nombre reservado con ICIL-ICAFAL S.A.

Foja: 0 Cero C.A. de Copiapó Copiapó, diecinueve de junio de dos mil dieciocho.

Vistos:

Que al folio N°1, comparece doña nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado, de oficio criancera, quien por sí y en representación de la nombre reservado Ote, deduce recurso de protección en contra de Icafal S.A., representada por nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, y nombre reservado, todos miembros de su Directorio; en contra de Icafal Ingeniería y Construcción S.A., filial del recurrido del anterior, representada por nombre reservado, nombre reservado, y su Gerente General nombre reservado, todos domiciliados en domicilio reservado; y, en contra del Ministerio de Obras Públicas, representado por don nombre reservado, Ministro de tal cartera, ambos domiciliados en domicilio reservado, por las acciones y omisiones de las recurridas que afectan el derecho de propiedad, derecho a la vida e integridad física, el respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y su familia, el derecho al libre ejercicio y manifestación de todos los cultos, el derecho a la igualdad ante la ley y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

Refiere que la Comunidad de Pai Ote, está reconocida por la Ley chilena, bajo el Estatuto de Pueblos Indígenas que ampara la Ley 19.253 y el Convenio 169 de la OIT.

Da cuenta de la composición, costumbres, forma de vida y la determinación del territorio ancestral de la Comunidad, para luego explicar que el 28 de noviembre de 2017, el Ministerio de Obras Públicas y la Empresa Icafal, celebran un contrato de ejecución de obras denominado “Conservación Ruta C-601, sector cruce ruta 31-CH (La Puerta) – Cruce ruta 31 CH (Los Colorados), Tramo km. 0.00 al Km. 101.00 y ruta C-341, sector cruce ruta C-601 (Los Abuelos) – El Volcán, tramo 0.00 a km. 58.00; Comuna de Copiapó, provincia de Copiapó, región de Atacama”; contrato que tiene una duración de 180 días que se contarán desde el día siguiente a la fecha de su suscripción y cuyo fundamento es el DS 716 de 13 de mayo de 2017, que declara a la Región de Atacama “Zona de Catástrofe”, plazo que fue aumentado por 9 meses más, siendo el caso, que dicho contrato tiene plena aplicación en el territorio de la comunidad Pai ote, donde desarrollan su forma de vida, forma de ver el mundo, su relación con la tierra, ancestros, dioses y actividades económicas.

Sostiene que durante la ejecución de este proyecto en el territorio de la comunidad han tenido que soportar y sufrir, sin justificación alguna, graves daños que detalla, tales como levantamiento de polvo y destrucción de la producción de quesos y cultivos, perdida y atropellos de animales, daño arqueológico, uso de conos que imposibilitan camiones aljibes para surtir de agua para consumo humano de la comunidad, uso de guardias armados, presencia de drones contratados por la empresa Icafal.

Expone las falencias del proyecto y refiere que existe un levantamiento arqueológico incompleto, que no tiene consulta indígena ni ningún relacionamiento con la comunidad, que el proyecto esta pronto a finalizar, pero temen legítimamente nuevos daños, por lo que solicitan la paralización de este y de todos sus efectos administrativos y jurídicos.

En cuanto a los derechos constitucionales afectados. Refiere que se afecta el derecho de propiedad al haberse destruido su producción de queso, árboles y cultivos, en virtud de la polvareda, así como haber atropellado a un perro de la comunidad por la acción de Icafal, por las afectaciones y destrucciones que han acontecido en su territorio ancestral, y además por el vuelo no autorizado de drones en territorio de la comunidad.

El derecho a la vida e integridad física, ha sido afectado por el hecho que guardias armados contratados por Icafal para asegurar los camiones y obras, fueron vistos por comuneros fuera de las instalaciones de Icafal, de noche, portando y mostrando de manera irresponsable sus armas, lo que de suyo es una fuente de riesgo o amenaza y lo mismo ocurre por el hecho de haberse interrumpido el surtimiento de agua por camión aljibe municipal, pues perdieron el vital elemento por una semana, debido a la imprudencia de Icafal.

