nombre reservado con SEREMI DE SALUD O´HIGGINS

Antofagasta, a nueve de noviembre de dos mil veintiuno.

VISTOS:

nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, técnico traductor inglés-español, con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, interponiendo recurso de protección en contra del Ministerio de Salud, representado por nombre reservado y en contra de la Subsecretaria de Salud, representada por nombre reservado, todos con domicilio en domicilio reservado, por conculcar derechos fundamentales consagrados en el artículo 19 números 2°, 6°, 7°, 16°, 21° y 22° de la Constitución Política de la República de Chile, con la dictación de la Resolución Exenta N° 494 del Ministerio de Salud de fecha 25 de mayo del presente año, solicitando que se deje sin efecto, sentando jurisprudencia al efecto, con condena en costa.

Informa el Ministerio de Salud solicitando el rechazo del recurso, que debe entenderse comprendido con la Subsecretaría de Salud, dado el contenido del informe.

Puesta la causa en estado, se trajeron los autos para dictar sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que funda su recurso en el hecho de haberse creado y establecido por acto de autoridad el llamado Pase de Movilidad o carnet verde, creado con fecha 25 de mayo de 2021 por medio de la Resolución Exenta N°494, que vino a complementar la Resolución Exenta N°43 del 2021, mediante el cual se provoca una discriminación de índole arbitraria entre aquellos ciudadanos que siguen la recomendación de inocularse con alguna de las vacunas disponibles contra el covid-19 y aquellos que, haciendo uso de su autonomía de la voluntad, optan por no vacunarse, en razón de la voluntariedad que el proceso conlleva de acuerdo a lo expuesto por el propio Presidente de la República y en atención al carácter de experimental que le otorga a las vacunas.

La Resolución Exenta N° 494 del 2021 se modifica la Resolución Exenta N° 43 en los siguientes sentidos:

a.Incorpórase, en el Capítulo I, el siguiente acápite XIII, nuevo:

“XIII. Del Pase de Movilidad”

Art. 44 bis. Requisitos:

Las personas podrán obtener el Pase de Movilidad cumpliendo copulativamente los siguientes requisitos:

a) Haber completado el esquema de vacunación contra SARS-CoV-2 en Chile hace al menos 14 días, y b) No estar afecto a la medida de cuarentena o aislamiento en virtud de lo dispuesto en los numerales 9, 10, 11 y 13 de esta resolución, o por cualquiera de las causales dispuestas en la resolución exenta N| 997, de 2020, del Ministerio de Salud.

Para acreditar el cumplimiento de dichos requisitos el solicitante deberá obtener un comprobante de vacunación contra el SARS-Cov-2, el que está disponible en el sitio web http://mevacuno.gob.cl//.

En cuanto a los efectos de la instauración de este “Pase de Movilidad” se determinó lo siguiente:

-Art. 44 ter. De los efectos:

El pase de Movilidad habilitado eximirá de las restricciones que explícitamente se señalen en los actos administrativos de la autoridad sanitaria.

-Art. 44 quáter. “Para efectos de verificar si un Pase de Movilidad está habilitado, se deberá exhibir a la autoridad correspondiente el comprobante de vacunación a que hace referencia el numeral 44 bis precedente”.

b.Incorpórase en el numeral 46, el siguiente párrafo final, nuevo:

“Podrán desplazarse libremente, sin necesidad de permiso de desplazamiento, quienes sean titulares de un Pase de Movilidad habilitado. Asimismo, los menores de edad no considerados en el proceso de vacunación, podrán desplazarse libremente en compañía de su padre, madre o tutor, que sea titular de un Pase de Movilidad habilitado.”

c.Modifícase el numeral 62, de la siguiente forma:

i. Elimínese, en el párrafo segundo, la oración final.

ii.Incorpórese el siguiente párrafo final, nuevo, del siguiente tenor:

“Exceptúese de lo dispuesto en este numeral aquellas personas que sean titulares de un Pase de Movilidad habilitado. Asimismo, los menores de edad no considerados en el proceso de vacunación, podrán exceptuarse de lo dispuesto en este numeral en compañía de su padre, madre o tutor, que sea titular de un Pase de Movilidad habilitado.”

Sostiene que eximir las restricciones a través del Pase de Movilidad vulnera las garantías constitucionales, la igualdad ante la ley (Art. 19 N°2); el derecho a la libertad de conciencia; la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público (Art. 19 N°6); y, la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica (Art. 19 N°22).

Asimila la situación con la abolición de la esclavitud en nuestro país, concluyendo que el otorgar privilegios a quienes hayan aceptado inocularse con las dos dosis altera de forma injusta, desproporcionada e irracional la garantía de igualdad ante la ley, agregando nuevas normas que considera conculcadas, la libertad personal y seguridad individual (Art. 19 N°7); libertad de trabajo y su protección (Art. 19 N°16); y, el derecho a realizar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, orden público y seguridad nacional (Art. 19 N° 21).

