivo cuyas atribuciones pueden ser delegadas al personal a contrata en conformidad al reglamento dictado al efecto, y de las que, él o la Fiscal del Ministerio de Obras Públicas en su ejercicio, responderá de manera solidaria, a diferencia de otras delegaciones.

2. Que de acuerdo con lo señalado, las funciones y atribuciones de la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas a nivel regional, se ejercen a través de la delegación en los fiscales regionales en los términos señalados, y de acuerdo con el artículo 7° del Decreto Supremo MOP N° 200, de 1967, los funcionarios en quienes se hubieren delegado facultades en la forma señalada, sólo podrán ejercerlas en el Servicio de los cargos indicados en las correspondientes resoluciones de autorización y tales facultades cesarán automáticamente si los funcionarios dejan de servir dichos cargos.

3. Que, conforme a lo expresado, el cargo de Fiscal Regional corresponde al ejercicio de las facultades directivas atribuidas al Fiscal Nacional del Ministerio de Obras Públicas, por lo que requiere contar con una especial confianza entre delegado y delegante en su calidad de jefe de servicio, en la medida que aquél ejerce parte de las funciones de la jefatura superior en la región y por lo tanto su desempeño resulta determinante para el funcionamiento del servicio jurídico en el territorio determinado. A ello debe agregarse que involucra la eventual responsabilidad solidaria del jefe de servicio, en el ejercicio de las funciones delegadas, a diferencia de la delegación de funciones generales, contempladas por la ley.

4. Que, mediante la Resolución Exenta RA N° 136/47/2021, de 15 de junio de 2021, se nombra a la funcionaria en calidad de contrata para desempeñar la función de Fiscal Regional del Ministerio de Obras Públicas en la Región Atacama, a doña nombre reservado, renovándose su contratación en las mismas condiciones, mediante la Resolución Exenta RA N° 136/73/2021, de 30 de noviembre de 2021.

5. Que, mediante la Resolución Exenta Fiscalía MOP N° 611 de 15 de junio de 2021, se designa para desempeñar la función de Fiscal Regional del Ministerio de Obras Públicas en la Región de Atacama a doña nombre reservado a contar del 14 de junio del mismo año, delegándosele las funciones y atribuciones establecidas en las Resoluciones Exentas Fiscalía N° 179 de 2019, y N° 84 de 2022, que corresponden a las atribuciones que delega la Jefa de Servicio en la funcionaria designada en su calidad de Fiscal Regional.

6. Que, en razón de lo expresado, es necesario señalar que la funcionaria señalada no cuenta con la confianza necesaria para el desempeño de las funciones correspondiente a la Fiscal Regional a nivel regional, por lo que se estimó necesario poner fin a su designación para dicho cargo, de acuerdo a la Resolución Exenta de Fiscalía N°843, de 5 de julio de 2022.

7. Que, en dicho contexto, la contratación y las funciones de doña nombre reservado, exclusivamente enmarcadas en el cargo de Fiscal Regional, sin que exista necesidad por este servicio del desempeño de la funcionaria en cargos de otra naturaleza en dicha Fiscalía Regional.

8. Que, se hace presente que la decisión adoptada mediante el presente acto administrativo, además encuentra sustento en la jurisprudencia de la Contraloría General de la República, en la medida que el cargo no se encuentra bajo los supuestos de confianza legítima que le asiste a los funcionarios que se desempeñan bajo la modalidad de contrata, de acuerdo a las instrucciones impartidas en Dictamen E156769 Fecha: 17-XI-2021, tanto por la naturaleza de las funciones descritas como la extensión de tiempo en el que las ha desempeñado.

9. Que, es necesario tener presente que conforme al artículo 7° del Decreto Supremo MOP N° 200, de 1967, y lo dispuesto en la Resolución Exenta de Fiscalía N°843, de 5 de julio de 2022, la funcionaria señalada deja de ejercer las funciones delegadas mediante la Resolución Exenta N° 84, de 14 de enero de 2022 y cualquier otra delegación de facultades que se encuentre vigente.”

En cuanto al fondo, afirma que en la especie no concurren los requisitos para que prospere el recurso de protección, toda vez que no existe acto ilegal o arbitrario alguno que vulnere las garantías constitucionales alegadas por la recurrente.

Refiriéndose a la ilegalidad acusada, primeramente, indica que la Resolución Exenta RA N° 136/36/2022 de fecha 06 de julio de 2022, impugnada en autos, es un acto administrativo, y en dicha calidad, goza de un presunción de legalidad, imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, de acuerdo a lo que prescribe el inciso final del artículo 3° de la Ley Nº 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, se encuentra dictada en el ámbito de atribuciones del Jefe Superior del Servicio y constituye un acto debidamente fundado; además, se encuentra amparada tanto en las normas administrativas que se establecen en él, como en la jurisprudencia de la Contraloría General de la República.

En cuanto a la arbitrariedad, previamente precisa que esta se da respecto de los elementos discrecionales de la potestad del órgano público, por lo que sólo puede darse allí donde un órgano ha sido habilitado con un margen de libertad de apreciación para actuar en su función de satisfacer las necesidades públicas y en tal sentido, la arbitrariedad indica una voluntad no gobernada por la razón, esto es, una actuación carente de razonabilidad o fundamentación, de manera tal que los órganos de la administración incurrirán en arbitrariedad cada vez que en el ámbito de sus potestades discrecionales dicten actos que carezcan de razonabilidad o fundamentación suficiente, haciendo un uso caprichoso de las potestades otorgadas.

Luego indica que la Contraloría General de la República (“CGR”), en su dictamen N° E156769/2021, de 17 de noviembre de 2021, estableció el nuevo instructivo sobre confianza legítima en las contratas, estableciendo en su título “VI.- acto administrativo que determina la no renovación de una contrata, su renovación en condiciones distintas o le pone término anticipado”, que tales determinaciones deben efectuarse a través de la emisión del pertinente acto administrativo, lo que en la especie realizó el Servicio mediante la dictación de la Resolución Exenta RA N° 136/36/2022, de 06 de julio de 2022.

Acerca de la motivación del acto administrativo, indica que en el nuevo instructivo la Contraloría sostiene lo siguiente: “De este modo, y en concordancia con los dictámenes N°s 12.248 y 18.901, ambos de 2017, y de este Órgano de Control, podrán servir de fundamento para prescindir o alterar el vínculo con un funcionario, y en la medida que se encuentren suficientemente acreditados mediante la cita de los antecedentes que respaldan esa decisión, entre otros: La modificación de las funciones del órgano y/o su reestructuración, que hagan innecesarios los servicios del empleado o requieran que este desarrolle funciones diversas a las desempeñadas, o por un lapso inferior al año calendario; La supresión o modificación de planes, programas o similares, o una alteración de su prioridad, que determinen que las labores del funcionario ya no sean necesarias o dejen de serlo antes de completarse el año siguiente; Nuevas condiciones presupuestarias o de dotación del servicio que obliguen a reducir personal (aplica dictamen N° 25.143, de 2017, de esta Entidad de Control).

Sin perjuicio de lo anterior, cabe recordar que el dictamen N° 48.251, de 2010, de este origen, resolvió que la aplicación de la cláusula "mientras sean necesarios sus servicios" puede estar referida a las aptitudes personales del empleado, las cuales ya no son requeridas por el servicio, sin que ello implique necesariamente que el organismo dejará de desarrollar las tareas que a aquel se le encargaban, las cuales pueden continuar siendo cumplidas por otro funcionario. No obstante, en este caso deberán expresarse las razones por las cuales los servicios del afectado dejaron de ser necesarios para el organismo”.

