Protección contra Ilustre Municipalidad de Antofagasta

CORTE DE APELACIONES ANTOFAGASTA Antofagasta, once de mayo de dos mil doce.

VISTOS:

A fojas 11, comparece la abogada Fabiola Andrea Rivero Rojas, en representación de nombre reservado, interponiendo recurso de Protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Antofagasta, representada por su Alcaldesa Marcela Hernando Pérez y del H. Concejo Municipal de Antofagasta y en contra del Jefe del Departamento de Rentas de la Ilustre Municipalidad de Antofagasta nombre reservado, a fin de que esta Corte restablezca el imperio del derecho, declarando arbitraria e ilegal las actuaciones de los recurridos y las deje sin efecto, en lo relativo a la no renovación de las patentes de alcoholes Rol Nº 4001885 y Rol Nº 4001219 y patente comercial Nº 2006558, todas adscritas al establecimiento comercial denominado “TABOO” y en su lugar se disponga que dicha autoridad debe dictar el decreto respectivo que las conceda, ordenando así a la Municipalidad de Antofagasta proceder a la renovación de las patentes de alcoholes Rol Nº 4001885 y Rol Nº 4001219 y patente comercial Nº 2006558 y, consecuentemente, disponga que el Departamento de Rentas del Municipio gire los derechos que correspondan a dichas patentes y, en definitiva, que perciba dichos valores, manteniéndolas vigentes mientras no se verifique una causal de extinción prevista por la ley.

El recurrente funda su recurso indicando que los recurridos han realizado actos e incurrido en omisiones que privan a su representado de las garantías fundamentales para desarrollar cualquier actividad económica lícita, de igualdad y legítima defensa, no discriminación arbitraria en el trato que debe dispensar el Estado y sus organismos en materia económica, en relación con la garantía de la seguridad jurídica, libertad para adquirir todo tipo de bienes y al derecho de propiedad sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, todas ellas reconocidas en el artículo 19 N° 2, 3, 21, 23 y 24, en relación con el artículo 20 de la Constitución Política de la República, con lo cual se le impide a su representado el ejercicio de su actividad empresarial y se afecta a su derecho de propiedad al ocasionársele una merma en sus patrimonios y de seguridad jurídica.

Agrega, que su mandante es contribuyente y titular de diversas patentes municipales, todas correspondientes al local de nombre de fantasía “TABOO”, entre ellas, las patentes de alcoholes Rol Nº 401885 y Rol Nº 4001219 y patente comercial Nº 2006558, las que le fueron otorgadas hace varios años y han sido renovadas cada semestre, particularmente las de alcoholes, pagándose el respectivo impuesto en el Departamento de Rentas Municipales.

Manifiesta que el día 15 de enero de 2012, su representado concurrió a la municipalidad a fin de proceder a pagar la primera cuota de las patentes de alcoholes (Rol 401885 y Rol 4001219) y los derechos de la patente comercial (Rol 2006558) siendo en ese acto informado verbalmente por un funcionario del Departamento de Rentas de la Ilustre Municipalidad de Antofagasta, que las mencionadas patentes no figuraban en el registro y que no podía pagarlas por no estar en el sistema, no justificando causal alguna sobre el particular. Agrega que intentó conocer la resolución que determinó la no renovación de las patentes, así como los fundamentos de dicho acto, cuestión a la cual ningún funcionario municipal pudo darle respuesta concreta.

El recurrente manifiesta que por los medios de comunicación social (televisión) e información publicada en la web su representado tomo conocimiento que en su caso, así como en otros, la autoridad edilicia simplemente negó la recepción del pago de los derechos correspondientes por un acuerdo del Concejo – del cual no tiene mayores noticias - y que hasta ahora no se habría expedido ningún Decreto Alcaldicio en ese sentido.

Expone que la negativa a recibir el pago de los derechos municipales no se sustenta en resolución alguna, y por lo tanto estima que lo obrado por la municipalidad resulta arbitrario e ilegal, pues no se encuentra amparado en un acto administrativo emanado de autoridad competente, menos aún si no se le ha notificado la supuesta decisión edilicia, desconociendo los fundamentos de la misma.

Luego señala que a partir de otros recursos de protección interpuestos ante esta Corte, ha podido vislumbrar que al interior de la municipalidad, por parte de integrantes del Concejo Municipal, se habría conformado un singular ente sui generis, una comisión de alcoholes, la cual se habría avocado a la elaboración de una propuesta ante el concejo municipal relativa a la no renovación de patentes de alcohol, propuesta que fue sometida a votación el 31 de diciembre de 2012 y la cual habría sido aprobada por la mayoría de los Concejales y por la Alcaldesa.