Respecto a la protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y su familia, el uso de drones a baja altura por el territorio de la comunidad vulnera su derecho a la intimidad, sometiendo a sus miembros a la intranquilidad de estar siendo espiados, grabados, registrados en su vida cotidiana, haciéndoles sentir extraños en su propia tierra.

En cuanto al derecho de libertad de culto, se refiere a los lugares sagrados que son muchas veces puentes para unir los mundos que constituyen el universo, y sostiene que los recurridos han destruido un sitio ceremonial indígena, un complejo lítico ancestral que de acuerdo sus costumbres es seña de un gran cementerio indígena. Afectándose además su libertad religiosa con el atropellamiento del perro de un comunero, a quien se le ha dañado la posibilidad de un buen morir, en virtud de la calidad y función de psicopompo, guía de las almas de los muertos a otro mundo que tienen los perros del mundo andino.

En cuanto al derecho a la igualdad ante la ley, refiere que los derechos indígenas, a la propiedad, el medio ambiente, el trabajo y la seguridad social, al manejo de los recursos naturales, tienen estándares distintos de aplicación y su no aplicación vulnera dicho derecho, pues con ello se niega esa diferencia y se asimila a los pueblos y personas indígenas a la sociedad mayor, provocando la extinción cultural de los pueblos indígenas; en el caso, se ha omitido la consulta indígena previa del Ministerio de Obras Públicas y vialidad, relativa a las cláusulas del contrato.

En cuanto al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, reitera el paso de camiones, la polvareda provocada y la destrucción de producción de quesos, cultivos y pérdida de ganados.

Sustenta la ilegalidad, en las normas que impiden realizar daño a otro, citando al efecto el artículo 582 del Código Civil y la Ley 19.300. Señala que la destrucción y afectación del patrimonio arqueológico, es parte del medio ambiente que la Ley llama a proteger, lo mismo que la libertad de culto protegida por el convenio 169 de la OIT, al igual que la consulta indígena, derechos que no podrían ser desconocidos por la excepción constitucional de estado de catástrofe.

Añade que entre la comunidad y el Ministerio de Obra Públicas, existe un convenio de colaboración, mesa de trabajo vial entre la comunidad y la Dirección de Vialidad Regional, para dialogar sobre los efectos del proyecto en la comunidad y el territorio, habiéndose estampado denuncia en el libro de reclamos, pero pese a sus esfuerzos de dialogo y solución nada provocó un cambio para evitar nuevos daños. Hace presente que se activó un seguro de daños a terceros, comunicándose con los recurrentes en enero de este año la empresa liquidadora del seguro, que se hace cargo del daño material, más no moral, y en cuanto a los daños materiales, se les exige facturas o boletas, con las que no cuentan por tratarse de una nombre reservado rural que vende sus productos de manera informal.

Hace presente que las vulneraciones se han desplegado en el tiempo, existiendo numerosa jurisprudencia que ha sostenido que, ante daños permanentes y sostenidos en el tiempo, habilitan a que no se considere un plazo determinado de 30 días, sino que se extienda en el tiempo, en el caso, la última denuncia, se realizó el 27 de abril 2018, ante el entorpecimiento de la distribución de agua potable.

Pide, se reestablezca el imperio del derecho con la paralización inmediata de las obras del contrato de ejecución de obras que singulariza y de todos los actos materiales presente y futuros relativos a ella, hasta q los recurridos den garantía de que no se produzcan nuevos daños.

Acompaño los documentos q se singularizan en el primer otrosí de su escrito.

.

Informando Icafal Ingeniería y Construcción, sostiene que el recurso de protección es improcedente y debe ser desestimado, primero porque se interpone en forma extemporánea, y luego, porque no existe derecho indubitado susceptible de ser amparado a través del ejercicio del recurso de protección y, además, de no ser efectivas las imputaciones, la acción de protección no es la vía idónea para obtener las resultas que persigue el recurrente.