En esa línea, refiere que la resolución impugnada en autos, que puso término anticipado a la contrata de la recurrente, encuentra su fundamento en lo siguiente:

1) Doña nombre reservado, por decisión de la autoridad correspondiente, se desempeñó durante la vigencia de sus contratas, en el cargo de Fiscal Regional del Ministerio de Obras Públicas en la Región de Atacama, amparada en la delegación de funciones y atribuciones de carácter directivo otorgadas, conforme a la facultad del Jefe de Servicio (Fiscal Nacional).

2) Sin embargo, la actual Fiscal Nacional de Obras Públicas dispuso el término de la designación como Fiscal Regional del Ministerio de Obras Públicas de la Región de Atacama de la recurrente doña Carla Guaita Carrizo, mediante Resolución (Exenta) Fiscalía N° 843 de 05 de julio de 2022.

3) La recurrente no ha desempeñado otras funciones en la Fiscalía de Obras Públicas que sean distintas a las de ejercer las facultades delegadas para el ejercicio del cargo de Fiscal Regional, y no existe ni existió necesidad del Servicio del desempeño de la funcionaria en cargos de otra naturaleza en la Fiscalía Regional.

Así las cosas, indica que queda de manifiesto que la recurrente ejercía el cargo de Fiscal Regional de la Región de Atacama por delegación de funciones, a las que se puso término por Resolución (Exenta) Fiscalía N° 843 de fecha 05 de julio de 2022 y en este contexto, los servicios de la Sra. nombre reservado dejan de ser necesarios para la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, toda vez que debe existir una relación de confianza entre la autoridad y el funcionario o funcionaria que ejerza dichas funciones.

En línea con lo anterior, destaca que, como señala la Resolución Exenta RA N° 136/36/2022 impugnada en autos, el cargo de Fiscal Regional corresponde al ejercicio de las facultades directivas atribuidas al Fiscal Nacional del Ministerio de Obras Públicas, por lo que requiere contar con una especial confianza entre delegado y delegante, en la medida que aquél ejerce parte de las funciones de la jefatura superior en la región y por lo tanto su desempeño resulta determinante para el funcionamiento del servicio jurídico en el territorio determinado y a mayor abundamiento, el actuar del delegado involucra la eventual responsabilidad solidaria del jefe de servicio (Fiscal Nacional en este caso), en el ejercicio de las funciones delegadas.

Argumenta que lo anterior se corrobora por lo señalado por la Contraloría General de la República en dictámenes N° 6.400 de 2018 y E15679 de 2021 a propósito del principio de la “confianza legítima”, aplicable también a términos anticipados de contrata, en cuanto ha indicado que tratándose de jefes de gabinete y asesores en gabinetes de ministros, subsecretarios y jefes de servicios, donde existe una especial naturaleza de confianza entre las pertinentes autoridades y quienes desarrollan las labores comentadas no aplica el criterio señalado en dichos pronunciamientos, por lo que se consideró que la ex funcionaria en cuestión se encontraba en esa hipótesis, de manera que al no existir esa naturaleza de confianza con la autoridad y a su vez, por el tiempo en que ha desempeñado sus servicios en la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, el término anticipado de su contrata se ajusta a derecho.

Añade que en una situación análoga, la Contraloría General de la República en dictamen N° 28.664 de 2018 ha señalado que los ”funcionarios a contrata a los cuales se les encomienden tareas directivas se encuentran en una situación diferente que la del resto del personal a contrata, por la relevancia que tienen las labores que los primeros desempeñan para el funcionamiento del servicio, cuya asignación y delegación consiste en una medida de buena administración que tiene el propósito de que el organismo pueda atender las necesidades públicas de una manera regular, continua y permanente, como lo ordenan los artículos 3° y 28 de la ley N° 18.575.”

Sin perjuicio de lo anterior, reitera y hace presente que la recurrente, doña nombre reservado, ingresó al Servicio con fecha 14 de junio de 2021, a contrata, para desempeñar funciones de Fiscal Regional de Atacama, contrata que fue prorrogada sólo una vez, por Resolución Exenta RA N° 136/73/2021 de 30 de noviembre de 2021, por lo que no se dan los presupuestos que exige la jurisprudencia administrativa para considerar que a la recurrente le ampara la confianza legítima.

Finalmente y aplicando lo señalado en los artículos 11 y 41 inciso 4° de la ley 19.880, afirma que la Resolución Exenta RA N° 136/36/2022, de 06 de julio de 2022, impugnada en autos, expresamente indica los motivos que la autoridad tuvo para arribar a la decisión, desprendiéndose de su sola lectura cuál fue el raciocinio para ello.

A mayor abundamiento, hace presente que en un caso análogo al de autos, en recurso deducido por el ex Director Regional de Aguas del Ministerio de Obras Públicas, la Excma. Corte Suprema confirmó recientemente la sentencia dictada por la Ilma. Corte de Apelaciones de Coyhaique, en Rol 725-2022, cuyas consideraciones principales transcribe, parecer reiterado al confirmar lo decidido respecto del recurso de protección deducido por el ex Director Regional de Aguas de Biobío.

En esa línea, descarta vulneración a garantía constitucional alguna, por no existir ni haber existido acto alguno que pueda tildarse de irracional, imprudente o arbitrario, y más aún contrario a la ley.

Refiriéndose particularmente a la igualdad ante la ley, contemplada en artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, por no cumplir el acto administrativo impugnado con los requisitos de motivación exigidos por la Ley N° 19.880 sobre Bases Generales de la Administración del Estado, deviniendo en completamente ilegal, carente de motivos suficientes, hace presente que cualquier funcionario a contrata que se encuentre en la misma situación de la recurrente está sujeto al término anticipado de su contratación, al ocupar un cargo en que la Jefa del Servicio le delega funciones y atribuciones y por ende, de confianza, como ya se explicó latamente en el cuerpo de este informe.

Asimismo, indica que no resulta ser cierto lo señalado, en cuanto a que no existe expresión de causa o fundamento racional en la decisión de la autoridad al dictar el acto administrativo, toda vez que de su sola lectura es posible constatar cuál fue el raciocinio de la autoridad al poner término anticipado a la contrata de la recurrente.

En cuanto a la garantía consagrada en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, el Derecho de propiedad en sus diversas especies, indica que no es posible entender que las personas que desarrollan funciones públicas tengan un derecho de propiedad sobre éstas, puesto que las labores que en definitiva desempeñan son aquellas propias del Estado, cuya finalidad es el bien común, por lo que mal podría pretenderse propiedad sobre aquellas, y tampoco sobre los derechos derivados de las mismas.

Finaliza pidiendo desestimar en todas sus partes el recurso de protección, con costas.

Acompaña los siguientes documentos 1.- Resolución Exenta RA N° 136/47/2022 de fecha 15 de junio de 2021 que designa a contrata a persona que indica.

2.- Resolución Exenta RA N° 136/73/2021 de fecha 30 de noviembre de 2021 que prorroga contrata de cargos que indica.

3.- Resolución Exenta Fiscalía N° 179 de 28 de enero de 2019 que delega facultades, funciones y atribuciones de Fiscal Nacional del Ministerio de Obras Públicas en los funcionarios que se designen para ejercer la función de Fiscal Regional.

4.- Resolución Exenta Fiscalía N° 611 de fecha 15 de junio de 2021 que designa a funcionaria que indica para desempeñar la función de Fiscal Regional del Ministerio de Obras Públicas en la Región de Atacama.