El recurrente indica que en los registros de audio de esa sesión, el abogado Marcelo Díaz Sanhueza, a esa fecha Director de Asesoría Jurídica de la municipalidad de Antofagasta, dio lectura al informe Nº 1033/2011 elaborado por él mismo sobre “propuestas analizadas en reunión de trabajo del concejo municipal de fecha 28 de diciembre de 2011” y, consultado por la alcaldesa, manifestó que lo que el comité proponía era la no renovación para tres locales de la patente de alcohol, entre las cuales por cierto se encontraba la de su representado. Lo anterior en atención a que los contribuyentes afectados habrían incurrido en infracciones graves, infracciones que el Director del Departamento de Inspección, nombre reservado, manifestó que correspondían sólo a infracciones graves cursadas por personal de Carabineros y no por personal municipal. Acto seguido se sometió a votación la propuesta, siendo aprobada por 6 votos a favor y 2 abstenciones.

Según el recurrente esta votación resulta arbitraria e ilegal, tanto en la forma como en el fondo, en primer lugar, porque es la supuesta moción de una comisión y/o comité la que se sometió a votación, y en segundo lugar, porque el único fundamento que se expuso fue el informe 1033/2011, no incorporándose otro antecedente.

Luego afirma que tan “singular procedimiento de determinación de criterios sancionatorios” no se ajusta a derecho, ya que estos criterios no fueron hechos públicos ni informados a la comunidad, ni tampoco se permitió la formulación de observaciones o reparos a los mismos, coartando a su representado el derecho a ser oído por la autoridad, así como al efectivo ejercicio de su defensa, no obstante era el sujeto pasivo inmediatamente afectado por la medida sancionatoria.

A juicio del recurrente tanto la Alcaldesa como el Concejo y sus integrantes, han excedido arbitrariamente todas las facultades interpretativas que la ley les encomienda, por cuanto por una parte los concejales se inmiscuyeron en facultades propias y privativas de la alcaldesa, además de hacer una interpretación antojadiza lo que les esta absolutamente vedado, al haberse sometido a votación una propuesta de un ente desconocido por el ordenamiento jurídico, como lo es el supuesto comité de alcoholes. En este sentido sostiene que es la Alcaldesa la que puede proponer o no la renovación de las patentes de alcoholes, en tanto que al Concejo sólo le cabe prestar o no el acuerdo para el otorgamiento, renovación y traslado de patentes de alcoholes. A mayor abundamiento insiste en que no se ha dictado acto jurídico alguno que decrete la no renovación de la patente.

Por otra parte, al recurrente le resulta curioso que la propuesta del comité sea la no renovación de patentes de alcoholes a locales que registren 6 o más infracciones por vulneraciones de fondo a la ley y no formales. Al respecto cita el informe 1033/2011, en el cual se expresa que “el número de infracciones que se ha considerado para la propuesta y que afecta sólo a tres locales de un universo de 850 patentes de alcoholes permite igualmente sostener que se trata de locales excepcionalmente contumaces y reincidentes en la infracción a la ley de alcoholes”, y dice que estas afirmaciones colisionan con la realidad fáctica, pues, por un lado, varias de las infracciones que aparentemente se habrían considerado en su contra corresponden a denuncias de funcionarios municipales y no de carabineros, y, por otro, esas infracciones se deberían a la propia conducta negligente de la municipalidad, que habría incurrido en manifiesta falta de servicio. Así, aun cuando este tribunal estimara plausible o razonable el criterio aplicado por el referido comité de alcoholes, no es menos efectivo que de habérsele posibilitado el legítimo ejercicio del derecho a defensa, habría podido efectuar en tiempo y forma sus descargos, dando razones suficientes de su conducta, lo que le habría permitido no ser considerado un infractor contumaz y reincidente en los términos establecidos por este “singular” comité de alcoholes.

Según el recurrente en la práctica se ha procedido a clausurar su local sin mediar ningún Decreto Alcaldicio que así lo haya instruido.

El recurrente hace presente que este asunto –la falta de decreto- ha sido motivo de debate al interior del Concejo y cita como un reconocimiento expreso de la ilegalidad cometida, la intervención de la Directora de Control, quien manifestó que en enero no se había dictado un decreto que aprobara la no renovación de ciertas patentes de alcohol y que se estaba dictando ahora con efecto retroactivo; pero que la verdad es que eso no correspondía, ya que de acuerdo al principio de formalidad de los actos debía haberse dictado un decreto para aprobar ese acuerdo.

Desde el punto de vista del derecho, el recurrente sostiene que en la práctica los recurridos han actuado a través de las más flagrantes vías de hecho, sin haber cumplido la autoridad edilicia con las formalidades de que debe estar revestido un acto administrativo.

Más adelante cita el informe 1033/2011, que señala que “los actos administrativos de otorgamiento, renovación y traslado de una patente de alcoholes son actos reglados y se encuentran sujetos a diversas exigencias”, afirmando el recurrente que en la especie esas exigencias no se cumplen, objetando en especial la falta de fundamentos o motivos de la actuación impugnada, conforme lo exigen los artículos 11 inciso segundo y 41 de la ley 19.880, lo que obliga a calificar esa decisión como arbitraria, ello aun reconociendo la existencia de la facultad legal para otorgar o denegar o no renovar una patente de alcoholes por parte del concejo municipal.