En cuanto a la extemporaneidad, según los dichos de la actora, se trata de hechos que habrían ocurrido al menos cuatro meses atrás, de los cuales la recurrente tomo conocimiento en la misma época. Al efecto, detalla las diversas acciones tanto administrativas como directas entre las partes que demostrarían la extemporaneidad del recuro, por lo que la recurrente pretende revivir artificialmente un plazo que expiro hace varios meses.

Alega luego la inexistencia de un derecho indubitado, susceptible de ser objeto de acción de protección, por cuanto la recurrente no aporta ningún antecedente que haga plausible la existencia de los derechos que invoca, ni muchos menos, que dichos daños sean atribuibles a su representada.

Refiere, además, que el recuso carece de oportunidad para ser interpuesto, desde que las obras están terminadas dentro de los plazos previstos, adiciona que lo q persigue la actora parece ser el reconocimiento de supuestos daños sufridos en su propiedad, los que en cualquier caso suponen la existencia de un juicio de lato conocimiento.

Adiciona que no existe acto ilegal ni arbitrario de su representada, sino que por el contrario sus actuaciones se ajustan a derecho, desde que las obras que debía ejecutar su representada fueron previamente definidas por el Ministerio de Obras Públicas, quien proveyó las especificaciones técnicas y antecedentes que permiten determinar el alcance de éstas obras y sus condiciones, mismas que su representada ejecutó y cumplió a cabalidad.

Destaca que el 25 de mayo de 2018, mediante carta IS-IF-170/2018, suscrita por su representada y dirigida al inspector fiscal, se informó que las obras contratadas en la obra en referencia se encuentran totalmente terminadas, en cumplimiento al convenio suscrito y la normativa aplicable en la materia, siendo evidente que los actos desarrollados por su representada se enmarcan en un contrato legalmente celebrado con el Ministerio de Obras Públicas-Dirección de Vialidad, por lo que no existen actos ilegales y arbitrarios imputables a su representada.

En cuando a los hechos que alega la recurrente le habrían provocado los daños que reclama, da cuenta de las medidas paliativas adoptadas, consistentes en señalética de reducción de velocidad y restricción de velocidad, realización de lomos de toros para que los vehículos reduzcan la velocidad, tránsito permanente de camión aljibe para riego de la plataforma del camino y así mantenerlo húmedo evitando el polvo en suspensión, y por otro lado, señala que activó sus seguros de daños a terceros en relación con los perjuicios que refería haber sufrido la comunidad, especialmente en relación con la imposibilidad de vender sus quesos, todo ello conforme a las reglas contractuales previstas, para circunstancias como las denunciadas.

Luego, conforme a los documentos que acompaña, tomó contacto con la comunidad, no obstante, al no poder esta última acreditar la veracidad de sus imputaciones -presupuesto esencial para la procedencia de la indemnización reclamada- no se logró establecer cuáles de los daños expuestos por ellos podrían ser efectivamente cubiertos, por lo cual se cerró el procedimiento del siniestro denunciado.

Hace presente que no existió reclamo en relación con la muerte de árboles frutales y cultivos, así como perdida de animales.

Respecto al atropellamiento de un perro de la comunidad, si bien se registró dicho hecho en el libro de obra y en el libro de reclamos, se trató de un lamentable accidente, dejándose constancia que “don nombre reservado permanece con su portón abierto y por eso sus perros persiguen a todos los vehículos que transitan frente a la propiedad”.

En cuando al daño arqueológico, sostiene que su representada cercó los sitios arqueológicos ante del inicio de las obras, según se desprende de los informes de seguimiento o monitoreo arqueológico y de los que se concluye que la intervención de su representada fue menor y además, en un sector donde no existe evidencia de algún sitio u objeto de valor patrimonial.

En cuanto al uso de conos que imposibilitarían que camiones aljibes pudieran surtir de agua para consumo humano, tampoco se realizó un reclamo o se puso en conocimiento del contratista tal situación. Sino sólo el 14 de mayo, cuando la Inspección Fiscal, comunicó esta situación a la empresa.

Niega que los guardias contratados portaran armas y señala que quien intimidó a los guardias de su representada fue un comunero Colla. También niega que se haya realizado un vuelo por un dron sobre los terrenos de la comunidad.

