nombre reservado con ADM. DE FONDOS DE CESANTIA CHILE II S.A.

Antofagasta, dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTOS:

La presentación de don Gonzalo González Guerrero de doce de noviembre de 2019, cédula nacional de identidad nº RUT reservado, de profesión abogado, domiciliado en domicilio reservado, y para estos efectos en domicilio reservado de Antofagasta, quien interpuso recurso de protección de garantías constitucionales en contra de Administradora de Fondos de Cesantía de Chile II S.A., representada por don nombre reservado, no se indicó Rut en el mencionado recurso ni profesión u oficio de éste, por los actos arbitrarios e ilegales que se señalaron en su presentación, los que habrían significado una privación, perturbación y amenaza en el legítimo goce y ejercicio de los derechos consagrados en el artículo 19 Número 2 (igualdad ante la Ley) y número 24 (derecho de Propiedad) de la Constitución Política de la República de Chile.

Se evacuó el informe requerido por don nombre reservado, Gerente General de la Administradora de Fondos de Cesantía de Chile II S.A.

En la vista de la causa alegó solamente el recurrente don Gonzalo González Guerrero.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurrente señala que su ex empleador es una sociedad por acciones denominada “nombre reservado Spa”, la que actualmente no le pertenecería y que dicha sociedad se formó para abrir una oficina de consultoría de nombre “Katari Consultores”, la que funcionaría en Antofagasta y en el norte del país, “siendo un apéndice o empresa relacionada con una consultora ubicada en la ciudad de Santiago de nombre GQ Auditores Consultores Spa”. Agrega que la situación de crisis económica que ha vivido el país hizo fracasar el proyecto, motivo por cual fue cesado en su cargo.

Continuando sus razonamientos, añade el recurrente que producto de la crisis pública que atraviesa el país, fue desvinculado de su empleo por parte de su empleador, por lo que el día primero de octubre de 2019 se procedió a la firma del finiquito correspondiente ante la Notario Público de Antofagasta doña nombre reservado. De esta manera, por la causal “necesidades de la empresa”, se puso término a su contrato de trabajo indefinido.

Se indica en el recurso, además, que el recurrente actualmente posee en su cuenta individual en la Administradora de Fondos de Cesantía de Chile II S.A., según certificado emitido el día martes primero de octubre de 2019 por la recurrida, la suma total de $1.897.038.-, y que en la misma fecha procedió a solicitar acogerse a la cobertura del Seguro de Cesantía ante la Administradora de Fondos de Cesantía de Chile II S.A., debido a que cumpliría con los requisitos formales que se exigen para la correspondiente cobertura. Se presentó la solicitud y se optó por la “Opción 2”, esto es, poder acceder a los fondos que se encuentran en la cuenta personal en dicha entidad, sin acceso a subsidio. Se acompañó copia de la solicitud RUT reservado de fecha uno de octubre de 2019.

Agrega el recurrente que, debido al cronograma entregado en el documento antes descrito, se realizarían tres pagos o giros a su cuenta corriente personal, el primero con fecha cuatro de noviembre de 2019 por un monto de $1.015.971; el segundo con fecha tres de diciembre de 2019 por un monto de $798.263.-; y el último con fecha tres de enero de 2020 por un monto de $82.079. Siempre según el recurrente, hasta la fecha no se ha realizado el primer pago. Agrega que se encuentra sin trabajo y que tiene obligaciones financieras y familiares que cumplir y cubrir, por dicha razón habría optado por la cobertura del Seguro de Cesantía, debido a que se han pagado siempre todas las cotizaciones y existe un dinero en su cuenta personal.

Manifiesta el recurrente que los requisitos para la cobertura del Seguro de Cesantía, según propia información publicada por la recurrida en su página web, son dos: primero, encontrarse cesante, cuestión que se puede acreditar con el finiquito ya aludido; en segundo término, tener cotizaciones y un fondo disponible, cuestión que se acredita con el certificado respectivo emitido por la propia Administradora de Fondos de Cesantía de Chile II S.A.

A fin de proporcionar el pertinente fundamento jurídico, se señala en el recurso que los antecedentes de hecho en él señalados constituyen claramente actos ilegales y arbitrarios de la recurrida, los que privan, perturban y amenazan el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales establecidos en el artículo 19 Nº 2 y nº 24. En virtud de la primera norma: “La Constitución asegura a todas las personas: 2º La Igualdad ante la Ley.

... Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. Por su parte, según el segundo precepto: “24º El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales ... Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad”.