En cuanto a los criterios fijados “ex novo” por el comité de alcoholes, dice que la jurisprudencia de la Contraloría General de la República ha manifestado que si bien con arreglo a lo dispuesto en el artículo 12 de la ley 18.695 las municipalidades se encuentran facultadas para dictar ordenanzas, ello no las faculta para que por esa vía establezcan mayores requisitos o restricciones para el ejercicio de las actividades económicas que aquellos que han sido impuestos por la ley que las regula; y en este sentido sostiene que no resulta procedente que la infracción a las conductas que en cada caso se enuncian sea sancionada en condiciones distintas a las previstas en los artículos 41 y siguientes de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, agregando que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 43 de ese cuerpo legal, las infracciones, con excepción de aquellas que indica, quedan sujetas a la competencia y procedimiento aplicable a los juzgados de policía local; y ello sin perjuicio de las atribuciones de las municipalidades para disponer la caducidad de las patentes de alcoholes, conforme con el artículo 65 letra ñ) de la ley 18.695.

En cuanto a su legítimo derecho a defensa, invoca la ley 19.880 sobre bases de los procedimientos administrativos, afirmando que ella dispone que para el ejercicio de la potestad debe oírse siempre al interesado y haciendo presente que esta ley de acuerdo a su artículo 2º es aplicable a las municipalidades.

También invoca la ley 19.880 para señalar que al haber actuado del modo en que lo hizo la municipalidad vulneró de paso todos los principios que rigen ese marco regulatorio: el principio de escrituración (artículo 5º), el principio conclusivo (artículo 8º), el principio de contradictoriedad (artículo 10º), el principio de inexcusabilidad (artículo 14º) y el principio de transparencia y publicidad (artículo 16º); además de vulnerar sus derechos como sujeto pasivo de la administración municipal, conforme a lo dispuesto en el artículo 17 de la misma ley.

El recurrente invoca también el principio de la confianza legítima, que según él se deduce de los principios constitucionales del estado de derecho (artículos 5, 6º y 7º de la Constitución Política de la República) y de seguridad jurídica (artículo 19 N° 26), para afirmar que en el caso sublite se vulnera la garantía constitucional consagrada en el artículo 19, numerales 2, 3 y 22 en relación con el numeral 26, si de un día para otro, sin previa comunicación, sobre la base de criterios desconocidos y fijados ex novo por el comité de alcoholes, se ha resuelto sin más la no renovación de su patente de alcohol. Y de ahí también que exista arbitrariedad por haber adoptado su acuerdo el Concejo sobre la base de reglas nuevas que ni siquiera le fueron comunicadas, dejándolo sin derecho a defensa, todo lo cual a juicio del recurrente conculca las garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 N° 21 y 24 de la constitución desde el momento que se ha vulnerado su derecho a desarrollar una actividad económica lícita.

El recurrente reitera que la entrega y renovación de las patentes de alcoholes debe cumplir con los requisitos y someterse al procedimiento establecido en la Ley N° 19.925 de Alcoholes y Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, e insiste en que el procedimiento en este caso no se habría cumplido, ya que no se habrían solicitado los informes respectivos ni se habrían practicado las diligencias pertinentes en tiempo y forma.

Luego invoca el artículo 26 de la ley de rentas municipales que dispone que “las municipalidades se encuentran obligadas a otorgar las patentes de alcoholes, sin perjuicio de las limitaciones que contemplen las respectivas ordenanzas municipales y las autorizaciones que previamente deben otorgar las autoridades sanitarias u otras que contemplen las leyes”.

Termina reiterando que la actuación de los recurridos adolece de manifiesta arbitrariedad, en la medida que no se han dado razones plausibles para justificar la no renovación, ni para explicar que la decisión se hubiera adoptado en una sesión prácticamente secreta, convocada con 3 días de anticipación y el último día del año 2011, privándolo de su legítimo derecho a impugnar por los conductos que la ley franquea un eventual acto de autoridad que le resulta perjudicial; y que en la medida que no se ha invocado disposición legal alguna que autorice a los recurridos para obrar de la forma en que los han hecho, la actuación deviene en ilegal.

Pide que se restablezca el imperio del derecho, dejando sin efecto las actuaciones practicadas por los recurridos relativas a la no renovación de las patentes y, en su lugar, disponer que esa autoridad debe dictar el decreto respectivo que las conceda, ordenando así a la municipalidad proceder a la renovación de las patentes, y a que se giren los derechos que correspondan y se perciban dichos valores, manteniéndolas vigentes mientras no se verifique una causal de extinción prevista en la ley, con costas.

