nombre reservado con SOCIEDAD CONSTRUCTORA EXCON S.A.

Antofagasta, a diecinueve de agosto de dos mil veintiuno.

VISTOS:

nombre reservado, operador de excavadora, con domicilio en domicilio reservado, interponiendo recurso de protección en contra de la empresa Constructora Excon S.A., empresa dedicada al movimiento de tierra, representada legalmente por don nombre reservado y don nombre reservado, por haber adoptado medidas de naturaleza coactiva que exceden los límites de sus facultades como empleador, transgrediendo las garantías constitucionales del artículo 19 N° 1 y 6, con el objeto de restablecer el imperio del derecho y solicita que se ordene de inmediato que se deje sin efecto la obligación impuesta de vacunarse contra el covid-19, por cuanto sabe que corre más riesgos que supuestos beneficios, porque siente y cree que está en juego su salud y finalmente su propia vida y cualquiera otra medida que se estime necesaria.

Informa la recurrida solicitando el rechazo del recurso.

Puesta la causa en estado, se trajeron los autos para dictar sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que funda su recurso en las presiones indebidas cometidas por la recurrida al haber emitido la notificación de toma obligatoria de antígenos, dictada con fecha 07 de julio de 2021, documento denominado “notificación de aviso para la toma de examen”, el que, a su parecer, impondría de manera perentoria la “pronta vacunación” de todos los trabajadores de Excon SA contra el virus Sars 2; luego, con fecha 22 de abril de 2021, don nombre reservado, subgerente de administración de la empresa, envía al recurrente el correo electrónico encabezado como “Documento MINSAL Grupos Objetivos de Vacunación”, el cual señala que la empresa SQM está declarado como grupo objetivo de vacunación al tratarse de una empresa que otorga un servicio catalogado como esencial. Luego, con fecha 22 de julio de 2021 se despachó a cada trabajador una Circular que indicaba “cargo que es crítico para la realización de la actividad propia del giro de la compañía, que ha sido calificado como empresa esencial en el giro antes individualizado, función que no puede ser cumplida de forma telemática. El trabajador antes individualizado, por las razones que se exponen, deberá asistir de manera presencial a la faena de SQM Salar (...) en las siguientes fechas 26/07/2021 a 30/07/2021.”

De la documentación expuesta, el recurrente concluye que la recurrida, mediante actos amedrentadores, e ilegítimamente coactivos, está obligando a sus trabajadores a inocularse con la vacuna contra el Covid-19; acto manifiestamente ilegal y arbitrario que no toma en consideración el “Consentimiento Informado”, un derecho fundamental reconocido por numerosos tratados internacionales.

Refieren que mediante esos actos que incluyen un plazo perentorio para vacunarse, se estarían vulnerando derechos constitucionalmente garantizados del recurrente, específicamente aquellos consagrados en los artículos 6o, 7o, 19 Numerales 2°, 3°, 4°, 7° letra a) y b), y 20° de la Constitución.

Luego, indica que, por convicciones personales, y en uso de la libertad de conciencia, se opone a recibir un tratamiento invasivo y severamente cuestionado a nivel mundial como es el caso de las vacunas contra el Covid-19, las que son experimentales y producto de las cuales ha muerto mucha gente y otros han tenido severas consecuencias secundarias. Misma alegación formula respecto de la realización del examen PCR.

Adjunta a su petición un resumen de diversos estudios que acreditan el hecho de que tanto él como cualquier persona se encuentra en riesgo real y efectivo si son inoculadas por la vacuna contra el Covid-19.

En concreto, indica que lo pretendido es obligarlo a someterse a una vacunación experimental, sin considerar sus creencias o motivos religiosos o incluso médicos, lo cual también viola conspicuamente su derecho constitucional de igualdad ante la Ley. Que todo el accionar de la empresa constituye una amenaza inminente al ejercicio pleno de derechos constitucionalmente garantizados, en el caso del numeral 1 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, no sólo el hecho de la vacunación sino que el envío de la misiva misma, amenazando eventualmente su derecho a la vida e integridad física y psíquica, y el del numeral 6, siendo parte de sus creencias personales y de conciencia el que su bienestar y salud integral penden del equilibrio natural y cósmico de la naturaleza humana en su conjunto.

