nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE CALAM

Antofagasta, a nueve de enero de dos mil veinte.

VISTOS:

Comparece Rolando Frez Tapia, en representación de nombre reservado deduciendo recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Calama representada por su alcalde Daniel Agusto Pérez.

Informó la recurrida, solicitando el rechazo del recurso.

Puesta la causa en estado, se han traído los autos para dictar sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la recurrente basa su acción cautelar en que el 04 de julio de 2018 se ordenó sumario administrativo en su contra a fin de determinar su responsabilidad administrativa, designándose en ese momento como fiscal a nombre reservado quien se desempeñaba como Asesor Jurídico.

Destaca que, desde el inicio de la investigación se conocía la importancia de respetar los plazos legales. Así el informe 001 que originó el sumario se dictó por la recurrida el 03 de julio de 2018, iniciado por una denuncia anónima, señalándose que la Administradora Municipal Tamara Aguilera, tomó conocimiento de los hechos a través de un tercero quien acompañó un set fotográfico en que aparece en un matrimonio de su hermano.

Precisa que dichas fotografías fueron obtenidas desde el perfil personal de Facebook de su hermano quien no autorizó su uso. Dichas imágenes, daban cuenta que asistió a ese evento mientras se encontraba con licencia médica y sujeción a reposo absoluto.

Agrega que, existía otro antecedente ya que el Jefe de Gestión se encontró con él en la zona de embarque del aeropuerto de Santiago. En consecuencia se procede a aplicar el dictamen N°60.701 del 2012 de la Contraloría General de la República, estimándose que el mal uso de la licencia médica es constitutivo de una infracción que vulnera gravemente el principio de probidad administrativa.

Ilustra que, al inicio de la investigación el 22 de agosto de 2018, la Fiscalía Administrativa lo citó a rendir declaración, asimismo se citó a declarar a la Administradora Municipal y al Jefe de Gestión con quien se encontró en el aeropuerto, ambos en calidad de testigos, llamando la atención la premura en la toma de dichas declaraciones, no constando que los testigos hayan fijado domicilio dentro del radio urbano de la fiscalía conforme al artículo 129 de la Ley 18.883.

Plantea que, una vez revisado el informe admitió que se encontró con el Jefe de Gestión en el aeropuerto de Santiago y que efectivamente se encontraba con licencia médica a raíz de un dolor crónico lumbar debido a un accidente sufrido el año 2013. En dicho contexto, su médico tratante nombre reservado lo autorizó a viajar fuera de la ciudad de Antofagasta por motivos particulares, puesto que el 26 de febrero de 2018 tenía cita con otro médico en Santiago, y que también es cierto, que en virtud de dicho viaje asistió al matrimonio de su hermano, por cuanto coincidían las fechas.

Expone que, debido a cambios municipales el 11 de octubre de 2018 se designó a nombre reservado como nuevo fiscal, quien solicitó un ampliación de 10 días para culminar la etapa investigativa, y dentro del plazo legal, formuló recusación en contra de éste ya que a su juicio tenía interés directo en el proceso, ya que al ser funcionario de confianza de la actual administración no otorgaba suficientes garantías de imparcialidad, más aún, considerando la existencia de una violación del secreto sumario, puesto que en agosto y septiembre de ese año a través de Facebook se hizo pública la noticia en la cual se indica que: “El Director de Finanzas podría ser suspendido de su cargo, quien estaría sumariado y durante la próxima semana debiese enfrentar una suspensión ya que al parecer hizo uso de una licencia médica siendo sorprendido en una actividad fuera de la ciudad.” Lo expuesto, debió dar lugar a la recusación formulada, sin embargo ésta fue rechazada.

Continuando con su relato, explica que posteriormente hubo una nueva ampliación de plazo por 5 días y el 21 de enero de 2019 se le notifica la decisión de suspenderlo preventivamente de sus funciones conforme al artículo 120 letra c) de la Ley 18.883, pese a que dicha norma sólo regula sanciones aplicables a los funcionarios y no separación de funciones. Así, el 20 de marzo de 2019 se declara cerrado el periodo indagatorio para recién el 08 de mayo formularse cargos en su contra relativos a la falta de probidad en el desempeño de sus funciones conforme a la letra g) del artículo 58 de la Ley 18.883, decretándose mantenerse su suspensión en el cargo.

Hace presente que, en noviembre de 2018 ingresó demanda de tutela laboral por vulneración de derechos constitucionales ante el Juzgado del Trabajo de Calama en contra de la autoridad Edil, la que se ventiló bajo el Rit T-123-2018, dictándose sentencia el 22 de febrero de 2019 acogiendo la acción y declarando que la recurrida infringió la garantía constitucional prevista en el artículo 19 N° 4 de nuestra Carta Fundamental que reconoce a toda persona la protección de la vida privada mediante el resguardo del secreto sumario. Sin embargo, la municipalidad recurrió al Tribunal Constitucional quien acogió el requerimiento de inaplicabilidad, declarando que los preceptos del artículo 1 y 485 del Código del Trabajo no resultan aplicables en la causa que conoce el Juzgado Laboral, la que además se encuentra pendiente en el conocimiento de ésta Corte vía recurso de nulidad ingresado bajo el Rol 88-2019, lo que ha generado que las vulneraciones de la recurrida queden impunes y no se haya implementado ninguna de las medidas decretadas en sede laboral.