El recurrente acompaña al recurso registro de audio de la sesión del concejo municipal de 8 de febrero de 2012.

A fojas 43 y siguientes, comparece nombre reservado, Jefe del Departamento de Rentas de la Ilustre Municipalidad de Antofagasta, quien informando al tenor del recurso de protección solicita sea rechazado, con costas, y expone que de acuerdo al artículo 33 de la Ley de Rentas municipales, que dispone: “las patentes de los establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas serán clasificadas y otorgadas en la forma que determina la Ley N°19.925, sin perjuicio de quedar afectas a la contribución del artículo 24 de la presente ley”; el artículo 5º de la ley 19.925, que dispone: “Las patentes se concederán en la forma que determina esta ley, sin perjuicio de la aplicación de las normas de la ley de rentas municipales y de la Ley 18.695, en lo que fueren pertinentes. El valor de las patentes deberá ser pagado por semestres anticipados, en los meses de enero y julio de cada año”; y el artículo 65, letra ñ) de la Ley Orgánica de Municipalidades, que señala: “El alcalde requerirá el acuerdo del concejo para otorgar, renovar, caducar y trasladar patentes de alcoholes. El otorgamiento, la renovación o el traslado de estas patentes se practicará previa consulta a las juntas de vecinos respectivas”.

También cita el artículo 49 del Reglamento de Estructura, Funciones y Coordinación de la I. Municipalidad de Antofagasta, Decreto Nº 144/95 R, que señala que son funciones específicas del Departamento de Rentas y Finanzas las siguientes: tramitar las solicitudes de otorgamiento y caducidad, según corresponda, de las patentes municipales, comerciales, industriales, de alcoholes y profesionales de la comuna; mantener actualizado el registro de patentes de todas las actividades antes mencionadas, así como el correspondiente a la propaganda comercial de la comuna.

Luego manifiesta que conforme a las normas transcritas la unidad en que se desempeña lleva el registro de cada uno de los contribuyentes respecto de las patentes que detentan.

Agrega que en la municipalidad, tratándose de las patentes de alcoholes, que deben llevarse dos veces al año al concejo municipal, se desarrolla una labor coordinada no sólo internamente –con la Dirección de Inspección General o la Dirección de Seguridad Ciudadana-, sino que también se realizan las gestiones con Carabineros, servicios públicos, secretarías regionales ministeriales y juntas de vecinos, entre otros, enviándose todos los antecedentes recabados, a la alcaldía para que incorpore a tabla el punto y, asimismo, se remitan los antecedentes a todos y cada uno de los concejales.

En este caso particular se remitieron los antecedentes a Alcaldía, a través del memorándum 096/2012, de 15 de diciembre de 2012.

Agrega que antes de la sesión del Concejo Municipal de 31 de diciembre de 2011, se llevaron a cabo reuniones de trabajo con los Concejales, los cuales discutieron el contenido de la información remitida por el Departamento de Rentas, Juzgados de Policía Local y Gobernación Provincial, tomando el acuerdo de no renovar cuatro patentes de alcoholes por la acumulación de partes reiterados en los locales, dentro de las cuales se encontraban las patentes del recurrente. Lo anterior fue discutido en la sesión del Consejo Municipal y se concretó en el acuerdo suscrito con el voto fundado de cada uno de los concejales. Luego el acuerdo fue recogido en el certificado N° 62/2012, emitido por el Sr. Secretario Municipal.

En cuanto a la negativa a recibir el pago de las patentes en enero de 2012, el recibir el pago habilitaba al contribuyente para trabajar durante el primer semestre del año; pero que en este caso al existir el acuerdo del concejo municipal aceptar el pago sólo habría generado un enriquecimiento ilícito por parte de esa corporación. Agrega que uno de los elementos esenciales para que proceda el cobro de una patente, es que la actividad gravada con esa patente sea efectivamente ejercida por el contribuyente, de manera que de no verificarse ese supuesto el pago de la patente carece de fundamento, configurándose a favor del municipio un enriquecimiento sin causa.

El recurrido destaca que mediante oficio CM Nº 01/2012, de 6 de enero de 2012 se notificó al contribuyente de la no renovación de la patente.

Así estima el recurrente actuó conforme a la normativa vigente y jurisprudencia administrativa, sin que haya habido amenaza o lesión a derecho constitucional alguno del recurrente; sin perjuicio de lo cual hace presente que en el recurso falta claridad en cuanto a la individualización de los actos u omisiones en que se habría incurrido, tanto por parte suya como de los otros recurridos, y desde ese punto de vista afirma que no se cumple con los requisitos que debe cumplir un recurso de protección y que, por ende, por este solo hecho debe ser declarado improcedente.