5.- Resolución Exenta Fiscalía N° 1419 de fecha 24 de noviembre de 2021 que modifica subrogancia para desempeñar la función de Fiscal Regional del Ministerio de Obras Públicas en la Región de Atacama.

6.- Resolución Exenta Fiscalía N° 84 de fecha 14 de enero de 2022 que delega funciones y atribuciones de Fiscal Nacional del Ministerio de Obras Públicas en la funcionaria designada para ejercer la función de Fiscal Regional de Atacama.

7.- Resolución Exenta Fiscalía N° 843 de fecha 05 de julio de 2022 que pone término a la designación de Fiscal Regional del Ministerio de Obras Públicas y revoca delegación de funciones y atribuciones que indica.

8.- Ord. Fiscalía N° 3180 de fecha 05 de julio de 2022 que notifica Resolución Exenta Fiscalía N° 843 de 05 de julio de 2022.

9.- Resolución Exenta RA N° 136/36/2022 de fecha 06 de julio de 2022 sobre término anticipado de designación a contrata.

10.- Ord. Fiscalía N° 3241 de fecha 08 de julio de 2022 que notifica Resolución Exenta TRA N° 136/36/2022.

11.- Envío de notificación de Correos de Chile.

12.- Resolución Exenta MOP N° 1509 de fecha 07 de agosto de 2019 que delega facultad que indica en Fiscal Nacional de Obras Públicas en materias de Recurso de Protección.

13.- Decreto N° 95 de fecha 25 de abril de 2022 que nombra Fiscal Nacional del Ministerio de Obras Públicas a persona que se indica.

Con fecha 4 de octubre de 2022 se procedió a la vista del recurso, interviniendo en favor del libelo, la abogada doña Makarena García y en contra lo hizo la letrada señorita nombre reservado por el Consejo de Defensa del Estado en representación de la recurrida.

La causa quedó en estudio conforme a la norma del artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales para pasar posteriormente al estado de acuerdo.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Como lo ha sostenido reiteradamente la Excelentísima Corte Suprema, el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, como aparece de su propia definición, es requisito sine qua non de esta acción cautelar, la existencia de un acto u omisión ilegal - esto es contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1°, del Código Civil -, o arbitrario, - esto es, producto del mero capricho de quien lo comete - y que, como consecuencia del mismo afecte, una o más de las garantías preexistentes, protegidas, lo cual será fundamental para su decisión, por el tribunal ante el cual se interpone.

TERCERO: Sin perjuicio de lo ya expuesto en los vistos y en forma más sintética, La parte recurrente, fundamentando su recurso, sostiene que doña Carla Guaita Carrizo, con fecha 14 de junio de 2021 es contratada en el Ministerio de Obras Publicas servicio Fiscalía de Obras Públicas, es designada en calidad de contrata desde el 14 de junio de 2021 y hasta el 31 de diciembre de 2021, y mientras sean necesarios sus servicios, como profesional, asimilado a grado 6o Escala única de Sueldos, de la Planta de Profesionales.

Luego, bajo esta fórmula se prorroga su contrata par el año 2022, desde el 01 enero de 2022 al 31 de diciembre de 2022.

Mediante la Resolución Exenta Fiscalía N° 611 de 15 de junio de 2021, Resolución Exenta Fiscalía N° 179/2019, Resolución Exenta Fiscalía N° 1419/2021 y Resolución Exenta Fiscalía N° 84/2022 se le encomiendan funciones y atribuciones como Fiscal Regional del Ministerio de Obras Publicas de la Región de Atacama, precisando que durante el desempeño de sus funciones, la funcionaria fue calificada en Lista 1 Distinción.

Por Resolución Exenta N°843 de fecha 05 de julio de 2022, se pone término a la encomendación de funciones como Fiscal Regional de la funcionaria, incurriéndose en un error de referencia, ya que se menciona que la funcionaria cumplía con una encomendación de funciones como Fiscal Regional del Ministerio de Obras Públicas “de la región de Aisén del General Carlos Ibáñez del Campo”, en lugar de la región de Atacama.

Luego, con fecha 08 de julio de 2022, se notifica por carta certifica la Resolución N° 136/36/2022 del 06 de julio de 2022, que dispone el termino anticipado de su contrata, la que se transcribe.

Se explica que el cargo de Fiscal Regional no se encuentra contemplado en la planta de la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, contenida en el Decreto con Fuerza de Ley N° 138 de 1991, motivo por el cual se verifica una encomendación de funciones para el ejercicio de tales funciones a nivel Regional, a la que se pone término a través de la Resolución Exenta N°843 de fecha 05 de julio de 2022, respecto de la funcionaria recurrente.

Se hace alusión a diversos dictámenes de la Contraloría General de la República que ya fueron reseñados en los vistos de esta sentencia, los que se refieren a la denominada “encomendación”.

Arguye que la encomendación de funciones dispuesto por la Fiscal Nacional mediante la Resolución Exenta N°843 de fecha 05 de julio de 2022, no significa que el término de la contratación de la funcionaria, por cuanto precisamente deberá retomar las labores que son propias del empleo en el cual se le designó, es decir sus funciones profesionales.

Reprocha que la resolución recurrida carece de motivación por cuanto en lo resolutivo del acto se indica que el termino anticipado de la contrata se verifica por "por no ser necesarios sus servicios”.

Se refiere luego el recurso a la regulación de los cargos a contrata, al tenor de lo establecido en la letra c) del artículo 3o de la Ley N° 18.834, que contiene el Estatuto Administrativo.

Indica que si bien las normas transcritas consagran explícitamente la transitoriedad de la contrata, lo anterior no habilita a la Administración para poner término anticipado a la misma, sino en tanto se den motivos o razones suficientes que justifiquen tal proceder, haciendo presente que la transitoriedad de la contrata no dice relación con la persona que sirve el cargo, sino con el cargo mismo, esto es, que lo circunstancial o precario es el tipo o clase de trabajo que se desarrolla en la institución, mas no el funcionario específico o determinado que lo sirve.

Expresa la recurrente, que no hay justificación alguna para poner término a la prestación de servicios como profesional a contrata de la funcionaria Carla Guaita Carrizo, desde que las funciones que prestaba para la recurrida se mantienen inalterables y por tanto no se explica por qué sus servicios "no son necesarios", fórmula de despido que se relaciona con un hecho objetivo, esto es, vinculado a las funciones, prescindiendo de elementos subjetivos que digan relación con la persona que lo sirve.

De esta forma –prosiguen-, el hecho de que la funcionaria preste servicios bajo la modalidad "mientras sean necesarios sus servicios" hace referencia a las condiciones que permitirían anticipar el término de la contrata de manera excepcional, antes de la expiración normal el 31 de diciembre de 2022, y que tal circunstancia se relaciona con el motivo que deberá tenerse en consideración y ser el fundamento preciso del acto administrativo, aspecto que se vincula con que las funciones que prestó no son necesarias, lo que no es explicado en la Resolución, y en ningún caso aquello se relaciona con el término de una encomendación de funciones.

En lo que atañe a la Fiscalía Nacional del Ministerio de Obras Pública, se indica que no tiene planta propia y mediante Decreto N° 681 de 19 de agosto de 2004, se establece la Estructura Organizacional del Servicio de Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, y mediante Resolución N° 215 de 25 de enero de 2018, se establece la Organización Interna y Descripción de Funciones Generales y Específicas de la Fiscalías del Ministerio de Obras Públicas.