Respecto a la amenaza de actos arbitrarios e ilegales y la infracción al principio de razonabilidad y proporcionalidad, la carta (Acto) recurrida infringe gravemente estos principios, pues las medidas que impone al recurrente son innecesarias y desmedidas para la finalidad de prevención, cuidado y trazabilidad que ha tenido en vista realizar. Por lo demás, dicho accionar constituye una privación, perturbación y/o amenaza importantes, además de los derechos y garantías fundamentales que la Constitución asegura, como el de igualdad ante la ley, el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales y al respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia.

En resumen, solicitan que se deje sin efecto la obligación impuesta de vacunarse contra el Covid-19 y que se pida informe a la recurrida respecto del fundamento científico por el cual se obliga a los trabajadores de la empresa a vacunarse.

SEGUNDO: Que informó Macarena Iturra Jáuregui, abogada, en representación de Constructora Excon S.A., solicitando el rechazo del recurso, en virtud de los argumentos que indica.

Luego de hacer un análisis de los hechos expuestos por el recurrente para fundamentar el recurso y negando de plano la ocurrencia de actos atentatorios contra los derechos constitucionalmente consagrados que el señor nombre reservado estima conculcados, indica que el recurso como tal adolece de extemporaneidad al aludirse al envío de comunicaciones que se habrían realizado en el mes de abril de 2021, por lo que la interposición del recurso se habría realizado contraviniendo lo preceptuado en el artículo 1° del “Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales”, motivo suficiente para ser rechazado por este Tribunal.

Prosigue profundizando en que la recurrida no ha ejecutado acto alguno que pueda catalogarse como arbitrario o ilegal, refiriéndose a cada documento acompañado por el recurrente. Respecto de la “Notificación de aviso para la toma de examen”, señala que solamente establece una fecha para la toma de un examen de antígenos, requerimiento perfectamente aceptable por la Dirección del Trabajo para que los trabajadores puedan retornas a sus labores. Por lo demás, en cumplimiento de su obligación contenida en el artículo 184 del Código del Trabajo, es imperativo que realice acciones tendientes a proteger a todos sus trabajadores y, considerando la naturaleza del Covid-19, la forma más efectiva actualmente disponible consiste en el mencionado examen PCR. Así, controvierte tajantemente que por el solo hecho de que se les pida a los trabajadores tomar un examen preventivo se estén vulnerando sus garantías constitucionales.

Con respecto al documento “Certificado de Función Esencial de fecha 22 de julio de 2021” no emite mayores comentarios al considerarlo innecesario.

En cuanto al documento “Documento MINSAL (sic) Grupos Objetivos de Vacunación”, señala ignorar el cómo poner en conocimiento del trabajador una información podría ser indicativo de alguna presión ilegítima para vacunarse.

En cuanto al “Certificado SQM”, responde nuevamente a la entrega de información laboral.

Respecto del documento denominado “Presiones para vacunarse”, se trata de un correo electrónico incompleto, el cual no hace sino poner en conocimiento del procedimiento de vacuna que debe llevarse a cabo por quienes aún no se han vacunado, reiterando que se trata de información objetiva de la cual no puede deducirse una obligación de inoculación.

El “Certificado de Empresa Colaboradora Para Planta de Producción de Químicos y Productos Farmacéuticos” sólo constata el hecho objetivo de ser considerados trabajadores esenciales, lo que le daba la oportunidad de vacunarse con prioridad, sin implicar obligatoriedad.

Finaliza haciendo un análisis de la acción cautelar en general para efectos de demostrar la improcedencia de ella en el caso de marras, concluyendo que no ha privado ni menos perturbado el derecho a la vida, a su libertad de conciencia ni al de elegir el sistema de salud público o privado del recurrente, en tanto, ninguno de los hechos expuestos tiene incidencia en esos derechos fundamentales.

Conforme lo expuesto, solicita que no se dé lugar a la acción interpuesta.