A fojas 66 y siguientes, comparece el abogado don Enzo Javier Molina Tobar por la recurrida Ilustre Municipalidad de Antofagasta, quien informando al tenor del recurso de protección solicita su total rechazo, con costas, en virtud de los antecedentes que expone:

En primer lugar, alega la extemporaneidad del recurso manifestando que habiéndose notificado al recurrente la decisión de no renovarle la patente con fecha 6 de enero de 2012, sólo ingresó el recurso al tribunal el 09 de febrero de 2012, cuando ya había vencido el plazo de 30 días fatales que para tales efectos le concede el Auto Acordado de la E. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales.

Luego, respecto del acto impugnado, señala que la acción interpuesta busca “dejar sin efecto las actuaciones practicadas por estos ...”, haciendo presente que el libelo no señala en forma clara y específica cuales son dichos actos, puesto que de la forma que se redacta el recurso, se nombran varios actos en forma reiterada, sin señalar cual o cuales de ellos en estricto rigor correspondería al acto o actos ilegales y arbitrarios.

Agrega que al no existir claridad se hace cargo de los diversos reparos u objeciones del recurrente.

a) En lo que se refiere a la supuesta comisión especial de alcoholes, dice que no es más que una mesa de trabajo acordada por los concejales y distintos estamentos de la municipalidad para estudiar y agilizar el estudio de los antecedentes entregados por el Departamento de Rentas, lo que autorizan el artículo 92 de la Ley N° 18.965 y el reglamento del Concejo.

La recurrida hace presente que el artículo 28 de este reglamento dispone que las sesiones del Concejo no durarán más de 4 horas; y por este motivo, no siendo posible realizar el análisis y estudio de los antecedentes de todas las patentes de la comuna en sólo 4 horas, se hace necesario organizar una mesa de trabajo que analice y estudie en forma responsable y consciente la información disponible.

b) En lo que se refiere al actuar de la Alcaldesa y del Concejo Municipal en la sesión extraordinaria de 31 de diciembre de 2011, dice que se realizó con estricto apego a la ley.

Luego indica que de acuerdo a la información que recibe la Alcaldesa ella propone llevar a tabla el punto referido a la renovación de patentes de alcoholes y propone a los Concejales aprueben o rechacen las renovaciones respectivas. Así lo dispone la ley y así en la práctica ocurrieron los hechos. En definitiva fue la Alcaldesa quien propuso la no renovación de las patentes, puesto que todos los demás organismos son asesores de la máxima autoridad comunal, siendo ella quien tomó la decisión de poner el punto en tabla y someter a votación la propuesta de no renovación.

En cuanto a la actuación de los concejales, dice que no se han atribuido facultades más allá de las permitidas por la ley, ya que integraron las mesas de trabajo y estudio de acuerdo a las atribuciones que poseen y procedieron a votar la propuesta de la alcaldesa en la materia, no siendo ellos quienes propusieron, sino quienes aprobaron o rechazaron la propuesta, todo dentro del marco de la legalidad.

Por otro lado, la recurrida estima que considerar que el actuar de la alcaldesa y de los concejales es arbitrario, significa desconocer el fundamento de la decisión adoptada; y en este sentido hace presente que en la ciudad existe un universo de 850 patentes de alcoholes y por eso, con mucha anticipación, en el mes de octubre de 2011, el Departamentos de Rentas Municipales preparó un informe detallado, solicitando a los distintos estamentos involucrados la información de todos los contribuyentes con patentes de alcohol. Este informe fue remitido a la alcaldesa mediante memorándum 096/2011, de 13 de diciembre de 2011, y distribuido a todos los concejales para su estudio y análisis, lo que se hizo en la mesa de trabajo recién descrita, llegando así el concejo municipal a la convicción justificada y jurídicamente amparada de no renovar las patentes.

Así el Concejo Municipal, amparado en los informes y documentos adjuntos, llegó a la convicción justificada y jurídicamente amparada, de no renovar las patentes del recurrente, por las reiteradas denuncias e infracciones a la ley de alcoholes, de acuerdo al informe del Juzgado de Policía Local y de Carabineros de Chile, considerando la protección de la seguridad pública y el bienestar general de la comuna.

De ello darían cuenta el acta del concejo y su respectivo certificado.

c) En lo que se refiere a la no dictación del Decreto Alcaldicio, expresa no concordar con el recurrente y lo indicado por el no es verdadero y es una incorrecta interpretación de la normativa administrativa denotando desconocimiento respecto a la naturaleza de los acuerdos.

Al respecto dice que los acuerdos del Concejo Municipal constituyen por sí un acto administrativo, la decisión formal del municipio en el ejercicio de una potestad pública; y legalmente sólo requieren haberse obtenido a través del quórum que la ley indica y para su publicidad basta con ser recogidos en el certificado que emite el secretario comunal.

Según la recurrida no se necesita que se dicte un Decreto Alcaldicio para su validez y menos puede estimarse que el Decreto constituye un requisito de existencia para el acuerdo; y por lo anterior no era necesario para ejecutar el acuerdo la dictación de este Decreto Alcaldicio reclamado, ya que éste sólo cumpliría una función de formalización o materialización ex post del acuerdo.