Reafirma la postura por el carácter experimental de las vacunas en cuestión, citando las opiniones del virólogo francés Luc Montagnier, quien ostenta un premio Nobel de medicina, como asimismo con la existencia de lo que cataloga como dictadura sanitaria, haciendo expresa mención del contenido del artículo 1° de la Constitución Política de la República, en particular, su inciso cuarto, pidiendo acoger el recurso dejando sin efecto la Resolución Exenta N°494 del Ministerio de Salud de fecha 25 de mayo de 2021, con costas.

SEGUNDO: Que informó Jorge Hübner Garretón, abogado, Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Salud, en representación del Ministerio de Salud, solicitando el rechazo del recurso, para lo cual analiza sucintamente la contingencia sanitaria, así como las medidas adoptadas al efecto y la acción de protección deducida. Postula la necesidad de considerar aspectos previos como el cambio de circunstancias normativas al haberse puesto fin al estado de excepción constitucional de catástrofe. Por expresa autorización legal, la cartera ministerial está autorizada para disponer de una serie de medidas extraordinarias con el fin de controlar la pandemia de COVID-19, acordes a la evolución de la situación epidemiológica, por lo que la adopción de dichas medidas ha sido dinámica, situación que describe pormenorizadamente y aun no estando vigente el estado de excepción constitucional, las medidas impugnadas –sostiene- poseen fundamentación en la normativa sanitaria, debiendo tenerse presente los deberes constitucionales del Estado en relación al catálogo de derechos que la Constitución garantiza a las personas con relación a su salud. Así, las facultades extraordinarias de las que trata el artículo 36 del Código Sanitario, en las que se fundamenta el ejercicio de las facultades en el caso de emergencias sanitarias, tienen cuatro características que se presentan en las medidas vigentes actualmente: deben obedecer a un propósito legítimo, ser temporarias, no discriminatorias y proporcionadas, todo lo cual se cumple respecto del Pase de Movilidad, asegurando que pretender dejar sin efecto una política pública, excede el ámbito de un recurso de protección, ya que decisiones de esta naturaleza corresponden a quienes ejercen la Administración del Estado, y que en estas circunstancias tienen bajo su responsabilidad diversas políticas públicas vinculadas con la salud de la población, sin que deba discutirse en sede jurisdiccional este asunto para lo cual acompaña jurisprudencia.

Insiste que la acción impetrada no es de carácter popular, citando nuevamente jurisprudencia en este sentido tanto de la Excma. Corte Suprema como de distintas Cortes de Apelaciones. La inexistencia de una acción u omisión arbitraria o ilegal según lo indicado en el artículo 20 de la Constitución, dado que es precisamente al Ministerio de Salud a quien le corresponde formular, fijar y controlar las políticas de salud, asignándosele atribuciones y funciones en materia sanitaria, sin que pueda dejarse de lado toda la normativa aplicable en materia sanitaria, pues tratan de políticas públicas determinadas por el Estado de Chile, ante la pandemia de COVID-19, las que tienen por objeto prevenir los contagios masivos y proteger la salud y vida de la población, por lo que es un deber adoptar todas las medidas necesarias con tal fin. Así, estas medidas han sido dictadas por las autoridades dentro de la esfera de su competencia y en la forma que determina la ley. Hace mención a que el mismo recurso hoy analizado ha sido deducido ante distintas Cortes, siendo invariablemente rechazado, tanto por estar las medidas adoptadas directamente relacionadas con la intención de fortalecer las estrategias de salud y evitar de esa manera la propagación del virus, así como preservar la integridad de los servicios asistenciales, las funciones críticas que permiten mantener la infraestructura del país; y prevenir mortalidad y morbilidad en subgrupos de la población, como por el hecho de haber sido adoptadas por las autoridades competentes en el cumplimiento de los deberes que le imponen la Constitución y las leyes, con observancia de las formalidades pertinentes y existiendo mérito plausible que lo justifica. El programa de vacunación llevado a cabo en el país ha tenido resultados cuantificados como satisfactorios, exponiendo los estudios efectuados al efecto y cómo las vacunas disponibles en el país son efectivas, en especial, para prevenir hospitalización, ingreso UCI y muerte por Covid-19.

Culmina sosteniendo que del análisis efectuado al libelo pretensor no se señalan en éste con claridad hechos que puedan constituir vulneración a derechos que se encuentren protegidos por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y que justifiquen el ejercicio de esta vía cautelar excepcional, teniendo presente, además que la situación que se denuncia excede la naturaleza y objeto de este tipo de recurso y que no se mencionan tampoco circunstancias fácticas que hagan procedente la tutela de urgencia que supone la acción constitucional de protección, además de la inexistencia de motivos plausibles para litigar, lo que vuelve la acción en temeraria, sin mérito alguno, por lo que solicita el rechazo del recurso, con costas.

TERCERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

CUARTO: Que el recurso de protección como acción cautelar de urgencia, carece de las garantías procesales de un juicio declarativo de lato conocimiento, razón por la que sólo ampara derechos no controvertidos o indubitados.

En este sentido, un acto u omisión es arbitrario cuando carece de razonabilidad, de fundamentación suficiente, de sustentación lógica, es decir, cuando no existe razón que lo fundamente y quien actúa lo hace por mero capricho.

