nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

Antofagasta, veintinueve de noviembre de dos mil veintitrés.

VISTOS:

La comparecencia de Michael Brito Castro, abogado, en representación de doña nombre reservado, C.N.I. RUT reservado, de nacionalidad colombiana, y nombre reservado, C.N.I. RUT reservado, ambos en representación del hijo en común nombre reservado, C.N.I. RUT reservado, todos domiciliados en domicilio reservado, quienes interponen en virtud de las normas que citan, recurso de protección en contra del Servicio Nacional de Migraciones, dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, pidiendo dejar sin efecto la medida administrativa de orden de expulsión y la sanción de 15 años de no reingreso al país, respecto de nombre reservado, con costas.

Informó el recurrido, solicitando el rechazo de la acción.

Puesta la causa en estado, se trajeron los autos para dictar sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso se funda en la existencia de una omisión ilegal y arbitraria, consistente en la dictación por parte de la recurrida de la resolución administrativa de orden de expulsión de fecha 13 de octubre de 2022, sobre la madre nombre reservado, cuyo núcleo familiar es nombre reservado de actuales un año de edad y el padre nombre reservado, siendo notificada por el Departamento de Migración y Policía Internacional de la Policía de Investigaciones (PDI) con fecha 14 de diciembre de 2022 por acta de notificación de inicio de procedimiento sancionatorio, concretándose la medida una vez que la madre cumpla con la pena alternativa del programa intensivo de vigilancia dictado por el Juzgado de Garantía de Antofagasta en causa 9307-2020, lo que afecta el núcleo familiar y las garantías constitucionales de nombre reservado, con el riesgo de que se aplique dicha medida, generando un quebrantamiento irreparable al entorno familiar del NNA al desplazar a su madre fuera del país y con prohibición de ingresar por 15 años, desplazando el núcleo familiar de un NNA chileno y vulnerando el deber del Estado Chileno sobre la protección integral de la familia, sumado a los artículos 1.1, 2, 4.1, 5, 7, 8, 11, 17, 19, 22.7, 22.8, 25 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y los artículos 1, 6, 8, 25 y 27 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y el artículo 13 de la Convención Interamericana.

Señala que el 21 de enero de 2022 nace nombre reservado en Antofagasta, fruto de la relación de pareja de doña nombre reservado con don nombre reservado, teniendo actualmente la edad de un año y ocho meses de edad; quienes desde finales del año 2020 conviven en Antofagasta, la madre nombre reservado realiza labores de cajera en Antofagasta, en el restaurant “El Rucarai” con contrato indefinido con jornada de 45 horas semanales, y el resto del tiempo lo dedica a la crianza y desarrollo de su hijo y quienes lo cuidan son su abuela materna nombre reservado cuando la madre trabaja. Añade que la madre de Emanuel está con permanencia definitiva en Chile, debiendo renovarla a principios del año 2024, mientras que don nombre reservado trabaja en señalero con contrato de trabajo y jornada de 45 horas semanales, teniendo ambos un ingreso en conjunto para sustentar todas las necesidades del infante.

Refiere que en el año 2020 la madre de Emanuel fue formalizada por el delito de tráfico de estupefacientes ante el Juzgado de Garantía de Antofagasta, en causa 9307-2020, donde fue condenada en procedimiento simplificado-abreviado a 5 años de presidio menor en su grado máximo y una multa de 40 unidades tributarias mensuales, pero se determinó finalmente una pena alternativa de libertad con vigilancia intensiva de 5 años, terminando dicha pena alternativa en el año 2026, manteniendo una actitud positiva frente a la supervisión de la medida, cumpliendo adecuadamente con las orientaciones y el trabajo de consejería que se ha realizado sesión a sesión, propendiendo siempre a mantener una actitud prosocial, cumpliendo con los objetivos de su plan de intervención.