Discrepa con la apreciación de la Dirección de Control y manifiesta que no existe plazo para que se dicten los actos administrativos y, por lo tanto, no habría retraso en su dictación y mucho menos éste tendría efecto retroactivo, puesto que no procede aplicar esa institución a este tipo de actos que sólo reconocen y formalizan un acto administrativo afinado.

d) En lo que se refiere a la negativa a recibir el pago de las patentes de alcoholes, dice que no le consta que en el Departamento de Rentas se haya intentado efectuar ese pago el 15 de enero de 2012; pero que si así hubiera sido el recurrente tenía claro el motivo de la negativa, ya que con fecha 6 de enero fue notificado de la no renovación de sus patentes, por lo que era improcedente recibir el pago con fecha posterior, dado que iría contra la voluntad manifiesta del Concejo municipal.

Finalmente, la municipalidad niega que haya vulnerado las garantías constitucionales que dice el recurrente, manifestando que su actuación se ha ajustado a derecho, dentro del marco de sus atribuciones.

También niega que haya habido arbitrariedad en su actuación, señalando que la conducta de todos sus estamentos en esta materia se ha ajustado a sus facultades legales y que se encuentra debidamente justificada por los antecedentes de hecho que tuvieron a la vista los Concejales para tomar una decisión informada. Según la recurrida una decisión discrecional de la autoridad en el ejercicio de sus facultades no significa que sea arbitraria, en la medida que los actos administrativos sean justificados.

En cuanto a la legítima defensa, dice que guarda relación con la protección de los derechos de las personas frente a procesos contradictorios de acusaciones de ilícitos, permitiéndose al acusado defenderse y a acceder a iguales armas para exponer sus dichos; pero que en este caso no corresponde aplicar esa garantía puesto que no existe un procedimiento “controvertido”, sino un proceso regulado por la ley que establece las facultades de la autoridad para determinar si renueva o no las patentes de alcoholes, de acuerdo a los antecedentes que se poseen y que son los que se recaban de autoridades públicas y de privados.

En cuanto al derecho a desarrollar libremente actividades económicas, dice que como la conducta del recurrente no se ha ajustado a lo que la norma señala, es legítimo y ajustado a derecho que la municipalidad, en uso de sus facultades legales, proceda a no renovar las patentes de alcoholes que poseía.

En cuanto a la libertad para adquirir el dominio y el derecho de propiedad mismo, manifiesta que debe enmarcarse dentro de los parámetros que la misma ley señala, cumpliendo con la normativa vigente. Es más, las patentes de alcoholes establecen un sistema especial de entrega y de revisión de carácter semestral que permite su control, puesto que el consumo de alcohol es considerado un tema delicado y que debe ser monitoreado por la autoridad. Por lo mismo, la municipalidad no ha vulnerado el derecho constitucional, toda vez que ha hecho uso de las facultades legales que obligan a gestionar y administrar las patentes de alcoholes con responsabilidad.

Por último, el principio de seguridad jurídica no se ha visto vulnerado, ya que el actuar de la municipalidad se enmarca dentro de sus facultades legales, conocidas por el recurrente y asumidas como parte de su actividad económica desde el momento que decide ejercerla. Agrega que los procesos administrativos internos se han realizado en la forma establecida, sin que implique un atropello de los derechos del contribuyente, protegiendo el bien común y el bienestar general de la comunidad al momento de adoptar la decisión Por lo anterior pide el rechazo del recurso, con costas.

Acompaña:

1º) Copia del certificado Nº 62/2012; 2º) Reglamento de Funcionamiento Interno del Concejo Municipal; 3º) Memorándum Nº 096/2011, del Departamento de Rentas Municipales; 4º) Orden de servicio prov. D-11-13025; 5º) Providencia D-11-13025 de 15 diciembre de 2011; 6º) Decreto Alcaldicio Nº 319, de 01 de marzo de 2012, mediante el cual se dispone la no renovación de las patentes de alcohol; 7º) Oficio CM Nº 001/2012, del Jefe del Departamento de Rentas Municipales, sin fecha, mediante el cual comunica al recurrente que sus patentes no fueron renovadas en la sesión del concejo municipal de 31 de diciembre de 2011; 8º) Copia del libro de correspondencia donde consta la entrega de este oficio al recurrente con fecha 06 de enero de 2012.