Por consiguiente, se sostiene que al no existir el cargo de Fiscal Regional en la planta del Ministerio, menos mediante resolución administrativa podría establecerse que es un cargo de exclusiva confianza, por cuanto dicha modalidad de prestación de funciones solo puede ser establecida por ley.

En seguida, se refiere a la afirmación contenida en la resolución recurrida, en orden a que la funcionaría no estaría amparada por el principio de confianza legítima y admiten que si bien, por el tiempo servido, no se ha generado en la funcionaría la confianza legítima de que ser prorrogada o renovada su designación a contrata, ello no dice relación con el término anticipado de la misma, ni tampoco exime a la Administración del deber de fundamentación, que en este caso aparece incumplido, pues esa fundamentación no existe, porque la que pasa por tal no se refiere a la necesidad de los servicios, sino a la confianza en la persona contratada para una encomendación de funciones, en circunstancias que no se trata de un cargo de exclusiva confianza y el término de la encomendación de funciones -que es esencialmente revocable-, no importa el termino anticipado de su contrata por necesidades del servicio.

A continuación se realiza una serie de razonamientos sobre la naturaleza jurídica de los cargos a contrata y sobre la falta de fundamentos para haber puesto término a los servicios de la recurrente señora nombre reservado.

Luego, refiriéndose a las garantías constitucionales vulneradas, invocan –primeramente- la del artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, a saber, el derecho a “La igualdad ante la ley”, consagrado también en el artículo 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 26.

Tras citar doctrina y jurisprudencia sobre la materia, indican que la resolución que dispone el término anticipado de la contrata de la funcionaria toma como argumentos conceptos vagos e imprecisos, no quedando clara la justificación o motivación de la decisión, conforme a los estándares que exige el principio de igualdad, y por lo demás, conforme a los requisitos que debe reunir todo acto administrativo, en especial, aquel que conculca garantías fundamentales de los trabajadores, por lo que su despido del servicio, concretado por medio de un término anticipado de la contrata, deviene en discriminatorio.

Asimismo, dado que no se cumplen los requisitos de motivación exigidos en la Ley 19.880, sobre bases generales de la Administración del Estado, estamos ante un acto completamente ilegal, por todo lo cual no puede sino considerarse que la recurrente ha sido sometida a un trato desigual carente de justificación racional o razonable, basado en diferencias arbitrarias, y en ausencia de proporcionalidad, cuestiones todas, que infringen gravemente la garantía constitucional en comento.

Se invoca también la garantía señalada en el artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República, esto es, “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales" y en ese contexto, indican que la Carta Fundamental reconoce a todas las personas, derecho a la propiedad sobre los intereses anexos a su empleo, reiterando que la estabilidad en el empleo constituye un bien resguardado por el derecho, que en su nivel pecuniario se asocia a las seguridades que proporciona al funcionario y a quienes de él dependen, en la especie, el estipendio periódico.

No obstante, se ha dispuesto la terminación anticipada de la contrata, maquillada de un supuesto actuar dotado de formalidad, pero que en los hechos es flagrantemente ilegal, carente de lógica y arbitrario.

CUARTO: El Ministerio de Obras Públicos, evacuando su informe, en calidad de recurrido, sostiene que la recurrente, doña nombre reservado ingresó al Servicio el día 14 de junio de 2021, en calidad jurídica Contrata, Profesional, Grado 6° EUS, para desempeñar el cargo de Fiscal Regional de Atacama, como consta en Resolución TRA N° 136/47/2021 de 15 de junio de 2021, que justamente su contratación se realizó para proveer el cargo de profesional a quien se le delegarían funciones y atribuciones para ejercer como Fiscal Regional del Ministerio de Obras Públicas en la Región de Atacama y no para otros fines.

A su vez, indica que por Resolución (Exenta) Fiscalía N° 611 de fecha 15 de junio de 2021 se designó a doña nombre reservado para desempeñar la función de Fiscal Regional del Ministerio de Obras Públicas en la Región de Atacama.

Hace presente que por Resolución (Exenta) Fiscalía N° 179 de 28 de enero de 2019 fueron delegadas facultades, funciones y atribuciones de Fiscal Nacional del Ministerio de Obras Públicas a los funcionarios que se designen para ejercer la función de Fiscal Regional. Posteriormente y por Resolución Exenta Fiscalía N° 84 de 14 de enero fueron delegadas funciones y atribuciones de Fiscal Nacional del Ministerio de Obras Públicas en la funcionaria designada para ejercer la función de Fiscal Regional de Atacama.

En cuanto a la contratación de la recurrente, doña Carla Guaita Carrizo, indica que fue prorrogada para el año 2022 en los mismos términos que la inicial y siempre mientras fueran necesarios sus servicios.

Continuando, refiere que por Resolución (Exenta) Fiscalía N° 843 de 05 de julio de 2022 se puso término a contar de dicha fecha a la designación como Fiscal Regional del Ministerio de Obras Públicas de la Región de Atacama de la recurrente doña Carla Guaita Carrizo, que fue dispuesta en Resolución N° 611 de 15 de junio de 2021 y ratificada por las Resoluciones Exentas Fiscalía N° 1419/2021 y N° 84/2022.

A su vez, y en el mismo acto, fueron revocadas las facultades y atribuciones delegadas a doña nombre reservado, en el Resuelvo N° 1 de la Resolución Exenta Fiscalía N° 84 de 14 de enero de 2022.

A continuación, mediante Resolución Exenta RA N° 136/36/2022, impugnada en autos, de fecha 06 de julio de 2022 se dispuso el término anticipado de la contrata de la recurrente, por no ser necesarios sus servicios.

En cuanto al fondo, afirma que en la especie no concurren los requisitos para que prospere el recurso de protección, toda vez que no existe acto ilegal o arbitrario alguno que vulnere las garantías constitucionales alegadas por la recurrente.

Refiriéndose a la ilegalidad acusada, primeramente, indica que la Resolución Exenta RA N° 136/36/2022 de fecha 06 de julio de 2022, impugnada en autos, es un acto administrativo, y en dicha calidad, goza de un presunción de legalidad, imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, de acuerdo a lo que prescribe el inciso final del artículo 3° de la Ley Nº 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, se encuentra dictada en el ámbito de atribuciones del Jefe Superior del Servicio y constituye un acto debidamente fundado; además, se encuentra amparada tanto en las normas administrativas que se establecen en él, como en la jurisprudencia de la Contraloría General de la República.

En cuanto a la arbitrariedad, precisa que esta se da respecto de los elementos discrecionales de la potestad del órgano público, por lo que sólo puede darse allí donde un órgano ha sido habilitado con un margen de libertad de apreciación para actuar en su función de satisfacer las necesidades públicas y en tal sentido, la arbitrariedad indica una voluntad no gobernada por la razón, esto es, una actuación carente de razonabilidad o fundamentación, de manera tal que los órganos de la administración incurrirán en arbitrariedad cada vez que en el ámbito de sus potestades discrecionales dicten actos que carezcan de razonabilidad o fundamentación suficiente, haciendo un uso caprichoso de las potestades otorgadas.

Luego indica que la Contraloría General de la República (“CGR”), en su dictamen N° E156769/2021, de 17 de noviembre de 2021, estableció el nuevo instructivo sobre confianza legítima en las contratas, estableciendo en su título “VI.- acto administrativo que determina la no renovación de una contrata, su renovación en condiciones distintas o le pone término anticipado”, que tales determinaciones deben efectuarse a través de la emisión del pertinente acto administrativo, lo que en la especie realizó el Servicio mediante la dictación de la Resolución Exenta RA N° 136/36/2022, de 06 de julio de 2022.