A mayor abundamiento, se indica en el recurso que se vulnera la garantía establecida en el artículo 19 Nº 2, debido a que, habiéndose cumplido los requisitos que se establecen para la cobertura del Seguro de Cesantía, la recurrida no ha cumplido con realizar el giro correspondiente a la cuenta corriente del recurrente, sin que se le haya notificado formalmente con una carta que indique la razón establecida en la Ley que justifique dicho accionar y debidamente suscrita por un representante responsable de la recurrida. Al no establecerse causal alguna, de manera formal, ni mencionando el cuerpo legal en que se basa, se ha violado la igualdad ante la ley por una diferencia arbitraria.

Con respecto al artículo 19 Nº 24, es decir, el derecho de propiedad, éste se habría vulnerado toda vez que, habiéndose declarado y pagado las cotizaciones, y existiendo fondos suficientes en la cuenta personal del recurrente, por una decisión arbitraria se le priva de disponer de los dineros necesarios para solventar sus gastos de vida, habida consideración de la ya referida situación de cesantía. Se precisa en el recurso que no se ha solicitado acceso a un subsidio con fondos públicos, sino que se ha pedido girar el dinero de la cuenta personal que mantiene el recurrente en la recurrida.

En definitiva, se indica en el recurso que el dinero cuyo pago se solicita es de propiedad del recurrente y que se cumplen en la especie con todos los requisitos que establece la ley para gozar de la cobertura del seguro debido a que se han declarado y pagado las cotizaciones, y a que existe una situación de cesantía. Así, la negativa a girar el dinero afecta a las garantías establecidas en los números 2º y 24º del artículo 19 de la Constitución Política.

Por todo lo dicho se solicita declarar admisible el recurso deducido; y en definitiva acogerlo, declarando que la recurrida ha perturbado, privado o amenazado el legítimo ejercicio de los derechos mencionados, adoptándose las medidas necesarias para restablecer el imperio del Derecho, y ordenando a la recurrida el pago en la cuenta corriente del recurrente de la cobertura del Seguro de Cesantía en los términos indicados, con costas.

SEGUNDO: Que con fecha cuatro de diciembre de 2019, siendo estrictamente indispensable para la decisión de la acción constitucional, y según lo dispuesto en el artículo 159 del Código de Procedimiento Civil, se decreta como medida para mejor resolver que se oficie a la recurrida Administradora de Fondos de Cesantía (AFC Chile), para que informe el procedimiento en forma detallada que deberá́ efectuar el recurrente para obtener la devolución de sus fondos.

TERCERO: Que, con fecha 10 de diciembre de 2019 se contesta el oficio requerido por la parte recurrida. En dicha actuación se señala que el artículo 5 inciso primero de la Ley Nº 19.728, en adelante "la Ley", que establece un seguro de desempleo, dispone: ”El Seguro se financiará con las siguientes cotizaciones: a) Un 0,6% de las remuneraciones imponibles, de cargo del trabajador con contrato de duración indefinida. b) Un 2,4% de las remuneraciones imponibles, en el caso de los trabajadores con contrato de duración indefinida y un 3% de las remuneraciones imponibles para los trabajadores con contrato a plazo fijo, o por obra, trabajo o servicio determinado. Ambos, de cargo del empleador. c) Un aporte del Estado que ascenderá anualmente a un total de 225.792 unidades tributarias mensuales, las que se enterarán en 12 cuotas mensuales de 18.816 unidades tributarias mensuales." Añade la recurrida que según la disposición indicada anteriormente, el seguro por cesantía se financia con cotizaciones de cargo del empleador y/o del trabajador, según el tipo de contrato de trabajo que las partes hayan suscrito. Así, en caso que el contrato de trabajo sea de carácter indefinido, la cotización del 3% de las remuneraciones imponibles para el seguro de cesantía estará compuesta por un 0,6% de las remuneraciones imponibles, que será de cargo del trabajador, y por un 2,4% de las remuneraciones imponibles, que será de cargo del empleador. Mientras que, en los contratos a plazo fijo, por obra, trabajo o servicio determinado, la cotización para el seguro de cesantía estará compuesta por un 3% de las remuneraciones imponibles, la que será de cargo íntegro del empleador.

Añade la recurrida que según lo señalado en el informe presentado en estos autos por esta Sociedad con fecha 29 de noviembre de 2019, y en razón de los fundamentos legales que allí se exponen no existe un contrato de trabajo entre el recurrente y la sociedad en la que participa. En consecuencia, no se genera la obligación de pagar la cotización previsional al seguro de desempleo que administra la recurrida, pues no se cumple el requisito esencial establecido en el artículo 1 de la Ley, esto es, que se trate de un trabajador dependiente regido por el Código del Trabajo.

