nombre reservado con SERVIU ANTOFAGASTA

Antofagasta, a veintidós de mayo de dos mil dieciocho.

VISTOS:

La comparecencia de Humberto Francisco Sepúlveda Ramírez, abogado, en representación de nombre reservado, arquitecto, ambos domiciliados para todos los efectos legales en domicilio reservado, deduciendo acción de protección de garantías constitucionales, en contra de la Secretaría Regional de Vivienda y Urbanismo de Antofagasta.

Evacua informe la recurrida, instando por el rechazo del recurso.

Puesta la causa en estado, se han traído los autos para dictar sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la acción constitucional interpuesta, se funda en que por Resolución (Ex) N°47, del 2015, que autorizó y aprobó las Bases de Licitación Pública ID 649-15-LQ15, sobre Estudio de Riesgos y Modificación del Plan Regulador Comunal de Antofagasta y por Resolución (Ex) N°70, 2015, se adjudicó la licitación el recurrente siendo el único oferente del proceso aprobándose el contrato mediante Decreto (Ex) N°306, de 24 de diciembre 2015, el que señala que ha sufrido una serie de modificaciones ajenas al recurrente.

Indica que encontrándose en pleno desarrollo del Estudio, el 20 de noviembre del 2017, se le notifica la Resolución (Ex) de la SEREMI de Vivienda y Urbanismo de Antofagasta N°1213 del 15 de noviembre de 2017, referente al término unilateral del contrato, presentando en contra de dicha resolución, reposición con recurso jerárquico en subsidio, pronunciándose la SEREMI MINVU Región de Antofagasta mediante la Resolución N°1260 de 2018, denegando el recurso de reposición y pasando los autos para el pronunciamiento de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, la cual acogió el recurso a través de la Resolución N°574, de 01 de febrero 2018 y ordena en el mismo acto que se retrotraiga el contrato a la etapa III, reconociendo la recurrida mediante Oficio Ord. N°146 del 24 de enero de 2018 que no realizó la etapa de observaciones de la Etapa III, dando cuenta de un abandono de deberes, ya que las bases de licitación contemplaban expresamente dicho procedimiento.

Refiere que el 13 de marzo pasado es notificado mediante Oficio Ord. N°371 de la SEREMI MINVU Región de Antofagasta, las observaciones a la Etapa III del Estudio de Riesgos y Modificación del Plan Regulador de Antofagasta, a 180 días después de haber ingresado la entrega de dicha etapa, siendo que en las bases de licitación se establece que el plazo de revisión será de 30 días.

En el Ord. N° 371, se indican observaciones que no se ajustan al marco del contrato ya que exigen mayor obra sin acuerdo previo y desconocen aspectos de las bases de licitación, de la oferta del consultor, de los acuerdos metodológicos realizados y de Etapas I y II ya aprobadas, consignando infundadamente la no participación de profesionales considerados en la consultoría, lo que refiere que no es efectivo. Agrega que las observaciones no son subsanables en el período establecido por las bases de licitación que señala en 15 días corridos, más aún si se solicita realizar dentro de este plazo las actividades de participación ciudadana por el solo hecho de cumplir con los productos de la etapa III, solicitud carente de fundamento al haberse acordado exponer a la comunidad el estudio de riesgos validado por la contraparte técnica, debido al impacto social que ello reviste, frente a lo cual no puede realizarlas sin contar con esta autorización previa del mandante.

Expone que las acciones que han perjudicado el accionar del recurrente en el desarrollo del contrato del Estudio son las siguientes:

1.- No disponer ni aportar el insumo principal del estudio correspondiente a la “Base Cartográfica SIG y Aerofotogrametría” al inicio del contrato, según se estipulaba en el punto 3.6 de las Bases Técnicas de Licitación, lo cual era responsabilidad del mandante y que recién ocurrió con fecha 4 de mayo de 2017, en forma incompleta y con errores, a 16 meses desde que se firmó el contrato del Estudio de Riesgos y Modificación del Plan Regulador de Antofagasta. Esta situación significó sucesivos congelamientos de plazo a solicitud del mandante, que alargaron el estudio en más de un año, con el consiguiente desmedro económico que significó por no percibir los ingresos programados en la ejecución del contrato para dar continuidad a los profesionales contratados.