Acerca de la motivación del acto administrativo, indica que en el nuevo instructivo la Contraloría sostiene lo siguiente: “De este modo, y en concordancia con los dictámenes N°s 12.248 y 18.901, ambos de 2017, y de este Órgano de Control, podrán servir de fundamento para prescindir o alterar el vínculo con un funcionario, y en la medida que se encuentren suficientemente acreditados mediante la cita de los antecedentes que respaldan esa decisión, entre otros: La modificación de las funciones del órgano y/o su reestructuración, que hagan innecesarios los servicios del empleado o requieran que este desarrolle funciones diversas a las desempeñadas, o por un lapso inferior al año calendario; La supresión o modificación de planes, programas o similares, o una alteración de su prioridad, que determinen que las labores del funcionario ya no sean necesarias o dejen de serlo antes de completarse el año siguiente; Nuevas condiciones presupuestarias o de dotación del servicio que obliguen a reducir personal (aplica dictamen N° 25.143, de 2017, de esta Entidad de Control).

Sin perjuicio de lo anterior, cabe recordar que el dictamen N° 48.251, de 2010, de este origen, resolvió que la aplicación de la cláusula "mientras sean necesarios sus servicios" puede estar referida a las aptitudes personales del empleado, las cuales ya no son requeridas por el servicio, sin que ello implique necesariamente que el organismo dejará de desarrollar las tareas que a aquel se le encargaban, las cuales pueden continuar siendo cumplidas por otro funcionario. No obstante, en este caso deberán expresarse las razones por las cuales los servicios del afectado dejaron de ser necesarios para el organismo”.

En esa línea, refiere que la resolución impugnada en autos, que puso término anticipado a la contrata de la recurrente, encuentra su fundamento en lo siguiente:

1) Doña nombre reservado, por decisión de la autoridad correspondiente, se desempeñó durante la vigencia de sus contratas, en el cargo de Fiscal Regional del Ministerio de Obras Públicas en la Región de Atacama, amparada en la delegación de funciones y atribuciones de carácter directivo otorgadas, conforme a la facultad del Jefe de Servicio (Fiscal Nacional).

2) Sin embargo, la actual Fiscal Nacional de Obras Públicas dispuso el término de la designación como Fiscal Regional del Ministerio de Obras Públicas de la Región de Atacama de la recurrente doña Carla Guaita Carrizo, mediante Resolución (Exenta) Fiscalía N° 843 de 05 de julio de 2022.

3) La recurrente no ha desempeñado otras funciones en la Fiscalía de Obras Públicas que sean distintas a las de ejercer las facultades delegadas para el ejercicio del cargo de Fiscal Regional, y no existe ni existió necesidad del Servicio del desempeño de la funcionaria en cargos de otra naturaleza en la Fiscalía Regional.

Conforme a lo expuesto, sostiene que la señora nombre reservado ejercía el cargo de Fiscal Regional de la Región de Atacama por delegación de funciones, a las que se puso término por Resolución (Exenta) Fiscalía N° 843 de fecha 05 de julio de 2022 y en este contexto, los servicios de la Sra. nombre reservado dejan de ser necesarios para la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, toda vez que debe existir una relación de confianza entre la autoridad y el funcionario o funcionaria que ejerza dichas funciones.

En línea con lo anterior, destaca que, como señala la Resolución Exenta RA N° 136/36/2022 impugnada en autos, el cargo de Fiscal Regional corresponde al ejercicio de las facultades directivas atribuidas al Fiscal Nacional del Ministerio de Obras Públicas, por lo que requiere contar con una especial confianza entre delegado y delegante, en la medida que aquél ejerce parte de las funciones de la jefatura superior en la región y por lo tanto su desempeño resulta determinante para el funcionamiento del servicio jurídico en el territorio determinado y a mayor abundamiento, el actuar del delegado involucra la eventual responsabilidad solidaria del jefe de servicio (Fiscal Nacional en este caso), en el ejercicio de las funciones delegadas.

Sin perjuicio de lo anterior, reitera y hace presente que la recurrente, doña nombre reservado, ingresó al Servicio con fecha 14 de junio de 2021, a contrata, para desempeñar funciones de Fiscal Regional de Atacama, contrata que fue prorrogada sólo una vez, por Resolución Exenta RA N° 136/73/2021 de 30 de noviembre de 2021, por lo que no se dan los presupuestos que exige la jurisprudencia administrativa para considerar que a la recurrente le ampara la confianza legítima.

Hace alusión a dictámenes de la Contraloría General de la República sobre la materia objeto del recurso.

Finalmente y aplicando lo señalado en los artículos 11 y 41 inciso 4° de la ley 19.880, afirma que la Resolución Exenta RA N° 136/36/2022, de 06 de julio de 2022, impugnada en autos, expresamente indica los motivos que la autoridad tuvo para arribar a la decisión, desprendiéndose de su sola lectura cuál fue el raciocinio para ello.

Desestima haber violentado alguna garantía constitucional, por no existir ni haber existido acto alguno que pueda tildarse de irracional, imprudente o arbitrario, y más aún contrario a la ley.

Refiriéndose particularmente a la igualdad ante la ley, contemplada en artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, por no cumplir el acto administrativo impugnado con los requisitos de motivación exigidos por la Ley N° 19.880 sobre Bases Generales de la Administración del Estado, deviniendo en completamente ilegal, carente de motivos suficientes, hace presente que cualquier funcionario a contrata que se encuentre en la misma situación de la recurrente está sujeto al término anticipado de su contratación, al ocupar un cargo en que la Jefa del Servicio le delega funciones y atribuciones y por ende, de confianza, como ya se explicó latamente en el cuerpo de este informe.

Asimismo, indica que no resulta ser cierto lo señalado, en cuanto a que no existe expresión de causa o fundamento racional en la decisión de la autoridad al dictar el acto administrativo, toda vez que de su sola lectura es posible constatar cuál fue el raciocinio de la autoridad al poner término anticipado a la contrata de la recurrente.

En cuanto a la garantía consagrada en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, el Derecho de propiedad en sus diversas especies, indica que no es posible entender que las personas que desarrollan funciones públicas tengan un derecho de propiedad sobre éstas, puesto que las labores que en definitiva desempeñan son aquellas propias del Estado, cuya finalidad es el bien común, por lo que mal podría pretenderse propiedad sobre aquellas, y tampoco sobre los derechos derivados de las mismas.

QUINTO: Que, de conformidad a lo expresado por el recurrente y de los antecedentes allegados a estos autos, apreciados de conformidad a las normas de la sana crítica, deben tenerse como hechos de la causa, los siguientes:

1.- Que la recurrente, doña Carla Guaita Carrizo, con fecha 14 de junio de 2021 es contratada en el Ministerio de Obras Publicas servicio Fiscalía de Obras Públicas, es designada en calidad de contrata desde el 14 de junio de 2021 y hasta el 31 de diciembre de 2021, y mientras sean necesarios sus servicios, como profesional, asimilado a grado 6o Escala única de Sueldos, de la Planta de Profesionales.

2.- Luego, bajo esta fórmula se prorroga su contrata para el año 2022, desde el 01 enero de 2022 al 31 de diciembre de 2022.