Pide finalmente el rechazo del recurso, con costas.

Acompañó los documentos que individualiza en el otrosí de su informe.

En similares términos con las mismas argumentaciones, informó doña nombre reservado, en representación de Icafal, alegando además la falta de legitimación pasiva de su representada para ser destinataria de la acción deducida en autos, lo que se desprende de la simple lectura del recurso desde que la recurrente únicamente se refiere a Icafal cuando inicia el desarrollo del escrito, luego al no haber tenido participación alguna su representada, malamente se le puede atribuir responsabilidad, por lo que finalmente pide el rechazo del recurso, con costas.

Finamente, evacuando informe don nombre reservado, por el Ministerio de Obras Públicas, igualmente alega la extemporaneidad del recurso.

Por otra parte, expresa que no se señala un acto especifico y determinado contra el cual se recurre, sino una serie de hechos o descripción de efectos que genera el desarrollo de las obras, lo que impide conocer y resolver el recurso. Se hace cargo a los efectos del proyecto que denuncia la recurrente sobre la Comunidad Pai ote, reiterando en parte las mismas argumentaciones de los informes antes referidos, adicionando que el uso de drones se circunscribió a relevar el levantamiento topográfico del proyecto y se utilizó dentro de la faja vial, a fines de diciembre y a inicio de enero de 2018, dron que no obtiene fotografías del territorio y solo obtiene una malla para relevar la condición topográfica del camino al iniciar la obra.

Añade que durante la ejecución se afectaron algunos sitios pese a estar demarcados y delimitados, motivo que origino la denuncia por parte de la Dirección y de la Empresa sobre la afectación de los sitios a la Secretaría Ejecutiva del Conejo de Monumentos Nacionales, paralizando el tipo de trabajo a realizar en los sectores puntuales y solicitando a la empresa contratista, presentar un informe por parte de un especialista, con el fin de definir los daños y proponer las medidas de reparación y/o compensación necesarias de ejecutar en cada afectación.

Sostiene que el proyecto no tiene consulta indígena ni relación con la comunidad en atención a que se trata de un proyecto de emergencia, por lo que de conformidad al mismo “las medidas dictadas en situaciones de excepción o emergencia, incluyendo terremotos, maremotos, inundaciones y otras catástrofes naturales, no requerirán consulta por su carácter de urgente”.

Reitera además que el proyecto se encuentra terminado con fecha 25 de mayo de 2017 y que no concurren los requisitos de fondo para que la presente acción prospere, por lo que pide su rechazo con expresa condena en costas.

Acompañó los documentos que individualiza en el otrosí de su informe.

Al folio 27, se trajeron los autos en relación, presentándose para efectuar alegatos sólo los recurridos.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección es una acción de naturaleza cautelar, cuyo objetivo es la adopción de medidas de carácter urgente, tendientes a salvaguardar los derechos o garantías constitucionales preexistentes, conculcados por actos u omisiones ilegales o arbitrarios. En efecto, la Excelentísima Corte Suprema ha señalado, que si bien en virtud de la competencia conservativa que el indicado arbitrio confiere, pueden adoptarse todas las medidas que se estimen conducentes para otorgar la debida protección a quienes han visto amagados sus derechos constitucionales previstos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, lo cierto es que no se puede perder de vista que esta acción constituye una medida de emergencia consagrada para dar remedio pronto y eficaz a los atropellos que sufra el ciudadano en sus derechos constitucionales producto de una acción u omisión que a todas luces sea ilegal y/o arbitraria, cuestión que justifica una intervención jurisdiccional rápida que ampare suficientemente el derecho amagado, mientras se acude a la sede ordinaria o especial correspondiente, otorgando una tutela efectiva a los recurrentes.