Con lo actuado se trajeron los autos en relación y en la vista de la causa alegaron los abogados Fabiola Rivero Rojas por el recurso y nombre reservado contra el recurso, decretándose como medida para mejor resolver traer a la vista los documentos señalados en el segundo otrosí de fojas 66 y siguientes, consistentes en: Anillado de antecedentes de renovación; temario sesión extraordinaria Nº 17/2011; acta de sesión extraordinaria Nº 17/2011 y transcripción sesión extraordinaria Concejo Municipal Nº 17/ 2011, documentos acompañados en los expedientes de los recursos de protección Roles Nº 87-2012 y 88-2012 de esta Corte. Con fecha 29 de marzo de 2012 se tuvieron a la vista los documentos solicitados y vuelve la causa al acuerdo.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección, según lo establece el artículo 20 de la Constitución Política de la República, es procedente respecto de cualesquiera actos u omisiones arbitrarios o ilegales que produzcan en los afectados una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías que se protegen a través de esta acción cautelar, con el fin de restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los perjudicados.

SEGUNDO: En relación a la alegación de extemporaneidad del recurso, la I. Municipalidad de Antofagasta manifiesta que el recurrente tomo conocimiento de la no renovación de sus patentes de alcoholes con fecha 06 de enero de 2012, al notificársele la decisión de no renovación de patentes adoptada por el Concejo Municipal, con lo cual el plazo para deducir el recurso vencía el 05 de febrero de 2012, ingresándolo el recurrente al tribunal solo el 09 de febrero de 2012, siendo así la acción constitucional extemporánea.

Fundamenta la recurrida su alegación de extemporaneidad en el documento acompañado a fojas 65, indicando que corresponde a una fotocopia del libro de entrega de correspondencia, en que según ella aparece don nombre reservado notificado con fecha o6 de enero de 2012.

De la simple visualización y lectura del documento de fojas 65, se desprende se trata de la fotocopia de una hoja dividida en cuatro columnas, en cuya parte superior de cada columna, se expresa: fecha, nombre, contenido, firma o timbre; figurando escrito con lápiz en el primer reglón horizontal y en relación a las respectivas columnas, los datos siguientes: con timbre 06 ENE 2012; luego, el nombre nombre reservado, Baquedano 737; enseguida, el número 001; y, a continuación, se encuentra estampada una firma y el Rut. Nº RUT reservado.

Analizado el documento antes indicado necesariamente debe concluirse que la fotocopia de fojas 65 corresponde a un instrumento elaborado por la propia recurrida; que del mismo no se desprende en forma precisa, clara y fehaciente que con fecha 06 de enero de 2012 el recurrente haya sido notificado personalmente de la decisión municipal de no renovarle sus patentes; que el número de carné o Rut estampado en el documento de fojas 65 no corresponde al número de carné o Rut del recurrente, según se puede comparar con el indicado en diversos documentos aparejados al recurso, tales como, el señalado en el mandato de fojas 10, el expresado en el primer párrafo del recurso de protección de fojas 11, y el indicado en el documento de fojas 48; sin perjuicio además que de la simple comparación visual, la supuesta rúbrica del recurrente estampada a fojas 65, es totalmente diferente a la rúbrica del Sr. nombre reservado estampada en la escritura pública de fojas 10 vuelta.- En consecuencia, no cabe sino desestimar la alegación de extemporaneidad del recurso, en razón que el documento acompañado por la recurrida y fundamento de su alegación, no es suficientemente explicito como para que esta Corte adquiera convicción de que la acción constitucional fue interpuesta por el recurrente fuera de plazo.

TERCERO: En relación a la alegación de ambos recurridos, en el sentido que falta claridad en el recurso respecto a la individualización de los actos u omisiones en que habrían incurrido y que vulnerarían las garantías constitucionales indicadas por el recurrente, debe señalarse que, de la simple lectura del mismo, se desprende claramente y en forma precisa que el acto contra el cual se reclama es precisamente la no renovación de las patentes de alcoholes Rol Nº 4001885, Rol Nº 4001219 y la patente comercial Rol Nº 2006558, todas adscritas al establecimiento comercial denominado TABOO, ubicado en domicilio reservado de esta ciudad, cuyo titular es don nombre reservado.

CUARTO: Que, en consecuencia, es este acto el que el recurrente estima ilegal y arbitrario y que vulneraría las garantías constitucionales señaladas, del cual indica tomó conocimiento con fecha 15 de enero del presente año, al concurrir a la I. Municipalidad de Antofagasta a fin de proceder al pago de la primera cuota de las patentes de alcoholes (Rol 4001885 y Rol 4001219) así como los derechos correspondientes a la patente comercial del giro de bebidas analcohólicas (Rol 2006558), lo que no pudo concretar al manifestarle un funcionario del Departamento de Rentas de la I. Municipalidad de Antofagasta que ya no figuraban en el registro, por lo que no podía pagar al no estar en el sistema, sin indicarle causal alguna, enterándose luego sólo por los medios de comunicación social que la negativa de la autoridad edilicia a recibir el pago de los derechos correspondiente a sus patentes de alcoholes se debía a un acuerdo del Concejo, sin que hasta el mes de febrero de 2012 se hay expedido ningún Decreto Alcaldicio de no renovación de patentes .

Los fundamentos de su recurso, como asimismo lo informado por los recurridos, han sido latamente expuestos en la parte expositiva de esta sentencia.