El acto u omisión será ilegal cuando no reúne los requisitos legales, es contrario a derecho o a la ley o no se atiene estrictamente a la normativa legal vigente.

QUINTO: Que la recurrente pretende, por esta vía, que se deje sin efecto la Resolución Exenta N° 494 de 25 de mayo del presente año, que modifica la Resolución Exenta N° 43 de 2021 del Ministerio de Salud, pues estima que las medidas contenidas en la resolución son atentatorias de las garantías constitucionales que protege el artículo 19 números 2°,6°,7°,16°,21° y 22° de la Constitución Política de la República de Chile.

SEXTO: Que el artículo 36 del Código Sanitario dispone que “Cuando una parte del territorio se viere amenazada o invadida por una epidemia o por un aumento notable de alguna enfermedad, o cuando se produjeren emergencias que signifiquen grave riesgo para la salud o la vida de los habitantes, podrá el Presidente de la República, previo informe del Servicio Nacional de Salud, otorgar al Director General facultades extraordinarias para evitar la propagación del mal o enfrentar la emergencia”.

Por su parte el artículo 57 del mismo cuerpo legal dispone “Cuando el país está amenazado o invadido por peste, cólera, fiebre amarilla, viruela, tifo exantemático o cualquiera otra enfermedad transmisible, el Servicio Nacional de Salud deberá establecer medidas adecuadas para impedir la transmisión internacional de dichas enfermedades, ya sea que éstas puedan propagarse por medio de pasajeros y tripulación, cargamento, buques, aviones, trenes y vehículos de carreteras, así como por mosquitos, piojos, ratas u otros agentes transmisores de enfermedades.

También podrán adoptarse las medidas sanitarias pertinentes frente al conocimiento del primer caso que se presente en el extranjero de las enfermedades enumeradas en el inciso anterior.

Se comunicará por vía regular a los Gobiernos y Organismo Internacional correspondiente, la índole y extensión de las medidas sanitarias que se hayan adoptado.

Entre las medidas señaladas en los incisos anteriores, podrá prohibirse el embarque o desembarque de pasajeros, tripulación y carga.”

SÉPTIMO: Que conforme a los textos legales citados precedentemente puede observarse que autorizan la dictación de medidas sanitarias que habilitan a la autoridad sanitaria para aplicar restricciones que protejan la salud pública, las que por el presente recurso se reprochan. De consiguiente, las medidas contenidas en la Resolución Exenta N° 494 dictada el 25 de mayo del año en curso, no son ilegales al estar expresamente facultadas las autoridades recurridas para limitar a la población en los aspectos regulados.

OCTAVO: Que en relación a si las medidas sanitarias adoptadas son arbitrarias, tampoco pueden ser estimadas de esta forma, ya que ellas se aplican en base a estudios de carácter técnico, científicos y estadísticos, que desde luego no son competencia de los Tribunales de Justicia, ya que esas decisiones corresponden a las autoridades que ejercen la Administración del Estado y que tienen la responsabilidad de la salud de la población y ello se materializó en las medidas tomadas en la resolución que la recurrente pretende que se deje sin efecto por esta Corte. Sumado a lo anterior, se debe tener en consideración que la pandemia del Covid-19 por el alcance que ha tenido la misma a nivel mundial requiere que se adopten variadas medidas para evitar su propagación, por esa razón las autoridades respectivas dictan resoluciones que contienen medidas sanitarias destinadas a hacer frente a la pandemia para proteger la salud y vida de los habitantes y en estas circunstancias no pueden ser consideradas arbitrarias, ilegales ni desproporcionadas.

Por lo demás el máximo Tribunal de la nación ha sostenido: “Que las restricciones que deben soportar los recurrentes por no vacunarse no resultan desproporcionadas ni poco razonable, ya que el bienestar de la colectividad debe privilegiarse por sobre el interés individual de los actores”, conforme a la sentencia de diecinueve de octubre de dos mil veintiuno, Rol N° 78.839-2021 de la Excma. Corte Suprema.

NOVENO: Que por otra parte las alegaciones y planteamientos que señala la recurrente no deben ser debatidas en este procedimiento, pues de ser así, estaría suplantándose a la autoridad sanitaria, fijando medidas técnicas para enfrentar la pandemia, lo que resulta improcedente, porque en este procedimiento sin forma de juicio no tiene la formalidad en donde se incorporen pruebas y antecedentes que evaluados científica y técnicamente permitan adoptar decisiones de este orden, menos respecto de materias que deben ser conocidas por peritos o expertos.

DÉCIMO: Que en consecuencia, no vislumbrándose la existencia de un acto ilegal o arbitrario que vulnere las garantías constitucionales deducidas, se rechazará el recurso.

Por estas consideraciones y atendido además lo dispuesto por los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, artículos 36 y 57 del Código Sanitario y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, y se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido por nombre reservado en contra del Ministerio de Salud y la Subsecretaria de Salud.

Regístrese y comuníquese.

Rol Nº 8955-2021(PROT)