Expresa que el Servicio recurrido dictó la resolución administrativa de orden de expulsión el 13 de octubre de 2022, siendo notificada por la PDI el 14 de diciembre de 2022, por ello la madre de Emanuel apeló administrativamente la resolución, pero fue rechazada, añadiendo que en la causa penal se realizará una nueva audiencia para solicitar una rebaja de la pena alternativa de vigilancia intensiva.

Indica que se encuentran en una situación de mucha incertidumbre, al no saber si esto traerá la destrucción de la familia por el riesgo de ser desplazados, pero tiene la convicción que la Corte aplicará las diversas normas y principios a la protección integral de la familia y el interés superior del NNA.

Explica que la resolución de la recurrida, si bien se ajusta correctamente en derecho en principio, no es menos cierto que no cumple con la obligación del Estado chileno de cumplir con el ordenamiento jurídico con normas y principios cuando un NNA se encuentra en riesgo inminente, no refiriéndose la resolución administrativa sobre el interés superior del hijo de la expulsada, lo que pone en riesgo de manera constante al Estado chileno en el marco de la responsabilidad del Estado, que tiene carácter indivisible, según así lo ha resuelto la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los casos que cita.

Destaca que el procedimiento administrativo del recurrido ha incumplido un procedimiento racional y justo porque no ha existido observancia y consideración respecto del NNA Emanuel, conforme a la expulsión del país de la madre y prohibición de 15 años de ingreso, sumado al derecho a una representación judicial especializada para la defensa de sus derechos, como lo es la figura de un abogado defensor del niño.

Seguidamente, se refirió a argumentos de derecho, jurisprudencia y control de convencionalidad sobre el interés superior del NNA y al derecho a la vida familiar de las niñas y niños en el marco de los procedimientos de expulsión o deportación de sus progenitores por motivos migratorios, principiando por señalar que la Corte Interamericana ha sido consultada sobre el alcance que debiera conferirse a la protección del derecho de las niñas y niños a no ser separados de sus padres en los casos en los que pudiera aplicarse una medida de deportación a uno o ambos progenitores, como consecuencia de su condición migratoria, a la luz de los artículos 8, 17, 19 y 25 de la Convención Americana y los artículos VI y XXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, reconociéndose que la familia es el elemento fundamental de la sociedad y que debe ser protegida, señalando la referida Corte que este derecho implica no sólo disponer y ejecutar directamente medidas de protección de los niños, sino también favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar, porque el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia. Añade que la Corte también ha precisado que la “vida familiar” forma parte, implícitamente, del derecho a la protección de la familia; y sobre la expulsión de un migrante la Comisión de Derecho Internacional ha definido como: “la noción de expulsión se refiere al ejercicio del derecho o la facultad de un Estado de solicitar a un extranjero, a través de una decisión u orden emitida, por el órgano judicial o administrativo competente de conformidad con el derecho interno del Estado, que abandone su territorio cuando su presencia continua es contraria a los intereses del Estado territorial.

Los Estados receptores tienen derecho a elaborar y ejecutar sus propias políticas migratorias, incluyendo el control del ingreso, residencia y expulsión de extranjeros. A su vez, cuando un Estado adopta una decisión que involucra alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho de una niña o un niño, debe tomar en cuenta su interés superior y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia. Al respecto, la Corte ha establecido que “cualquier decisión relativa a la separación del niño de su familia debe estar justificada por el interés del niño”. Específicamente, ha entendido que la niña o “el niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en función del interés superior de aquél, para optar por separarlo de su familia”.