3.-Por Resolución (Exenta) Fiscalía N° 179 de 28 de enero de 2019 fueron delegadas facultades, funciones y atribuciones de Fiscal Nacional del Ministerio de Obras Públicas a los funcionarios que se designen para ejercer la función de Fiscal Regional. Posteriormente y por Resolución Exenta Fiscalía N° 84 de 14 de enero fueron delegadas funciones y atribuciones de Fiscal Nacional del Ministerio de Obras Públicas en la funcionaria designada para ejercer la función de Fiscal Regional de Atacama.

4.- De acuerdo a la Resolución Exenta Fiscalía N° 611 de fecha 15 de junio de 2021 se designa a doña Carla Guaita Carrizo para desempeñar la función de Fiscal Regional del Ministerio de Obras Públicas en la Región de Atacama.

5.- Mediante la Resolución Exenta Fiscalía N° 84 de fecha 14 de enero de 2022 se delegan funciones y atribuciones de Fiscal Nacional del Ministerio de Obras Públicas en la funcionaria designada para ejercer la función de Fiscal Regional de Atacama, esto es, en doña Carla Guaita Carrizo.

6.- Por Resolución Exenta de Fiscalía N° 843 de 05 de julio de 2022, se puso término a contar de dicha fecha a la designación como Fiscal Regional del Ministerio de Obras Públicas de la Región de Atacama de la recurrente doña Carla Guaita Carrizo, que fue dispuesta en Resolución N° 611 de 15 de junio de 2021 y ratificada por las Resoluciones Exentas Fiscalía N° 1419/2021 y N° 84/2022. A su vez, y en el mismo acto, fueron revocadas las facultades y atribuciones delegadas a doña nombre reservado, en el Resuelvo N° 1 de la Resolución Exenta Fiscalía N° 84 de 14 de enero de 2022.

7.- A continuación, mediante Resolución Exenta RA N° 136/36/2022, impugnada en autos, de fecha 06 de julio de 2022 se dispuso el término anticipado de la contrata de la recurrente, por no ser necesarios sus servicios para la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, toda vez que debe existir una relación de confianza entre la autoridad y el funcionario o funcionaria que ejerza dichas funciones.

8.- Doña Carla Guaita Carrizo no ha desempeñado otras funciones en la Fiscalía de Obras Públicas que sean distintas a las de ejercer las facultades delegadas para el ejercicio del cargo de Fiscal Regional, tal como consta del propio recurso como del informe del órgano recurrido.

SEXTO: Que, en consecuencia, el acto impugnado y que atentaría contra los derechos y garantías constitucionales de la recurrente, establecidas en el artículo 19 N° 1, 2 y 24 de la Constitución Política de la República, es el contenido en la Resolución Exenta RA N° 136/36/2022, de fecha 06 de julio de 2022 que dispuso el término anticipado de la contrata de la recurrente- doña nombre reservado-, como contrata del Ministerio de Obras Publicas servicio Fiscalía de Obras Públicas, como profesional, asimilado a grado 6o Escala única de Sueldos, de la Planta de Profesionales.

SÉPTIMO: De acuerdo a los hechos establecidos en el motivo quinto y de los escritos principales de las partes, esto es, el libelo pretensor e informe respectivo, se devela como hecho controvertido si la función desempeñada por la pretensora señora Carla Guaita Carrizo, a partir de la renovación de contrata del año 2002, corresponde a una prestación de servicios bajo la modalidad de exclusiva confianza, permaneciendo en su cargo sólo mientras cuente con la confianza de la autoridad o por el contrario se trata de un cargo, dados las sucesivos e ininterrumpidas prórrogas de contrata, que genera la legitima confianza de estabilidad, que hace improcedente su término anticipado.

OCTAVO: Para la resolución de esta controversia, es necesario, tener presente, lo dispuesto por el Estatuto Administrativo, regulado en la Ley N°18.834, el cual dispone que los empleados de la Administración del Estado, se clasifican en empleados de planta o empleados a contrata, los primeros como titulares, suplentes o subrogantes; cuya distinción radica principalmente en la duración de sus cargos, los primeros con permanencia en sus funciones y los segundos en carácter de transitorios, a cuyo respecto el artículo 10, de la Ley 18.834, dispone que los empleados a contrata durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de Diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el sólo ministerio de la ley, encontrándose así, implícitamente reconocida la facultad de la autoridad administrativa-Fiscalia Nacional- del Ministerio de Obras Públicas para poner término anticipado a la designación a contrata del funcionario antes de la señalada fecha, esto es el 31 de Diciembre de cada año.

NOVENO: Que, asimismo, debe considerarse lo dispuesto en el DFL 1-19.653 que Fija Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, cuyo Artículo 49 dispone: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los Nº 9º y 10º del Artículo 32 de la Constitución Política de la República, la ley podrá otorgar a determinados empleos la calidad de cargos de la exclusiva confianza del Presidente de la República o de la autoridad facultada para efectuar el nombramiento.

No obstante, la ley sólo podrá conferir dicha calidad a empleos que correspondan a los tres primeros niveles jerárquicos del respectivo órgano o servicio. Uno de los niveles jerárquicos corresponderá, en el caso de los Ministerios, a los Secretarios Regionales Ministeriales, y en el caso de los servicios públicos, a los Subdirectores y a los Directores Regionales.

Si el respectivo órgano o servicio no contare con los cargos antes mencionados, la ley podrá otorgar la calidad de cargo de la exclusiva confianza, sólo a los empleos que correspondan a los dos primeros niveles jerárquicos.

Para estos efectos, no se considerarán los cargos a que se refieren las disposiciones constitucionales citadas en el inciso precedente.

Con todo, la ley podrá también otorgar la calidad de cargo de la exclusiva confianza a todos aquellos que conforman la planta de personal de la Presidencia de la República.

Se entenderá por funcionarios de exclusiva confianza aquéllos sujetos a la libre designación y remoción del Presidente de la República o de la autoridad facultada para disponer el nombramiento.”

DÉCIMO: Que, para dilucidar si la decisión consignada en el acto administrativo objeto del presente arbitrio, resulta procedente y pertinente, atendida la naturaleza del vínculo que unía a la señora abogada doña Carla Guaita Carrizo, con la administración, debe analizarse a continuación, la Resolución Exenta RA N° 136/36/2022, de fecha 06 de julio de 2022 la que dispuso el término anticipado de la contrata de la recurrente, cuyo contenido en lo pertinente es el siguiente:

“CONSIDERANDO:

1. Que, en conformidad al artículo 43 del DFL N° 1/19.653, de 2001, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575, se permite la delegación de funciones parciales, en funcionarios de competencia del delegante, la que será esencialmente revocable; y los artículos 62 y 67 del DFL MOP Nº 850, de 1997, señalan respecto del Fiscal del Ministerio de Obras Públicas, que se trata de un cargo directivo cuyas atribuciones pueden ser delegadas al personal a contrata en conformidad al reglamento dictado al efecto, y de las que, él o la Fiscal del Ministerio de Obras Públicas en su ejercicio, responderá de manera solidaria, a diferencia de otras delegaciones.

2. Que de acuerdo con lo señalado, las funciones y atribuciones de la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas a nivel regional, se ejercen a través de la delegación en los fiscales regionales en los términos señalados, y de acuerdo con el artículo 7° del Decreto Supremo MOP N° 200, de 1967, los funcionarios en quienes se hubieren delegado facultades en la forma señalada, sólo podrán ejercerlas en el Servicio de los cargos indicados en las correspondientes resoluciones de autorización y tales facultades cesarán automáticamente si los funcionarios dejan de servir dichos cargos.