Finalmente, el 18 de octubre pasado se le notificó la resolución del sumario por el cual se decidió aplicar la medida disciplinaria de destitución, reponiendo de tal decisión, la que fue rechazada.

Refiriéndose a los argumentos de derecho, estima que en la especie se ha vulnerado la garantía establecida en el artículo 19 N° 3 inciso 5 de la Constitución Política de la República, debiendo declararse que el sumario administrativo, su destitución y el rechazo a su impugnación constituyen actos arbitrarios e ilegales, puesto que no se han apegado al debido proceso incurriendo en vicios que provocaron la nulidad de la actuación de la administración, a saber: El fiscal sumariante fue abogado defensor del municipio en el juicio seguido en su contra en el marco de la tutela laboral en que se reprochó la violación del secreto administrativo, en este sentido, el fiscal cumplió la función de juez y parte obteniendo información privilegiada en el juicio laboral para hacerla valer en el sumario; El derecho a que todo funcionario se le comunique oportunamente su condición de inculpado; el derecho a reserva de las actuaciones administrativas; el derecho a ser oído en sus declaraciones y alegaciones; el derecho a que la investigación se realice en un plazo razonable; el derecho a que se le comuniquen los cargos; el derecho a impugnar mediante los recursos idóneos y ante órganos de mayor jerarquía el acto administrativo que lo afecta.

Solicita en definitiva, acoger su recurso y declarar que la actuación de la recurrida ha sido ilegal y arbitraria, y en consecuencia se deje sin efecto el Decreto Alcaldicio N° 001 de fecha 01 de octubre de 2019, como también el decreto N°4410 de fecha 05 de noviembre del mismo año por la ilegalidad y arbitrariedad del procedimiento sumarial y la decisión de rechazar su reposición. Además, solicita se ordene su reincorporación como Director de Finanzas de la planta de directivos de la municipalidad debiendo pagarse las remuneraciones por el tiempo en que estuvo destituido y hasta su reincorporación efectiva, reestableciendo y asegurando la debida protección del derecho, o en subsidio se adopten las medidas necesarias para dicho fin.

SEGUNDO:

Que informó nombre reservado, en representación de la recurrida, solicitando el rechazo del recurso en virtud de los siguientes antecedentes:

Reconoce que se ordenó instruir sumario administrativo en contra del recurrente para determinar su responsabilidad en los hechos ya expuestos, respetándose siempre los plazos establecidos en el Estatuto Administrativo para funcionarios municipales, lo anterior en cuanto a las prorrogas y aumentos de plazo verificados en la investigación.

Precisa que, el recurrente omite que desde la salida del cargo del Asesor Jurídico nombre reservado en agosto del 2018 hasta la asunción del nuevo fiscal, el suscrito, con fecha 11 de octubre de ese año, transcurrieron más de treinta días, hecho que constituye un caso de fuerza mayor para continuar el proceso investigativo. Sin perjuicio, que desde esa fecha hasta el término de la etapa investigativa se continuó con diligencias de relevancia, debiendo considerarse que existió una recusación del fiscal sumariante y su posterior rechazo.

Luego, indica y detalla las diligencias y tramites posteriores, estimando que durante el procedimiento se respetó a cabalidad el debido proceso, considerando además que la falta a la probidad es una imputación grave que permite aplicar la máxima sanción establecida en la ley.

Destaca que el recurrente prestó declaración en el sumario la cual fue contradictoria a la licencia médica y el certificado extendido por el facultativo, ya que el documento señala reposo total en el domicilio del actor y por otra parte, en el mismo certificado emitido por el médico se acredita que el recurrente no fue autorizado para viajar a Santiago, desprendiéndose que este desde el inicio de la investigación ocultó información, la que sólo salió a la luz en la causa de tutela laboral. Dicha contradicción, incluso fue advertida por el juez del trabajo quien oficio a la Compín y a la Contraloría poniéndolas en conocimiento de una eventual infracción legal y reglamentaria en el uso y otorgamiento de licencias médicas.

Anota que de la revisión de la causa laboral y de la lectura de los escritos de discusión y la sentencia se colige que el recurrente no obtuvo su pretensión, por el contrario, ante la contundencia del fallo se vio obligado a recurrir de nulidad, cuestión que se aprecia claramente del considerando Vigésimo Sexto del fallo.

Refiriéndose al fiscal sumariante, explica que conforme al artículo 28 de la Ley 18.695 asumió la defensa del municipio, cuestión que se enmarca dentro de su competencia y se apega al principio de juridicidad. Por otra parte, tampoco carece de imparcialidad ya que al momento de ocurrir los hechos denunciados y la publicación en Facebook no había asumido como instructor.