SEGUNDO: Que, atendida la especial naturaleza del recurso de protección, para que pueda prosperar es indispensable que quien lo intente acredite la existencia de un derecho actual que le favorezca, que esté claramente establecido y determinado y que corresponda a uno de aquéllos a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

TERCERO: Que igualmente es sabido que para que el recurso de protección sea acogido, es necesario que los hechos en que se hace consistir la arbitrariedad o ilegalidad estén comprobados y que con estos hechos se haya sufrido perturbación, privación o amenaza en el ejercicio legítimo de las garantías y derechos que la Constitución asegura y que son los enumerados taxativamente en el artículo 20 de este cuerpo legal.

CUARTO: Que, de la lectura del recurso de protección, especialmente de su parte petitoria, se puede establecer que lo que se busca por esta vía es obtener la paralización inmediata de las obras del contrato de ejecución denominado “Conservación Ruta C-601, sector cruce ruta 31-CH (La Puerta) – Cruce ruta 31 CH (Los Colorados), Tramo km. 0.00 al Km. 101.00 y ruta C-341, sector cruce ruta C-601 (Los Abuelos) – El Volcán, tramo 0.00 a km. 58.00; Comuna de Copiapó, provincia de Copiapó, región de Atacama” y de todos los actos jurídicos y materiales, presentes y futuros relativos a ella, hasta que los recurridos den las garantías necesarias de que no se produzcan nuevos daños; asimismo para que ordene cualquier otra medida idónea que crea prudente y pertinente.

QUINTO: Que de acuerdo con lo informado por Icafal Ingeniería y Construcción S.A, las obras contratadas en la referencia se encuentran totalmente terminadas. Lo que es reafirmado, mediante oficio ordinario N°2 de fecha 04 de junio de 2018 del Inspector Fiscal del Contrato, mediante el cual informa que la obra fue terminada con fecha 25 de mayo de 2018, conforme a los planos especificaciones técnicas y a la certificación de calidad de los materiales y las obras, quedando solo pendiente el trámite de la recepción de éstas; en igual sentido informó el Ministerio de Obras Públicas, al señalar que la duración de proyecto constaba de 180 días, el cual se encuentra terminado con fecha 25 de mayo de 2017, fecha en que la Inspección Fiscal verificó el término concreto de la obra.

SEXTO: Que lo anterior, además se corrobora con el Ord. N°2, de fecha 04 de junio de 2018, el que fue acompañado al folio N°25, por el abogado procurador fiscal, desprendiéndose de dichos antecedentes, que ya no existe la circunstancia que podría haber ocasionado las vulneraciones de garantías constitucionales que la recurrente estima conculcadas, en tal sentido esta acción cautelar ha perdido oportunidad.

En efecto, atendida la naturaleza cautelar del recurso, removido el acto que le ha dado origen, como ha sucedido en la especie, este remedio constitucional pierde oportunidad en su propósito, vale decir, la posibilidad de disponer medidas efectivas tendientes al restablecimiento del derecho amagado; en este caso y conforme a lo explícitamente solicitado por los recurrentes, los antecedentes aportados conducen a desestimar la acción deducida en estos autos, toda vez que no se vislumbra medida concreta que esta Corte deba adoptar, tomando además en consideración que las obras finalizaron al día siguiente de haberse interpuesto la presente acción constitucional y que la recurrente no ha precisado de qué forma podría verse expuesta a nuevos daños -como señala en el petitorio de su recurso- si las obras que supuestamente los originaron están finalizadas.

SEPTIMO: Que, por lo expuesto, debe desestimarse la protección constitucional impetrada, toda vez que no existe quebrantamiento al orden jurídico que sea necesario restablecer ni medida alguna que esta corte pueda adoptar.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y fallo del recurso de protección, SE RECHAZA con costas, el recurso deducido al folio N°1, por doña nombre reservado, por sí y en representación de la nombre reservado Ote, en contra de Icafal S.A., representada por nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, y nombre reservado, todos miembros de su Directorio; en contra de Icafal Ingeniería y Construcción S.A., filial del recurrido del anterior, representada por nombre reservado, nombre reservado, y su Gerente General nombre reservado; y, en contra del Ministerio de Obras Públicas, representado por don nombre reservado.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Ministro señor Pablo Krumm de Almozara.

N°Protección-102-2018.

En Copiapó, diecinueve de julio de dos mil dieciocho, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.