nombre reservado con KSB CHILE S.A.

Antofagasta, veintinueve de noviembre de dos mil veintiuno.

VISTOS:

Comparece nombre reservado, ingeniero en procesos químicos, quien deduce recurso de protección en contra de la empresa KBS CHILE S.A., representada legalmente por nombre reservado, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, Parque Industrial, La Portada, Antofagasta, por haber adoptado medidas de naturaleza coactiva que exceden los límites de sus facultades como empleador, medidas que constituyen apremios ilegítimos, arbitrarios e ilegales, y que atentan contra los derechos fundamentales, vulnerando sus derechos del artículo 19 N°1, 2° y 6° de la Constitución Política de la República, solicitando dejar sin efecto las medidas adoptadas.

Evacuan informe las recurridas, instando por el rechazo.

Puesta la causa en estado, se han traído los autos para dictar sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que funda su recurso en las presiones ilegales cometidas por la recurrida al haber dictado, a contar de abril del año 2021 y culminando con la notificación del "Protocolo de Seguridad Sanitaria", enviado a todo el personal de la empresa con fecha 10 de agosto de 2021, el cual en su sección "Concientización" llama a todos los trabajadores de la empresa, de manera perentoria, a vacunarse contra el virus SARS 19, conteniendo dicho llamado una amenaza velada de no permanencia en la empresa para quien rehusé dicha inoculación.

Alega que esta disposición es una medida de presión para vacunarse, sin considerar su libertad de conciencia y consentimiento, ya que por convicciones religiosas y personales, y en uso de la libertad de conciencia, se opone a recibir un tratamiento invasivo y severamente cuestionado a nivel mundial como es el caso de las vacunas contra el Covid-19, que son experimentales.

Concluye que se le está obligando a una vacunación experimental, sin considerar sus creencias o motivos religiosos o incluso médicos, inclusive dentro de las atribuciones que pudieran atribuirse al empleador, en el caso de marras existe un actuar evidente de abuso del poder, por lo que solicita se dejen sin efecto las presiones impuestas a diario para vacunarse contra el Covid-19.

SEGUNDO: Marco Rosso Bacovic, abogado, en representación de la recurrida KSB Chile S.A., informa solicitando el rechazo del recurso.

Indica que en el contexto sanitario, el Estado de Chile desde inicios de la pandemia se abocó a la importante tarea de poner a disposición de todos los habitantes del país las vacunas creadas por distintos laboratorios para reducir el contagio y prevenir el aumento de cuadros clínicos de la población.

Pues bien, las autoridades del ramo (Salud y Dirección del Trabajo) han efectuado diversas campañas de concientización y fiscalización para que en los ambientes de trabajo se puedan desarrollar las medidas de autocuidado y no existan condiciones que faciliten la propagación del virus COVID, imponiendo el deber de cada empleador de tener planes y medidas de prevención del COVID.

La actividad exigida a los empleadores respecto de sus trabajadores tiene como fuente legal lo establecido en el artículo 184 del Código del Trabajo, y la Ley 21.342, que exige a cada empresa implementar un Protocolo de Seguridad Sanitaria Laboral COVID-19, cuyo contenido está guiado por el protocolo tipo que la misma ley manda confeccionar a las mutualidades de empleadores.

Refiere que dentro del marco del despliegue de acciones oportunas y atingentes para la situación de pandemia, descarta categóricamente haber presionado o coaccionado a algún colaborador para inocularse con las vacunas contra el COVID que suministra el Estado y, de ninguna manera, han amenazado con despido o desmejora en las condiciones laborales de alguno de sus colaboradores ante la negativa a recibir la vacuna.

Basta una somera lectura del Protocolo, para advertir que no existe ningún pasaje o frase que permita sostener la temeraria imputación del recurrente, muy por el contrario, el Protocolo no hace más que generar Unidades y Comités responsables del seguimiento de la correcta implementación de las medidas sanitarias asociadas a COVID y, reiterar las medidas que profusamente ha informado la autoridad sanitaria.

Si bien se ha solicitado a los trabajadores informar cuando han completado su esquema de inoculación COVID, en ningún caso ello ha tenido como consecuencia la estabilidad laboral de los no vacunados, sino que dicha información es necesaria toda vez que ello tiene impacto directo en las condiciones de aforo en las instalaciones, así como también, por medidas de seguridad, cualquier dependiente de KSB que asista a faenas mineras en atención a los protocolos de seguridad de sus clientes, deben previamente efectuarse un PCR, tomarse la temperatura y demás acciones requeridas en dichos lugares.