Siempre en concepto de la recurrida, en razón de lo anterior tanto aquella parte de la cotización para el Seguro de Cesantía que fuera descontada de la remuneración del recurrente según lo indicado precedentemente (0,6%), como aquella parte financiada por el empleador (2,4% o 3% según el tipo de contrato) deberán ser tratadas como un “Pago en exceso” según las disposiciones contenidas en el Título IV, Libro II del Compendio de Normas del Seguro de Cesantía, ”el Compendio”, dictado en uso de sus facultades legales por el organismo fiscalizador de la recurrida, esto es, la Superintendencia de Pensiones.

Manifiesta la recurrida que los pagos en exceso corresponden a aquellos que no son procedentes de realizar en razón de que el trabajador no está sujeto al Seguro de Cesantía o bien, aquellos en los cuales existe un error de cálculo en el pago de la correspondiente cotización por parte del empleador, la que resulta superior a aquella que legalmente corresponde. Señala “el Compendio” que, en el caso de existir un pago en exceso, como lo es a propósito del recurrente, el trabajador debe concurrir a un centro de atención de público de la Sociedad Administradora y suscribir el formulario denominado "Solicitud de Devolución de Pagos en Exceso".

Continuando con su relato, señala la recurrida que la Sociedad Administradora debe recibir y procesar todas las solicitudes de devolución de pagos en exceso presentadas por los trabajadores o empleadores. Sin perjuicio de lo anterior, la recurrida está facultada por la normativa antes mencionada, para requerir al solicitante la documentación que se estime necesaria e indispensable para resolver adecuadamente la solicitud presentada.

Según lo establecido por el Compendio, el proceso de análisis y solución de la Solicitud de Devolución de Pagos en Exceso, comprende las siguientes etapas:

a. Etapa de recepción: es aquella que incluye el proceso de llenado y recepción de la solicitud de Devolución de Pagos en Exceso por la Sociedad Administradora, con la asignación de un Número Correlativo Único, el ingreso de la fecha de recepción, y la firma y timbre de un ejecutivo de atención de la recurrida.

b. Etapa de registro: recibida la solicitud, ella debe ser ingresada al Registro de Pagos en Exceso establecido por el Compendio.

c. Análisis: se estudian las causas que se describen en la solicitud como origen del exceso, considerando al menos lo siguiente: revisión de los documentos de respaldo presentados con la solicitud; evaluación de los movimientos de la Cuenta Individual por Cesantía, del Fondo de Cesantía Solidario y rezagos, para verificar la existencia del pago en exceso; recopilación de la documentación interna necesaria para evaluar la solicitud; y requerimiento de antecedentes adicionales al trabajador o empleador, lo que podrá realizarse a través de correo electrónico.

d. Solución: el trámite de la solicitud de pagos en exceso finaliza cuando la Sociedad Administradora emite el Informe de Solución de Pagos en Exceso ("lnforme"), ya sea aceptándola o rechazándola.

Agrega la recurrida que “el Compendio” establece que el Informe debe incluir en forma clara y resumida el resultado de la etapa de análisis, la solución alcanzada por la Sociedad Administradora y, además contener como mínimo: fecha de emisión, número correlativo único, Rut del solicitante, individualización del solicitante, monto en pesos de la devolución, identificación y firma de un funcionario responsable.

También indica la recurrida que dispone de un plazo de 15 días hábiles, contado desde la fecha de recepción de la solicitud, para emitir el Informe. De requerirse antecedentes adicionales, la recurrida emitirá el informe de solución dentro del plazo antes indicado o a más tardar dentro de los diez días hábiles siguientes al de la recepción de la documentación solicitada.

En un plazo de cinco días hábiles desde la fecha de emisión del informe, la Sociedad Administradora debe comunicar este hecho al solicitante mediante correo postal, fax, correo electrónico o por Internet, según el medio que Sociedad Administradora estime conveniente, debiendo conservar copia de la documentación que permita acreditar el cumplimiento del despacho. La comunicación debe indicar la fecha en que se efectuará el depósito, el banco y el número de la cuenta corriente bancaria o de ahorro cuyo único titular sea el solicitante, y en caso que éste hubiere optado por efectuar el retiro de un cheque en un centro de atención público más cercano a su domicilio, debe informársele la fecha en que éste se encontrará a su disposición.

Agrega la recurrida que según “el Compendio” una vez al mes la Sociedad Administradora debe realizar la devolución de las solicitudes por pagos en exceso aceptadas, lo que se puede llevar a cabo en alguna de las formas señaladas.