Afirma que, por ende, las separaciones legales de la niña o del niño de su familia solo pueden proceder si están debidamente justificadas en su interés superior, son excepcionales y, en lo posible, temporales; y así la Convención sobre los Derechos del Niño prevé la obligación de prevenir la separación familiar y preservar la unidad familiar, incluyendo a modo ejemplificativo dos situaciones particulares en que la separación es necesaria en el interés superior de la niña o del niño, a saber: en los casos en que la niña o el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia de la niña o del niño; situación que no se aplica en la especie, porque la recurrente se encuentra al cuidado, desarrollo y crianza de su hijo desde su nacimiento hasta la actualidad, además, el NNA no ha sido objeto de situaciones de maltrato, descuido, ni violencia intrafamiliar. Al efecto, cita, asimismo, el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Enfatiza que la resolución del recurrido posee nulo enfoque en justificar dicha orden de expulsión en contra de la madre frente a sus responsabilidades parentales dentro del marco del cuidado personal que tiene sobre nombre reservado, con la fundamentación del por qué sería beneficioso la medida de expulsión y prohibición de 15 años de volver a ingresar a Chile, tras haber cumplido una condena alternativa de 5 años.

Indica que la resolución administrativa carece de toda fundamentación respecto a la consideración del núcleo familiar de nombre reservado, el destino de Emanuel, los efectos y riesgos posibles que pudieran materializarse en la vida del NNA con la sanción administrativa y tampoco se menciona el deber del recurrido en orden a la protección integral de la familia, pudiendo afectar de forma irreparable e inminente la relación de NNA respecto de su núcleo familiar.

Seguidamente, se refirió a la Convención de los Derechos del Niño, reproduciendo los artículos 2.2., 8.1 y 9.1 y reiterando que en ningún momento el Servicio recurrido ha indicado qué parámetros o condiciones ha entregado para ajustar la expulsión de una persona migrante con el cuidado personal de un recién nacido y tampoco ha oficiado a servicios públicos como La Defensoría de la Niñez por el riesgo del NNA en el marco de la migración, añadiendo que la madre de Emanuel tiene todas las facultades y aptitudes idóneas para seguir teniendo su cuidado personal.

Luego, se refirió a la Ley N° 21.430 sobre las garantías y protección integral de la infancia y adolescencia, reproduciendo el artículo 1 incisos 2° y 3° y el artículo 2°, indicando que el legislador previó no solo a dar observancia a los derechos de los NNA, sino que también a asumir cambios legislativos en consonancia a los tratados internacionales ratificados y vigentes por el Estado chileno mencionando expresamente la interposiciones de acciones de protección, entre otras, para restablecer la protección integral de la familia tomando en consideración el interés superior del niño. Agrega que el artículo 3° establece la interpretación de las normas de esa ley, que refuerza la postura en que siempre debe prevalecer el interés superior del niño, con una interpretación favorable y sistemática de todos los órganos del Estado. Añade que el mismo artículo menciona en su inciso tercero y cuarto algo relevante para efectos de la resolución de orden de expulsión y prohibición de 15 años de ingreso de la madre al país de su hijo: “Aquellas limitaciones de derechos que sean el resultado de una decisión de un órgano del Estado deben ser excepcionales, aplicarse por el menor tiempo posible y tener una duración determinada; sólo podrán tener lugar cuando estén previstas en la ley y sean estrictamente necesarias y proporcionales en relación con los derechos que pretenden proteger.

Se prohíben las interpretaciones que afecten la esencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes”.