QUINTO: Que según lo dispone el artículo 65 letra n) de la Ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, es el Alcalde quien tiene la facultad de otorgar, renovar, caducar y trasladar patentes de alcoholes, para lo cual requiere el acuerdo del Consejo, tal es así, que dicha norma se encuentra en el Título II “Del Alcalde”, párrafo 2º de dicha ley que se refiere a las atribuciones del Alcalde. Aún más, en el Título III, Del Concejo, el artículo 79 letra b), dispone que a éste le corresponderá: “pronunciarse sobre las materias que enumera el artículo 65 de este ley”.

SEXTO: Que, así las cosas, la no renovación de una patente de alcoholes es una atribución del Alcalde, sin perjuicio que para ello necesite el acuerdo del Concejo, por lo tanto, no es efectivo, en esta materia, lo expuesto en el informe de fojas 66 y siguientes, de que los acuerdos del Concejo Municipal, constituyen por sí un acto administrativo y que no requiere que se dicte un Decreto Alcaldicio para su validez.

SEPTIMO: Que, a su vez, el artículo 12 de la Ley Nº 18.695, señala: “las resoluciones que adopten las municipales se denominarán ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios o instrucciones. Los decretos alcaldicios serán resoluciones que versen sobre casos particulares. Con lo cual, no cabe duda alguna, que la no renovación de patentes de alcoholes se encuadra dentro de este tipo de resoluciones.

OCTAVO: Que, es preciso señalar además, que la Ley Nº 18.575 sobre Bases Generales de la Administración del Estado, en su artículo 1º, inciso 2º, expresa que la Administración del Estado estará constituida, entre otros órganos, por las municipalidades; expresando a su vez el artículo 2º de la citada ley que “los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les hay conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso dará lugar a las acciones y recursos correspondientes.

Por su parte, la Ley Nº 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, en su artículo 2º, hace también extensivo el ámbito de la aplicación de la misma a las municipalidades. Y el artículo 3º de esta norma legal señala que “las decisiones escritas que adopte la Administración se expresan por medio de actos administrativos, los que tomarán la forma de decretos supremos o resoluciones. Las resoluciones son las órdenes escritas que dictan las autoridades administrativas en el ejercicio de sus competencias. Las decisiones de los órganos pluripersonales se denominan “acuerdos” y se llevan a efecto por medio de resoluciones (decreto alcaldicio) de la autoridad ejecutiva de la entidad correspondiente.

NOVENO: Que, en consecuencia, en la especie, para la no renovación de las patentes de alcoholes en cuestión, no bastaba con el acuerdo tomado en la sesión extraordinaria de fecha 31 de diciembre de 2011, era preciso que esa decisión de la alcaldesa –con acuerdo del concejo- se plasmara en una resolución escrita, que en este caso correspondía a un decreto alcaldicio, como se señalara con antelación, el cual debía someterse a los preceptos de la Ley Nº 18.575 y la Ley Nº 19.880, en especial al principio de la escrituración que rigen los actos administrativos, única manera de saber si el acto tiene o no los fundamentos en los cuales se sustenta, y que exigen los artículos 11 inciso 2º y 41 de dicha ley.

DECIMO: Que, acorde con lo expuesto, debe concluirse necesariamente, que el actuar de la Ilustre Municipalidad de Antofagasta, al negar la renovación de las patentes de alcoholes Nº 4001885 de discoteca o salón de baile y Nº 4001219 de cabaret y la patente comercial Nº 2006558, adscritas al local comercial TABOO, ubicado en esta ciudad domicilio reservado, ha sido ilegal, por no haberse cumplido las formalidades exigidas por el legislador, vulnerándose con ello, garantías constitucionales, en especial, las contempladas en los numerales 2° y 21° del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental, igualdad ante la ley y derecho a desarrollar una actividad económica lícita.

Por estas consideraciones, y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección y Garantías Constitucionales, SE ACOGE, con costas, el recurso deducido a fojas 11 y siguientes por la abogada Fabiola Andrea Rivero Rojas, en nombre y representación de don nombre reservado, ordenándose a la recurrida Ilustre Municipalidad de Antofagasta que proceda a renovar las patentes de Alcoholes Rol Nº 4001885 del giro de de discoteca o salón de baile y Nº 4001219 del giro de cabaret, y la patente comercial Nº 2006558, todas adscritas al local comercial “TABOO”, cuyo titular es don nombre reservado.

Se deja constancia que se hizo uso de la facultad del artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol 98-2012.

Redacción del abogado integrante don Guillermo Núñez González.

Pronunciada por la Segunda Sala, integrada por los Ministros Titulares Sr. Enrique Alvarez Giralt, Sra. nombre reservado y el Abogado Integrante Sr. Guillermo Núñez González. Autoriza doña nombre reservado, Secretaria Titular.