Finalmente, instó por el rechazo del recurso, puesto que no ha existido vicio en el proceso, el cual se tramitó conforme a derecho, fue impugnado y fallada la reposición legalmente, siendo las acusaciones del abogado del recurrente temerarias y carente de antecedentes. En consecuencia, la destitución del actor se aplicó por falta grave a la probidad, abusando de un beneficio público para viajar a otra ciudad, teniendo feriado y permiso para haber utilizado, hecho que se agrava, cuando sostiene una declaración contradictoria a la de su médico. Visto lo anterior, la existencia de otro sumario administrativo y dos anotaciones de demérito, es imposible que el recurrente acceda a una atenuante ya que su conducta se aleja a la que debe tener un funcionario público, debiendo rechazarse su recurso por no existir actos ilegales o arbitrarios que conculquen el derecho reclamado.

TERCERO: Que el recurso de protección como acción cautelar de urgencia, carece de las garantías procesales de un juicio declarativo de lato conocimiento, razón por la que sólo ampara derechos no controvertidos o indubitados.

En este sentido, un acto u omisión es arbitrario cuando carece de razonabilidad, de fundamentación suficiente, de sustentación lógica, es decir, cuando no existe razón que lo fundamente y quien actúa lo hace por mero capricho.

El acto u omisión será ilegal cuando no reúne los requisitos legales, es contrario a derecho o a la ley o no se atiene estrictamente a la normativa legal vigente.

CUARTO: Que, teniendo en consideración los antecedentes expuestos por el recurrente y la autoridad recurrida, se debe consignar que ha sido doctrina de los tribunales que esta acción de protección que busca restablecer el imperio del derecho debe referirse a algunas de las garantías del artículo 19 de la Constitución Política de la República, cuya existencia no sea dudosa o cuestionada, para poder disponer la protección al afectado. Desde este punto de vista, los antecedentes considerados para los efectos de la calificación y clasificación no pueden ser objeto de una revisión en virtud del recurso de protección, sino sólo cuando inequívocamente se demuestre que se ha incurrido en acciones u omisiones arbitrarias o ilegales que produzcan la privación, perturbación o amenaza de alguna de las garantías fundamentales protegidas por este recurso y, en el presente caso, todas las actuaciones se efectuaron dentro de la ley y la esfera de las competencias de la fiscalía administrativa, por lo que no corresponde hacer un pronunciamiento por la vía de este recurso, debiendo desestimarse la acción.

QUINTO: Que en lo referente a la garantía del artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República, ésta se refiere sólo a la prohibición de ser juzgado por comisiones especiales, exigiendo ser un tribunal establecido previamente a la perpetración del hecho y la circunstancia que invoca el recurrente sólo refiere a un procedimiento administrativo respecto del cual se concluyó su destitución con fundamentos que hacen plausibles dicha decisión, la cual fue objeto del recurso establecido en la ley, sin que se vislumbre en ella algún acto ilegal o arbitrario que pudiera justificar la intromisión en un procedimiento establecido administrativamente, fuera de los cauces normales del procedimiento y respecto del cual han vencido todos los plazos. Por lo demás el recurso de protección, en lo que atañe a la garantía analizada, procede únicamente respecto del derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, tal como se reseña en el inciso cuarto de dicha disposición.

Que el recurrente solo se refiere a un eventual juzgamiento por una comisión especial por la circunstancia que el fiscal a cargo de la investigación hubiera representado a la municipalidad en un juicio laboral iniciado por su parte por vulneración de garantías.

Sin perjuicio que en lo que atañe a esa eventual vulneración de garantía, que también forma parte de este recurso, como se ve, está sujeta a tutela jurisdiccional por la vía ordinaria que corresponde, en el procedimiento administrativo se pretendió recusar al fiscal siendo ello rechazado por resolución del señor alcalde municipal, debiendo tenerse presente que dentro de las únicas causales de recusación que la ley 18.883 permite hacer valer en su artículo 131 no se encuentra la supuesta falta de imparcialidad del fiscal lo que resulta obvio desde que éste no está llamado a resolver el asunto y en el curso de su investigación se formula un juicio materializado en el dictamen respectivo.

SEXTO: Que en relación con el derecho al respeto, protección a la vida privada y a la honra de la persona y a su familia, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 19 de la Carta Fundamental, su restablecimiento y protección se ha materializado en la sentencia definitiva dictada en el procedimiento de tutela de derechos fundamentales en sede laboral, el cual ha sido objeto de recurso de nulidad correspondiendo en dicha instancia revisar las alegaciones del recurrente. Así, según lo que se ha razonado corresponde rechazar el recurso.

Por estas consideraciones y atendido, además, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA, sin costas el recurso de protección deducido por Rolando Frez Tapia, en representación de nombre reservado y en contra de la Ilustre Municipalidad de Calama representada por su alcalde Daniel Agusto Pérez.

Regístrese y comuníquese.

Rol 8874-2019 (PROT)

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