TERCERO: Que, de conformidad a lo establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Constitución Política de la República, el recurso de protección de garantías constitucionales constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

CUARTO: Que el recurso de protección como acción cautelar de urgencia, carece de las garantías procesales de un juicio declarativo de lato conocimiento, razón por la que sólo ampara derechos no controvertidos o indubitados.

En este sentido, un acto u omisión es arbitrario cuando carece de razonabilidad, de fundamentación suficiente, de sustentación lógica, es decir, cuando no existe razón que lo fundamente y quien actúa lo hace por mero capricho.

El acto u omisión será ilegal cuando no reúne los requisitos legales, es contrario a derecho o a la ley o no se atiene estrictamente a la normativa legal vigente.

QUINTO: Que el recurrente pretende, por esta vía, que se deje sin efecto la obligación impuesta por su empleador, consistente en vacunarse contra la enfermedad del Covid 19 y la exigencia del examen PCR o antígenos, los que estima atentatorio de las garantías que protege el artículo 19 N° 1 y 6 de la Constitución Política de la República de Chile.

SEXTO: Que, en cuanto a la extemporaneidad del recurso alegada por la recurrida, ella no es tal, en cuanto a que el recurrente ha indicado como acto causal final de los manifestados la comunicación de fecha 22 de julio de 2021, por lo que la alegación será desestimada.

SÉPTIMO: Que los incisos 1° y 2° del artículo 184 del Código del Trabajo, disponen: “El empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los posibles riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.

Deberá asimismo prestar o garantizar los elementos necesarios para que los trabajadores en caso de accidente o emergencia puedan acceder a una oportuna y adecuada atención médica, hospitalaria y farmacéutica”.

Norma que impone al empleador, en razón de su obligación de velar por la seguridad y salud de sus trabajadores, adoptar las medidas que sean necesarias para cumplir con los protocolos y directrices establecidas por la autoridad sanitaria, las que llevará a efecto de conformidad a la facultad de administrar su empresa, por lo que al realizar sus trabajadores labores de forma presencial, deberá además considerar las directrices que señale el Ministerio de Salud.

OCTAVO: Que el Ministerio de Salud ha informado que la vacunación es un proceso voluntario, y siendo así, el empleador no podría obligar de forma alguna a sus trabajadores a inocularse si no están llanos a ello.

NOVENO: Que, de la concatenación de hechos descritos, así como la revisión de cada documento acompañado por el recurrente para fundar su acción, no se advierte cómo el comportamiento de la empresa recurrida podría haber vulnerado o amenazado sus derechos, en cuanto a que la documentación acompañada no hace sino transmitir información que, por lo demás, es de conocimiento público, respecto de la planificación a nivel país para el manejo de la pandemia. Otros documentos otorgan al recurrente información a nivel de la empresa misma, como es el caso de su retorno presencial a labores o la catalogación como trabajador esencial. En ninguno de los documentos acompañados siquiera podría atisbarse un indicio de presión o direccionamiento inequívoco que pueda hacer inferir un interés directo por parte de la empresa para obligar al recurrente a vacunarse, muy por el contrario: es notorio el cuidado puesto incluso en el lenguaje contenido en las comunicaciones.

Ahora bien, especial detención merece el examen PCR o antígenos al cual el recurrente le otorgaría el carácter de actuar arbitrario o ilegal que afectaría los derechos constitucionales a los que hace mención. Respecto a ello, es dable señalar que dicho examen, considerado como necesario por todas las entidades involucradas, no puede bajo presupuesto alguno considerarse como vulneratorio de las garantías a que alude el recurrente. Esto, porque ni siquiera reviste características invasivas o dañinas que el actor aduce para fundamentar su recurso.

Por tanto, no se vislumbra la existencia de un acto arbitrario o ilegal que atente contra garantía constitucional alguna -presupuesto básico que configura el núcleo sustancial de todo recurso de protección- por lo que se rechazará la acción deducida.

Por estas consideraciones y atendido además lo dispuesto por los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZAN, sin costas, la extemporaneidad del recurso alegada por la recurrida y el recurso de protección deducido por nombre reservado, en contra de la empresa Constructora Excon S.A.

Regístrese y comuníquese.

Rol Nº 7596-2021(PROT)