Finalmente, indica la recurrida que según “el Compendio”, en los contratos indefinidos, la devolución del 3% de cotización se desglosa en un 0,6% de las remuneraciones imponibles cuya devolución corresponderá al trabajador y un 2,4% de las remuneraciones imponibles cuya devolución corresponderá́ al empleador. En el caso de contratos de trabajo a plazo fijo, por obra, trabajo o servicio determinado, la devolución de la o las cotizaciones pagadas en exceso (3%) corresponderá al empleador, dado que es éste quien financia enteramente dicha cotización.

CUARTO: Que, las garantías invocadas por el recurrente se refieren a aquellas reconocidas en el numeral 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política, esto es, la igualdad ante la ley y el derecho de propiedad, y que, a su respecto es procedente, según lo dispuesto en el artículo 20 de la mencionada Constitución, el recurso de protección.

QUINTO: Que, sin perjuicio de lo anterior, para efectos de acoger el recurso de protección debe poder calificarse de arbitrario o ilegal el acto del recurrido, del que debe derivarse una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos o garantías expresamente señalados en la Constitución Política de la República.

El carácter “arbitrario” de un acto implica que éste carece de un fundamento basado en la razón, es decir, que se trata de una conducta caprichosa no debidamente fundamentada. En esta misma línea, la noción de “arbitrariedad” supone una oposición a las reglas tanto de la lógica como de la recta razón.

Por su parte, como lo ha indicado la doctrina conteste, existe “ilegalidad” si el acto de que se trata implica una contravención con un texto legal o el ejercicio de atribuciones de manera contraria a la ley.

SEXTO: Que, conforme a lo anterior, esta acción constitucional tiene por objeto restablecer el ordenamiento jurídico, reparando de manera oportuna y eficaz la juridicidad quebrantada, facultando a las Cortes de Apelaciones para adoptar las providencias que permitan restablecer el imperio del derecho, asegurando la oportuna protección del afectado.

SÉPTIMO: En la especie, se ha recurrido de protección dado que en concepto del recurrente la recurrida ha vulnerado la garantía establecida en el artículo 19 Nº 2, debido a que, habiéndose cumplido los requisitos exigidos para la cobertura del Seguro de Cesantía, la recurrida no ha efectuado el giro correspondiente a la cuenta corriente del recurrente, sin que se le haya notificado con una carta que indique la razón y la ley que fundan dicho accionar. Con respecto al artículo 19 Nº 24, es decir, el derecho de propiedad, éste se habría vulnerado dado que, habiéndose declarado y pagado las cotizaciones, y existiendo fondos suficientes en la cuenta personal del recurrente, por una decisión arbitraria de la recurrida, se ha privado al recurrente de la facultad de disposición de tales dineros.

Como se desprende del informe de la recurrida, el rechazo a la solicitud del recurrente no puede calificarse de arbitrario ni de ilegal. En efecto, no se trata de una conducta irracional, abusiva ni que contraviene a la ley, por el contrario, el aludido rechazo posee un basamento en la razón y se funda en el respeto a la legalidad vigente.

A mayor detalle, según lo establecido en el artículo 1 de la Ley Nº 19.728: “Establécese un seguro obligatorio de cesantía, en adelante "el Seguro", en favor de los trabajadores dependientes regidos por el Código del Trabajo, en las condiciones previstas en la presente ley. El Seguro será administrado por una sociedad anónima denominada Sociedad Administradora de Fondos de Cesantía, en adelante Sociedad Administradora, que se regulará conforme a las disposiciones de la presente ley”. Agrega el inciso 1º del artículo segundo de la mencionada ley: “Estarán sujetos al Seguro los trabajadores dependientes que inicien o reinicien actividades laborales con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”.

Pues bien, resulta que no existe un contrato de trabajo entre el recurrente y la sociedad de la que ha participado. En consecuencia, no se genera la obligación de pagar la cotización previsional al seguro de desempleo que administra la recurrida, pues no se cumple el requisito esencial establecido en el artículo 1 y 2 de la citada ley, es decir, que se trate de un trabajador dependiente regido por el Código del Trabajo.

Con todo, el recurrente puede realizar el procedimiento de solicitud de devolución de pagos en exceso descrito con anterioridad en esta sentencia.

Por todo lo dicho, debe pues, rechazarse el recurso de protección interpuesto.

Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política, artículo 1 y 2 de la Ley Nº 19.728 y demás disposiciones pertinentes, SE RECHAZA el recurso de protección deducido por el abogado don Gonzalo González Guerrero en contra de Administradora de Fondos de Cesantía de Chile II S.A con fecha doce de noviembre de 2019 del año en curso, sin costas.

Regístrese y comuníquese.

Rol 8038-2019 (Prot)

Redactada por el Abogado Integrante Sr. Alexis Mondaca Miranda.