Concluye que no ha efectuado ninguna acción que condicione los términos laborales o la estabilidad de los trabajadores, a que se inoculen con las vacunas contra el COVID que suministra el Estado a toda la población, lo cual no significa que sí ha tenido una profusa actividad para mantener informados a sus trabajadores de las medidas de autocuidados y demás información que entrega el Estado mediante sus autoridades de Salud, así como ha elaborado y ejecutado -con ayuda de la mutualidad correspondiente- un protocolo de manera rigurosa, que ha permitido que los trabajadores de KSB hayan podido desarrollar sus labores en condiciones de seguridad en lo que a prevención del contagio COVID se refiere.

TERCERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

CUARTO: Que el recurso de protección como acción cautelar de urgencia, carece de las garantías procesales de un juicio declarativo de lato conocimiento, razón por la que solo ampara derechos no controvertidos o indubitados.

En este sentido, un acto u omisión es arbitrario cuando carece de razonabilidad, de fundamentación suficiente, de sustentación lógica, es decir, cuando no existe razón que lo fundamente y quien actúa lo hace por mero capricho.

El acto u omisión será ilegal cuando no reúne los requisitos legales, es contrario a derecho o a la ley o no se atiene estrictamente a la normativa legal vigente.

QUINTO: Que la discusión está acotada al Protocolo de Seguridad Sanitaria, sección 5.3 concientización el que indica; “KSB Chile S.A. realizará permanentemente acciones de concientización a los trabajadores, tanto para incrementar conductas preventivas como para asegurar la inoculación de todos sus trabajadores, estas se realizarán mediante:

- Charlas de experiencia y realización de video de trabajador/a que han enfrentado la enfermedad.

Además, fomentará la inoculación de sus trabajadores, otorgando los tiempos necesarios durante la jornada de trabajo, para asistencia de trabajadores a centros de vacunación de forma ordenada y planificada.”

Sección que a juicio del recurrente es un llamado perentorio a vacunarse contra el COVID19, conteniendo una amenaza velada de no permanencia en la empresa para quien rehusé dicha inoculación.

SEXTO: Que en este sentido, tal como se ha resuelto en causa Rol N°10.673-2021, esta Corte de Apelaciones adhiere al criterio de la Excelentísima Corte Suprema, en causa Rol Nº76.214-2021 de 21 de octubre de 2021, que confirmó la sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago en causa Rol N°3.316-2021 de 07 de septiembre de 2021, estableciendo que: “SEXTO: Que el artículo 184 del Código del Trabajo establece “El empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los posibles riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.

Deberá asimismo prestar o garantizar los elementos necesarios para que los trabajadores en caso de accidente o emergencia puedan acceder a una oportuna y adecuada atención médica, hospitalaria y farmacéutica.”

Dicha norma forma parte del estatuto que regula la relación laboral vigente entre el recurrente y la empresa recurrida.

Por su parte, el protocolo de manejo y prevención ante COVID-19 para instalaciones y faenas productivas emitido por el Gobierno de Chile indica como medidas de prevención obligatorias las de supervisar que cada trabajador cuenta con herramientas propias o entregadas por la empresa, realizar limpiezas y desinfecciones de los lugares, controlar el ingreso de personas externar a la empresa,, facilitar las condiciones y los implementos necesarios para el lavado de manos frecuente con agua y jabón, y disponer de alcohol o alcohol gel permanentemente para el trabajador que no tiene acceso a lavado de manos con agua y jabón de manera frecuente, además de establecer distribución de jornadas por turnos para evitar aglomeraciones, flexibilizar los horarios, evaluar formas de traslado que puedan maximizar las medidas de prevención y entregar insumos de prevención para traslado, como mascarillas y alcohol gel.

Agrega el artículo 3 del Decreto Supremo Nº 594 Reglamento sobre Condiciones Sanitaria y Ambientales básicas en los lugares de trabajo que la empresa está obligada a mantener en los lugares de trabajo las condiciones sanitarias y ambientales necesarias para proteger la vida y la salud de los trabajadores que en ellos se desempeñan, sean éstos dependientes directos suyos o lo sean de terceros contratistas que realizan actividades para ella, y su artículo 37 que deberá suprimirse en los lugares de trabajo cualquier factor de peligro que pueda afectar la salud o integridad física de los trabajadores.