Destaca que la resolución recurrida no aplica una medida a corto plazo sino que pone en incertidumbre a un núcleo familiar con un proyecto de vida a un riesgo inminente dentro de tres años y además, a 15 años de que la madre pueda ingresar al país de su hijo, siendo un acto arbitrariamente desproporcionado. Añade que la norma cierra, dejando todo punto de duda respecto de la intención del legislador, generando una norma de carácter prohibitiva, de sujetar cualquier interpretación o postura que pudiera presentar la parte recurrida contraviniendo los derechos del NNA. Agrega que el artículo 6 manifiesta que los NNA son sujetos de derecho, lo que es importante al momento de dictarse resoluciones administrativas que pueden vulnerar derechos, no solo de la persona sancionada sino de personas directamente o indirectamente afectadas, como lo es un NNA bajo el cuidado de una madre sancionada de forma administrativa, destacando asimismo, lo señalado en el artículo 7 de la ley, explicando que ante distintas interpretaciones, siempre se elegirá aquella que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño, niña o adolescente, considerando las circunstancias específicas de cada niño, niña o adolescente, las que menciona, destacando la letra i) sobre “Otras circunstancias que resulten pertinentes en el caso concreto que se conoce, tales como los efectos probables que la decisión pueda causar en su desarrollo futuro”, que en la especie dicen relación con la desintegración del núcleo familiar, como lo es un NNA de tan solo un año de edad y que al momento de configurarse la medida tendrá aproximadamente 4 años de edad, edad muy temprana donde las relaciones entre los hijos y los padres son esenciales para el desarrollo saludable y protegido de un infante, además, la prohibición de ingresar tras la expulsión tendrá como consecuencia que Emanuel tendrá 19 años cuando la medida sea extinguida para que la madre pueda ingresar a Chile, lo que puede implicar que la madre ya no formará parte vital de Emanuel y que se configurará naturalmente la separación del núcleo familiar y el quebrantamiento del mismo de forma extensa y profunda.

Seguidamente reprodujo el artículo 8 de la referida ley, señalando que todas las obligaciones indicadas en la norma han configurado un verdadero acto discriminatorio, al no proponer o actuar conforme a la legislación, debiendo haber dado un tratamiento igual al de cualquier otro NNA que viva en el territorio jurisdiccional, destacando, asimismo, los artículos 10 y 12 del mismo cuerpo legal.

Luego, se refirió a los derechos vulnerados correspondientes al artículo 24, 25 y 27 de la Ley N° 21.439 y artículo 19 N° 1 y N° 2 de la Constitución.

Termina solicitando dejar sin efecto la medida administrativa de orden de expulsión y la sanción de 15 años de no reingreso al país, tras el cumplimiento de la pena alternativa que cumple a cabalidad la madre de Emanuel, con costas.

SEGUNDO: Que informó el abogado Manuel Torres Salinas, en representación del Servicio Nacional de Migraciones, solicitando el rechazo de la acción.

Señala que por REX N°329353 de 12 de octubre de 2018 del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se otorgó el beneficio migratorio de permanencia definitiva, luego por sentencia del Juzgado de Garantía de Antofagasta en causa RIT 9307-2020, RUC 2000563774-1, de 20 de enero de 2021, la recurrente doña nombre reservado fue condenada a cinco años de presidio menor en su grado máximo, multa de cuarenta unidades tributarias mensuales y accesorias, como autora del delito consumado de tráfico ilícito de estupefacientes, otorgándosele el beneficio de pena sustitutiva de libertad vigilada intensiva por el término de cinco años.

Destaca que según el artículo 132 de la Ley N° 21.325 y el artículo 141 de su Reglamento, con fecha 14 de diciembre de 2022 se notificó a la recurrente, de manera personal, del Oficio Ordinario N° 61.379, de fecha 13 de octubre de 2022, del Servicio, en que se le informó que se inició un procedimiento sancionatorio en su contra por infringir la legislación migratoria vigente, otorgándosele un plazo de 10 días hábiles para realizar sus descargos en relación a la causal de expulsión invocada, debiendo acompañar todos los antecedentes que estime relevantes para resolver su situación migratoria.

Refiere que el 20 de diciembre de 2022 la extranjera presentó sus descargos, señalando que mantiene vínculos familiares directos en el país compuesto por su hijo nombre reservado de nacionalidad chilena, y su madre nombre reservado de nacionalidad colombiana; así como sus antecedentes laborales y tiempo de permanencia en el país, acompañando documentación para sustentar sus descargos.