3. Que, conforme a lo expresado, el cargo de Fiscal Regional corresponde al ejercicio de las facultades directivas atribuidas al Fiscal Nacional del Ministerio de Obras Públicas, por lo que requiere contar con una especial confianza entre delegado y delegante en su calidad de jefe de servicio, en la medida que aquél ejerce parte de las funciones de la jefatura superior en la región y por lo tanto su desempeño resulta determinante para el funcionamiento del servicio jurídico en el territorio determinado. A ello debe agregarse que involucra la eventual responsabilidad solidaria del jefe de servicio, en el ejercicio de las funciones delegadas, a diferencia de la delegación de funciones generales, contempladas por la ley.

4. Que, mediante la Resolución Exenta RA N° 136/47/2021, de 15 de junio de 2021, se nombra a la funcionaria en calidad de contrata para desempeñar la función de Fiscal Regional del Ministerio de Obras Públicas en la Región Atacama, a doña nombre reservado, renovándose su contratación en las mismas condiciones, mediante la Resolución Exenta RA N° 136/73/2021, de 30 de noviembre de 2021.

5. Que, mediante la Resolución Exenta Fiscalía MOP N° 611 de 15 de junio de 2021, se designa para desempeñar la función de Fiscal Regional del Ministerio de Obras Públicas en la Región de Atacama a doña nombre reservado a contar del 14 de junio del mismo año, delegándosele las funciones y atribuciones establecidas en las Resoluciones Exentas Fiscalía N° 179 de 2019, y N° 84 de 2022, que corresponden a las atribuciones que delega la Jefa de Servicio en la funcionaria designada en su calidad de Fiscal Regional.

6. Que, en razón de lo expresado, es necesario señalar que la funcionaria señalada no cuenta con la confianza necesaria para el desempeño de las funciones correspondiente a la Fiscal Regional a nivel regional, por lo que se estimó necesario poner fin a su designación para dicho cargo, de acuerdo a la Resolución Exenta de Fiscalía N°843, de 5 de julio de 2022.

7. Que, en dicho contexto, la contratación y las funciones de doña nombre reservado, exclusivamente enmarcadas en el cargo de Fiscal Regional, sin que exista necesidad por este servicio del desempeño de la funcionaria en cargos de otra naturaleza en dicha Fiscalía Regional.

8. Que, se hace presente que la decisión adoptada mediante el presente acto administrativo, además encuentra sustento en la jurisprudencia de la Contraloría General de la República, en la medida que el cargo no se encuentra bajo los supuestos de confianza legítima que le asiste a los funcionarios que se desempeñan bajo la modalidad de contrata, de acuerdo a las instrucciones impartidas en Dictamen E156769 Fecha: 17-XI-2021, tanto por la naturaleza de las funciones descritas como la extensión de tiempo en el que las ha desempeñado.

9. Que, es necesario tener presente que conforme al artículo 7° del Decreto Supremo MOP N° 200, de 1967, y lo dispuesto en la Resolución Exenta de Fiscalía N°843, de 5 de julio de 2022, la funcionaria señalada deja de ejercer las funciones delegadas mediante la Resolución Exenta N° 84, de 14 de enero de 2022 y cualquier otra delegación de facultades que se encuentre vigente.”

UNDÉCIMO: Que, a la recurrente le fue prorrogado su contrato para el año 2022, desde el 01 de enero de 2022 hasta el 31 de diciembre de 2022, por medio de la Resolución Exenta RA N° 136/73/2021, de 30 de noviembre de 2021bajo la fórmula de mientras sean necesarios sus servicios, como profesional, asimilado a grado 6o Escala única de Sueldos, de la Planta de Profesionales.

DUODÉCIMO: Que de la atenta lectura de las resoluciones ya referidas, se desprende que la Resolución Exenta recurrida, que dispone el término de la contrata “por no ser necesarios sus servicios”, resulta ajustada a derecho y a la normativa vigente.

En efecto, consta y no fue discutido por la recurrente que su relación con la Administración sólo se generó a contar de su contrata (Resolución Exenta RA N° 136/47/2021, de 15 de junio de 2021), no siendo objeto de dos renovaciones anuales “en otras dependencia de la misma institución, por lo que resulta claro que carece de la llamada confianza legítima, figura reconocida por la jurisprudencia.

DÉCIMO TERCERO: Tal como ya fuera mencionado, en el motivo noveno de la presente sentencia, la existencia de cargos de “exclusiva confianza” se encuentra determinado por lo preceptuado en el DFL 1-19.653 que Fija Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, dándose por reproducido lo consignado al respecto.

En ese aspecto corresponde examinar, si el cargo que sirvió la recurrente- por delegación de funciones- Fiscal Regional- tiene la calidad de ser un “cargo de exclusiva confianza” como lo sostiene la recurrida en su informe, y cabe decir, que la Fiscalía Nacional del Ministerio de Obras Públicas, carece de planta propia creada por ley, y mediante el Decreto N° 681 de 19 de agosto de 2004, se estableció la Estructura Organizacional del Servicio denominado “Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas” , la resolución N° 215 el que establece la Estructura que Establece Estructura Organizacional del Servicio de Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas. Por medio de la Resolución N° 215 de 25 de enero de 2018 se establece la Organización Interna y Descripción de Funciones Generales y Específicas de la Fiscalías del Ministerio de Obras Públicas.

De lo anterior, fluye como consecuencia que no existe en la Planta del Ministerio de Obras Públicas el cargo de Fiscal Regional, y por ende, dado los principios legales citados en el motivo noveno de la presente sentencia, no es dable el argumento dado por la recurrida, en orden a que el mencionado cargo de Fiscal Regional pueda tener la característica de ser de “exclusiva confianza”, ya que esa peculiaridad de desempeño funcionario, sólo puede ser establecida por ley.

No parece baladí, recordar que la autoridad administrativa en el ejercicio de sus funciones públicas debe regirse estrictamente por el principio de legalidad, consagrado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y recogido normativamente en el artículo 2º de la Ley Nº 18.575, conforme al cual sólo puede realizar aquello expresamente permitido.

Conforme a lo anterior, no es posible, dentro del ordenamiento jurídico, que la autoridad por resoluciones administrativas, pueda darle el carácter de cargos de “exclusiva confianza”, por medio del nombramiento, a aquellos que expresamente que la ley no los haya creado con esa denominación, puesto que esa situación de “exclusiva confianza” dentro de la administración pública es excepcional y solo limitada a los que la propia ley le otorgue esa calidad de ser un empleo de exclusiva confianza. A mayor argumentación, ha de observarse que la recurrente no fue contratada como funcionaria de “exclusiva confianza”, ya que del examen de todos los actos administrativos, acompañados por las partes y que dicen relación con la situación funcionaria de doña Carla Guaita Carrizo, en ninguno de ellos, como son los de designación a contrata, designación como Fiscal Regional, ni en el acto administrativo de funciones se le otorga a la recurrente la calidad de funcionaria de “exclusiva confianza”, puesto que no está en ninguna de las situaciones que contempla la ley 18.575 en su artículo 49.

Por lo ya expuesto, no resulta pertinente estimar que otros funcionarios distintos a aquellos señalados en la normativa tengan el carácter de “exclusiva confianza”, puesto que ello, llevaría a la situación que la autoridad administrativa, sin existir norma legal que lo ampare, pueda crear cargos con la modalidad de “exclusiva confianza”, aspecto que ha sido analizado en fallos de la Excelentísima Corte Suprema, por ejemplo, en el Rol N° 39.817-2021 recurso de protección, caratulado "nombre reservado/nombre reservado".