SÉPTIMO: Que, conforme a lo expresado, es posible concluir que no existe en la especie un acto ilegal o arbitrario de parte de la recurrida, por cuanto la medida adoptada lo ha sido en cumplimiento de su obligación legal de mantener en los lugares de trabajo las condiciones sanitarias y ambientales necesarias para proteger la vida y la salud de los trabajadores de brindar resguardo y protección a la vida y salud de éstos, cuestión que además no es caprichosa, más considerando el contexto sanitario generado por el COVID-19 y la exigencia de testeo de contagio de acuerdo a las normas y procedimiento que determine la autoridad sanitaria, consagrada en el artículo 4 letra b) de la Ley Nº 21.342 que establece protocolo de seguridad sanitaria laboral para el retorno gradual y seguro al trabajo en el marco de la alerta sanitaria decretada con ocasión de la enfermedad de COVID-19 en el país y otras materias que indica.

Asimismo, no se debe olvidar que dicha medida es adoptada en beneficio de todos los trabajadores de la faena de la empresa, las que están justamente destinadas para prevenir contagios de COVID-19 al interior de ella, resguardando su salud.

OCTAVO: Que lo anterior, es concordante además con la obligación que pesa sobre la recurrida de contar con un protocolo general de prevención y control de riesgo para COVID-19, tal como se señala en el documento denominado “Protocolo de control y prevención ante covid-19 en faenas de la industria minera” del Gobierno de Chile, el que indica que las empresas mineras deben destinar los recursos económicos y estratégicos suficientes para desarrollar todas las medidas de prevención recomendadas por las autoridades sanitarias y otras que se estime convenientes. En el que debe considerar procedimiento y/o metodología para realizar adecuadamente la investigación de los posibles contactos estrechos laborales de los trabajadores/as que se desempeñan dentro de la faena minera en cada jornada laboral, de forma de contar con esta información si se presentara un caso COVID- 19 en la faena y esté disponible si es requerida por la Autoridad Sanitaria y realizar monitoreo del estado de salud de trabajadores y contratistas, de forma de minimizar el ingreso de personas contagiadas a la faena y, a su vez, procurar mantener la disposición permanente de profesionales de la salud para responder consultas.

NOVENO: Que, tampoco se configura la arbitrariedad toda vez que la decisión discutida fue adoptada por la recurrida en virtud de las facultades legales en protección de los derechos garantizados constitucionalmente y comunicada oportunamente al trabajador, sin que se vislumbre un afán antojadizo o caprichoso a su respecto, más cuando se trata de una medida destinada a proteger la salud de todos los trabajadores que prestan servicios en la faena, por lo no habiéndose comprobado la existencia de un actual ilegal o arbitrario de la recurrida, motivo por el cual corresponde rechazar el recurso.”

SÉPTIMO: Que las medidas preventivas en contra del COVID 19, dispuestas por el empleador, mediante el Protocolo en cuestión, adoptadas para proteger la salud de todos los trabajadores que prestan servicios, conforme el artículo 184 del Código del Trabajo en relación con la Ley N°21.342 que establece protocolo de seguridad sanitaria laboral para el retorno gradual y seguro al trabajo en el marco de la alerta sanitaria decretada con ocasión de la enfermedad de covid-19 en el país, no importa vulneración de los derechos invocados por el recurrente, desde que, del contenido de la sección 5.3 del Protocolo de Seguridad Sanitaria Laboral Covid‐19 KSB Chile S.A., no se colige una obligación para inocularse, menos aún la existencia de amenaza de desvinculación como lo plantea el recurrente.

De esta manera, no existiendo actuación ilegal ni arbitraria, existiendo una actuación conforme a derecho sin que el llamado a vacunarse pueda estimarse antojadizo o arbitrario, en cuando, la primacía del bien común, en este caso, la salud de todos los trabajadores es prioritario frente a las consideraciones individuales del recurrente, solo cabe rechazar el presente recurso, siendo procedente la condena en costas.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, CON COSTAS, el recurso de Protección interpuesto por nombre reservado, en contra de la empresa KBS CHILE S.A.

Regístrese y comuníquese.

Rol 8410-2021 (PROTECCIÓN)