Añade que según lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley N° 21.325 y en el artículo 137 de su Reglamento, se ponderó que la extranjera mantiene en nuestro país residencia regular hace 5 años; que mantiene vínculo familiar en Chile compuesto por su hijo nombre reservado de nacionalidad chilena y su madre nombre reservado de nacionalidad colombiana; que registra reiteración de infracciones migratorias; que no ha realizado contribuciones de índole social, política, cultural, artística, científica o económica en el país, y la gravedad del hecho ilícito por el que fue condenada, que vulnera los bienes jurídicos de seguridad y salud pública, lo que genera graves consecuencias sociales, que afectan los intereses colectivos resguardados por el Estado y cuya realización atenta directamente contra el bienestar común y orden social.

Afirma que en razón de los antecedentes esgrimidos, el Servicio Nacional de Migraciones dictó la Resolución Exenta N° 2184 de 17 de enero de 2023, que ordenó la expulsión del país de doña nombre reservado, la que se materializará una vez cumplida la condena que se encuentra actualmente en ejecución, disponiéndose adicionalmente un impedimento de ingreso al territorio nacional por el plazo de 15 años contados desde que la extranjera hiciere abandono del territorio nacional.

Expresa que en la resolución de expulsión, se reservó el derecho a la extranjera para interponer el recurso especial establecido en el artículo 141 de la Ley N° 21.325 de Migración y Extranjería, el cual fue interpuesto por la recurrente con fecha 11 de marzo de 2023 y sumado a lo anterior, la recurrente previamente interpuso recurso contencioso administrativo ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Antofagasta en causa Rol 7-2023, la cual fue rechazada.

Seguidamente, indicó que la Resolución Exenta de expulsión N° 2184, impugnada en el presente recurso, fue dictada por autoridad competente y dentro de la esfera de sus atribuciones, pues, le fue conferida legalmente esa facultad en virtud del artículo 126 y artículo 132 de la Ley N° 21.325, normas que reproduce.

Luego, se refirió a los requisitos establecidos en la Ley N° 21.325 para decretar la expulsión de un extranjero, conforme al artículo 128, en relación con el artículo 32 del mismo cuerpo legal, normas que reproduce, destacando que la recurrente doña nombre reservado fue efectivamente condenada en causa RIT 9307-2020 del Juzgado de Garantía de Antofagasta a la pena de 5 años de presidio menor en su grado máximo, multa de 40 unidades tributarias mensuales y a las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y la de inhabilitación absoluta y perpetua para derechos políticos y la suspensión de cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena, como autora del delito de tráfico ilícito de estupefacientes; y así la Ley N° 21.325 ha considerado la conducta de la extranjera como merecedora de la medida de expulsión del territorio nacional.

Expresa que en cuanto a los fundamentos considerados por la autoridad para determinar la expulsión de la recurrente, la autoridad no solo evalúa la condena, sino el tipo penal, los bienes jurídicos protegidos y afectados por la conducta ilícita del extranjero, así como los antecedentes relevantes del caso, para que los motivos invocados tengan correspondencia con la salida forzada del territorio nacional del amparado, todo ello para que la expulsión sea el medio idóneo y necesario para el cumplimiento del fin que la sustenta, reiterando que el delito cometido por la recurrente vulnera los bienes jurídicos de la seguridad y salubridad pública, lo que genera graves consecuencias sociales que afectan los intereses colectivos resguardados por el Estado y cuya realización atenta directamente contra el bienestar común y orden social, hechos que dan cuenta de una conducta de completo irrespeto de nuestro ordenamiento jurídico, de normas sociales mínimas de convivencia, precisando los hechos que el tribunal tuvo por acreditados en la causa penal, añadiendo que a juicio de la autoridad administrativa, la afectación a los bienes jurídicos vulnerados es de tal gravedad, que la medida que corresponde aplicar no es otra que la expulsión del país, agregando que el Estado chileno efectivamente permitió el ingreso y recibió a la migrante, abriéndole sus puertas, otorgándole para ello un permiso de permanencia definitiva.