DÉCIMO CUARTO: La pretensora, señora nombre reservado, ha sostenido que el acto administrativo que puso término a sus servicios carecería fundamentaciones, al respecto cabe decir que la Resolución Exenta RA N° 136/36/2022, de fecha 06 de julio de 2022 la que dispuso el término anticipado de la contrata de la recurrente, contiene numerosas consideraciones que explican los motivos para haber procedido de esa forma, ha de recordarse que los actos administrativos, y en dicha calidad, gozan de un presunción de legalidad, imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, de acuerdo a lo que prescribe el inciso final del artículo 3° de la Ley Nº 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, se encuentra dictada en el ámbito de atribuciones del Jefe Superior del Servicio y constituye un acto debidamente fundado; además, se encuentra amparada tanto en las normas administrativas que se establecen en él, como en la jurisprudencia de la Contraloría General de la República.

Del examen del acto administrativo reprochado por la recurrente, no es posible observar que el mismo sea arbitrario, dado que no se divisa que la autoridad al fundamentar su resolución lo haya hecho carente de razonabilidad o fundamentación, ya que la resolución contiene nueve consideraciones al respecto, con lo cual, debe desecharse que se ha hecho un uso caprichoso de las potestades otorgadas AL Jefe Superior del Servicio.

Acerca de la motivación del acto administrativo, Contraloría General de la República ha sostenido lo siguiente en su dictamen N° E156769/2021, de 17 de noviembre de 2021, que estableció el nuevo instructivo sobre confianza legítima en las contratas, determinando en su título “VI.- acto administrativo que determina la no renovación de una contrata, su renovación en condiciones distintas o le pone término anticipado”, que tales determinaciones deben efectuarse a través de la emisión del pertinente acto administrativo, lo que en la especie realizó el Servicio mediante la dictación de la Resolución Exenta RA N° 136/36/2022, de 06 de julio de 2022.

Acerca de la motivación del acto administrativo, ese instructivo E156769/2021, de 17 de noviembre de 2021 del órgano contralor ha indicado lo siguiente:” “De este modo, y en concordancia con los dictámenes N°s 12.248 y 18.901, ambos de 2017, y de este Órgano de Control, podrán servir de fundamento para prescindir o alterar el vínculo con un funcionario, y en la medida que se encuentren suficientemente acreditados mediante la cita de los antecedentes que respaldan esa decisión, entre otros: La modificación de las funciones del órgano y/o su reestructuración, que hagan innecesarios los servicios del empleado o requieran que este desarrolle funciones diversas a las desempeñadas, o por un lapso inferior al año calendario; La supresión o modificación de planes, programas o similares, o una alteración de su prioridad, que determinen que las labores del funcionario ya no sean necesarias o dejen de serlo antes de completarse el año siguiente; Nuevas condiciones presupuestarias o de dotación del servicio que obliguen a reducir personal (aplica dictamen N° 25.143, de 2017, de esta Entidad de Control).

Sin perjuicio de lo anterior, cabe recordar que el dictamen N° 48.251, de 2010, de este origen, resolvió que la aplicación de la cláusula "mientras sean necesarios sus servicios" puede estar referida a las aptitudes personales del empleado, las cuales ya no son requeridas por el servicio, sin que ello implique necesariamente que el organismo dejará de desarrollar las tareas que a aquel se le encargaban, las cuales pueden continuar siendo cumplidas por otro funcionario. No obstante, en este caso deberán expresarse las razones por las cuales los servicios del afectado dejaron de ser necesarios para el organismo”.

La Resolución Exenta RA N° 136/36/2022, está dictada dentro de las atribuciones directivas atribuidas al Fiscal Nacional del Ministerio de Obras Públicas, al respecto, no puede soslayarse que existe un aspecto que no puede obviarse, cual es que el actuar del delegado- en este caso- la señora Carla Guaita Carrizo puede involucrar la eventual responsabilidad solidaria del jefe de servicio (Fiscal Nacional en este caso), en el ejercicio de las funciones delegadas, aspecto que requiere que el delegado cuente con un estrecha cercanía y afinidad con el Delegante- Fiscal Nacional, elemento que implica la necesaria certidumbre en orden a que el delegado es una persona a la cual, se le puede otorgar facultades delegadas, ya que de no ser así, el delegante puede eventualmente tener que responder en forma solidaria de eventuales actos administrativos del delegado y por ello, ese funcionario dar la necesaria certeza de que no acontecerá un acto administrativo en el cual el delegante pueda tener que responder desde el punto de vista administrativo y civil en forma solidaria.

Asimismo, el acto recurrido razona en orden a la delegación de funciones, según consta en las resoluciones que indica, en cuya virtud el Fiscal Nacional del Ministerio de Obras Públicas delegó parte de sus funciones en doña Carla Guaita Carrizo, en consideración al cargo y con objeto de materializar las funciones y atribuciones de dirección y organización, propias del Fiscal Nacional del Ministerio de Obras Públicas, por lo tanto, las funciones que le pertenecen se encomiendan en consideración a una relación atendida la naturaleza particular de la relación funcionaria que se da entre el Fiscal Regional y el Fiscal Nacional, jefe del servicio, que lo designa.

Lo anterior, lleva a concluir que el término anticipado de la contrata de doña Carla Guaita Carrizo tiene la necesaria fundamentación como así lo establece la mentada resolución.

DÉCIMO QUINTO: Que, así las cosas, en lo concerniente a la duración de la designación a contrata de la reclamante, se incorporó la frase "hasta que sus servicios sean necesarios", lo que desvirtúa la ilegalidad y arbitrariedad que reprocha la recurrente respecto de la decisión de la Autoridad de poner término a su contrata, modalidad bajo la cual se desempeña.

Acorde a lo sostenido, si bien, es un hecho de la causa que, el recurrente prestó servicios para el Ministerio de Obras Públicas, desde el día 14 de junio de 2021 hasta el 05 de julio de 2022, siendo objeto de una renovación de la contrata, no resulta procedente la aplicación del principio de “confianza legítima”, dado el hecho que sola una vez, le fue renovada la contrata, con lo cual, no se dan los supuesto que ha señalado la jurisprudencia en orden a que a lo menos, deben haber dos renovaciones de esa contrata, lo que no aconteció y por ello, es procedente haberle puesto término anticipada a las funciones de la recurrente, puesto que como lo explicitó la resolución de término ya no resultaban necesarios sus servicios.

DÉCIMO SEXTO: Que, en consecuencia, el acto administrativo impugnado, no resulta ser ilegal ni arbitrario, y consecuencialmente no infracciona la garantía de igualdad, así como tampoco se ve amenazado o perturbado su derecho a la propiedad en cuanto a la estabilidad del empleo, derecho de permanencia y su derecho a una remuneración y acorde a todo los motivos precedentes, se ha de rechazar el recurso de protección como se dirá en lo resolutivo.

Por estas consideraciones precedentes, como el mérito de autos y lo establecido en el artículo 20, de la Constitución Política de la República, disposiciones legales citadas y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, del 24 de Junio del año 1992 y sus modificaciones, sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales se resuelve que SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por las abogadas señoras Eugenia Fullerton Castro y Makarena García Dinamarca, en favor de doña nombre reservado, en contra del en contra del MINISTERIO OBRAS PUBLICA, representado legalmente por el Ministro de Obras Públicas, don JUAN CARLOS GARCÍA PÉREZ DE ARCE y por su Fiscal Nacional doña ELIANA MUÑOZ ZOFFOLI.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redactado por el Ministro Titular, don Pablo Bernardo Krumm de Almozara.

N°Protección-1020-2022.