Sostiene que la causal invocada que fundamenta la resolución de expulsión es, a la vez, prohibición imperativa de ingreso al territorio nacional, pues, así lo establece la normativa migratoria, tal como refiere el artículo 32 N° 5 de la Ley N° 21.325, demostrando coherencia interpretativa en cuanto al otorgamiento y denegación de beneficios migratorios.

En cuanto al arraigo social y familiar alegado, destaca que la medida migratoria no atenta contra el principio del Interés superior del niño, niña y adolescente, previsto y consagrado en el artículo 3.1 del Convención de los Derechos del Niño, en el artículo 222 del Código Civil y el artículo 16 de la Ley N° 19.968, que busca proteger su desarrollo e integridad, por lo que no es aceptable argüir este principio, para evitar medidas migratorias adoptadas en forma legal, ya que se desvirtúa el fin u objeto de la norma, más cuando el extranjero mostró total desinterés por cumplir la legislación nacional, destacando fallos al efecto, e indicando que la Excma. Corte Suprema ha desestimado los argumentos del arraigo familiar en casos de delitos graves que motivan la expulsión, como ha quedado de manifiesto en los fallos que cita, por cuanto respecto al razonamiento respecto a la protección de la familia, quien ha propendido a destruir los cimientos del núcleo fundamental de la sociedad, es el propio recurrente, conforme al fallo que cita, añadiendo que la aplicación de la medida de expulsión es del todo legal y carente de arbitrariedad, pues la recurrente ha infringido la normativa interna migratoria, de modo tal que la separación del afectado con esa medida de su grupo familiar es una de las consecuencias que trae aparejada la decisión propia del recurrente de incurrir en la conducta ilícita, existiendo una causa legal que así lo permite y por la autoridad competente para decretarla.

Indica que la autoridad ha actuado con estricto apego a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, no existiendo acción u omisión arbitraria o ilegal que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de la extranjera recurrente respecto de las garantías incoadas, no siendo procedente dejar sin efecto la Resolución Exenta N°2184 de fecha 17 de enero de 2023 emitido por el Servicio Nacional de Migraciones, en razón de ello termina solicitando el rechazo del recurso.

TERCERO: Que de conformidad a lo establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Constitución Política de la República, el recurso de protección de garantías constitucionales constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

CUARTO: Que el recurso de protección, como acción cautelar de urgencia, carece de las garantías procesales de un juicio declarativo de lato conocimiento, razón por la que sólo ampara derechos no controvertidos o indubitados.

En este sentido, un acto u omisión es arbitrario cuando carece de razonabilidad, de fundamentación suficiente, de sustentación lógica, es decir, cuando no existe razón que lo fundamente y quien actúa lo hace por mero capricho.

El acto u omisión será ilegal cuando no reúne los requisitos legales, es contrario a derecho o a la ley o no se atiene estrictamente a la normativa legal vigente.

QUINTO: Que en la especie, se dirige la acción en contra del supuesto actuar ilegal y arbitrario de la recurrida, consistente en ordenar la expulsión de la recurrente nombre reservado, mediante Resolución Exenta N° 2184 de fecha 17 de enero de 2023, sobre la base que la extranjera infringió la legislación migratoria vigente, dado que fue condenada en causa RUC 2000563774-1 RIT 9307-2020 seguida en su contra, y tramitada ante el Juzgado de Garantía de Antofagasta, por el delito de tráfico ilícito de estupefacientes, lo que en concepto de los recurrentes vulnera los derechos de su hijo de un año y ocho meses de edad, generando el quebrantamiento irreparable de la familia, conforme a la normativa que cita.

SEXTO: Que atendiendo a estos conceptos y para lo que ha de resolverse, es menester consignar que la Resolución Exenta N° 2184-23 de fecha 17 de enero de 2023, dictada por el Director Nacional del Servicio Nacional de Migraciones, que dispuso la expulsión de la extranjera recurrente y su prohibición de retornar al país en un lapso de 15 años, radica, como se dijo, en la sentencia de fecha 20 de enero de 2021 dictada por el Juzgado de Garantía de Antofagasta, en causa RIT 9307-2020, que condenó a nombre reservado a la pena de cinco años de presidio menor en su grado máximo, más pago de 40 unidades tributarias mensuales y accesorias legales, como autora del delito de tráfico ilícito de estupefacientes.

Dicha resolución se dictó de conformidad con el artículo 132 de la Ley N° 21.325, en razón que con fecha 13 de octubre de 2022 se dio inicio al procedimiento sancionatorio, en que se remitieron por parte de la recurrente los descargos, los que, tras ser ponderados junto a otros antecedentes, culminaron en la decisión de la autoridad que no es posible aceptar su permanencia en el territorio nacional.

SÉPTIMO: Que el artículo 128 N° 2 de la Ley N° 21.325 dispone, en lo pertinente: “Artículo 128.- Causales de expulsión de residentes. Son causales de expulsión del país para los titulares de un permiso de residencia:

2. Incurrir durante su residencia en el país en alguno de los actos u omisiones señalados en los números 1, 5 u 8 del artículo 32.”

A su turno, el artículo 32 N° 5 de la referida Ley señala: “Artículo 32.- Prohibiciones imperativas. Se prohíbe el ingreso al país a los extranjeros que:

5. Hayan sido condenados en Chile o en el extranjero, o se encuentren en procesos judiciales pendientes en el extranjero informados por la Organización Internacional de Policía Criminal (INTERPOL) o por los organismos de justicia con que Chile tiene convenios, por los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes o de armas, lavado de activos, tráfico ilícito de migrantes o trata de personas, trata de personas según lo dispuesto en el artículo 411 quáter inciso segundo del Código Penal, lesa humanidad, genocidio, tortura, terrorismo, homicidio, femicidio, parricidio, infanticidio, secuestro, sustracción o secuestro de menores considerando lo prescrito en el artículo 141 inciso quinto e inciso final del Código Penal, robo con intimidación o violencia, robo con homicidio y robo con violación; la comercialización, producción, importación, exportación, distribución, difusión, adquisición, almacenamiento o exhibición de material pornográfico, cualquiera sea su soporte, donde se utilice menores de edad; aquellos contemplados en los párrafos V y VI del Título séptimo y en los artículos 395, 396 y 397 numeral 1º, todos del Libro II del Código Penal.”

OCTAVO: Que del análisis de la normativa precitada es posible constatar que la situación de la recurrente nombre reservado, efectivamente, se enmarca en la hipótesis señalada por el Servicio, habilitándole al recurrido para decretar la expulsión del territorio nacional de la extranjera, análisis de legalidad respecto del cual ya hubo pronunciamiento de esta Corte de Apelaciones en los autos Rol 7-2023 del Libro Contencioso Administrativo, en que se rechazó el reclamo del artículo 141 de la Ley N° 21.325 interpuesto por la mentada, indicándose en dicha causa, como corolario: “De esta manera, no se verifican los reproches efectuados por el recurrente al decreto de expulsión, atendido que este fue emanado de la autoridad competente, dentro de sus atribuciones, fundado en causa legal y dotada de la motivación necesaria para aprehender los fundamentos de la decisión adoptada.”

NOVENO: Que, en relación con la arbitrariedad esgrimida, en la especie existen antecedentes de hecho que igualmente justifican el proceder del recurrido, quien ha actuado con sujeción a las atribuciones legales conferidas en estas materias, no pudiendo colegirse que la decisión carezca de razonabilidad, pues la perpetración del delito de tráfico ilícito de estupefacientes por el que fue condenada la recurrente, se encuentra dentro de las hipótesis para decretar su expulsión.

DÉCIMO: Que, a mayor abundamiento, ninguna trasgresión al interés superior del niño ha producido el acto recurrido, que le torne ilegal o arbitrario, desde el momento que no se verifica ningún divorcio respecto de mandatos contenidos en la Ley N° 21.430, ni en los artículos 8, 17, 19 y 25 de la Convención Americana, ni en los artículos VI y XXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, ni Convención sobre los Derechos del Niño, por cuanto, en el acto recurrido, el órgano del Estado se limita a aplicar normativa correspondiente para resolver la situación migratoria de la madre del niño, sin haber incurrido, siquiera indiciariamente, en alguna injerencia arbitraria o abusiva en la situación de custodia del infante respecto de sus padres, ya sea, para privarlo, mutarlo o suspenderlo, o determinar el lugar de residencia del niño, o, disponer que, en el cumplimiento de la resolución que resolvió la expulsión de la madre, tenga la progenitora prohibición de llevar consigo a su hijo. Nada de ello ha sido resuelto ni dispuesto.

De esta forma, la madre, empero el acto recurrido, detenta, y seguirá detentando, los cuidados del niño, salvo que, junto al padre, acuerden alterar dicho estatus, de conformidad a las normas pertinentes, mas no, porque ello hubiere sido dispuesto o resuelto por la recurrida.

En consecuencia, siendo estructurado el recurso en un acto ilegal y arbitrario que no existe, a saber, la decisión del órgano del Estado de separar al niño de sus padres, es que deberá ser rechazado, como se resolverá.

Finalmente, y sin perjuicio de lo razonado, no puede dejar de mencionarse que los primeros llamados a velar por el interés superior del niño, de manera preferente, son sus padres quienes, en el constitucional rol de garantes, deben adoptar decisiones y ejecutar acciones tendientes a brindarle un entorno seguro, sano y nutricio, acorde a su desarrollo evolutivo, que permita al infante el máximo bienestar y pleno ejercicio de sus derechos, en los distintos ámbitos y, en la especie, una eventual separación de sus padres, o del niño respecto de su madre, como se ha indicado, deberá ser ponderada y decidida por sus progenitores.

En ese contexto, el interés superior del niño, resulta vinculante como brújula en la toma de decisiones que, obliga no solo a los órganos del Estado, sino, muy especialmente a sus garantes, para reconocer en el niño un sujeto de derecho, y en la especie, el recurso da cuenta de un desconocimiento de tal inherente categoría, al instrumentalizar a su hijo para una situación que afecta a la progenitora frente a la legislación migratoria, resultando del todo inadmisible.

La eventual ruptura de la familia que mantiene en Chile el niño, no es efecto de la decisión resuelta por la autoridad administrativa, en tanto, se ha limitado a aplicar la normativa vigente en esta materia, sobre todo si la causa obedece a que la ciudadana extranjera ha perpetrado un ilícito grave en nuestro ordenamiento jurídico, conforme se desprende del catálogo de delitos contemplado en el numeral 5° del artículo 32 de la Ley N° 21.325.

UNDÉCIMO: Que, sin perjuicio que el recurso ha sido interpuesto a favor del niño, esta Corte ha sido del parecer que no resultó pertinente designarle curador ad lítem para la defensa de sus intereses, tanto porque, como consta del libelo, fue representado no solo por ambos padres, con asistencia letrada, sino porque, además, no se verifica en la especie existencia de intereses del niño que sean independientes o contrarios a quienes lo representan, sumado, a la circunstancia que, como fue razonado en el considerando Décimo, el acto que se recurre no contiene decisión alguna respecto del niño y su situación de custodia, ni tampoco resuelve separación de sus padres.

Por estas consideraciones y atendido, además, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA sin costas el recurso de protección deducido por el abogado Michael Brito Castro, en representación de doña nombre reservado y de don nombre reservado, y éstos, a su vez, en representación del hijo en común nombre reservado, en contra del Servicio Nacional de Migraciones, dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública.

Se deja constancia que se hizo uso de la facultad conferida en el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales.

Regístrese y comuníquese.

Rol 8.208-2023 (Protección)

Redacción de la abogada integrante señora Luisa Cortés Sánchez.

No firma no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo por encontrarse con permiso.

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