2.- Que, al no existir el insumo principal del estudio, correspondiente a la “Base Cartográfica SIG y Aerofotogrametría”, se obligó al consultor en la Etapa II del Estudio a construir la base planimétrica y cartografía temática con la información disponible y no actualizada, aprobándose la Etapa II con esa información. Sin embargo, al recibir la recurrida la “Base Cartográfica SIG y Aerofotogrametría”, que dependía de un contrato aparte, la entrega al consultor el día 4 de mayo de 2017, al inicio de la Etapa III y le exige rehacer con esta nueva cartografía los productos de la Etapa II ya aprobada, en el plazo correspondiente para la Etapa III, lo cual perjudicó el desarrollo de la misma teniendo que incurrir en atraso de 17 días con sus respectivas multas.

3.- El 14 de septiembre de 2017 el consultor hace ingreso ante la recurrida de los expedientes correspondientes a la entrega de la Etapa III del Estudio de Riesgos y Modificación del Plan Regulador de Antofagasta. Estando a la espera de las observaciones de la Etapa III, el día 21 de noviembre de 2017, 68 días después, es notificado de la Resolución (E) N° 1213 del Secretario Regional Ministerial de la Vivienda y Urbanismo de la Región de Antofagasta que dispone término unilateral del contrato, interponiendo los recursos administrativos ya señalados, acogiéndolo el recurso jerárquico mediante la Resolución (E) N° 574 de fecha 01 de febrero de 2018, de la División Jurídica del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, dejando sin efecto la Resolución (E) N° 1213 del SEREMI de Vivienda y Urbanismo de Antofagasta y da cuenta del Oficio Ord. N° 146 del 24 de enero de 2018 que indica que la Seremi no realizó la etapa de observaciones de la Etapa III, quedando de manifiesto de un abandono de deberes, ya que las bases de licitación contemplaban expresamente dicho procedimiento.

4.- El 13 de marzo pasado es notificado mediante Oficio Ord. N° 371 de la Seremi Minvu Región de Antofagasta de las observaciones a la Etapa III del Estudio de Riesgos y Modificación del Plan Regulador de Antofagasta, a 180 días después de haber ingresado la entrega de dicha etapa, siendo que en las bases de licitación se establece que el plazo de revisión será de 30 días. Considera grave el hecho de que por ser la Seremi Minvu Región de Antofagasta un organismo público tenga la facultad de saltarse los términos de referencia del contrato para en este caso ocupar 6 meses, en vez de los 30 días estipulados según bases, para hacer llegar las observaciones al consultor, mientras que a este último por cada día de atraso le aplican multa.

5.- Por último, en el citado Ord. N° 371 de la Seremi Minvu Región de Antofagasta se indican observaciones que no se ajustan al marco del contrato, ya que exigen mayor obra sin acuerdo previo y desconocen aspectos de las bases de licitación, de la oferta del consultor, de los acuerdos metodológicos realizados y de Etapas I y II ya aprobadas. También argumenta infundadamente la no participación de profesionales considerados en la consultoría, siendo insistente en indicar especialmente a un profesional que ha estado en todas las reuniones y talleres técnicos realizados, existiendo actas y fotografías que así lo acreditan. Estas observaciones, del tenor antes descrito, no son subsanables en el período establecido por bases de licitación que establece en 15 días corridos, más aún si se solicita realizar dentro de este plazo las actividades de participación ciudadana por el solo hecho de “cumplir” con los productos de la Etapa III, solicitud a todas luces carente de fundamento toda vez que se acordó exponer a la comunidad el estudio de riesgos validado por la contraparte técnica, debido a la sensibilidad y el impacto social que ello reviste, frente a lo cual responsablemente no podemos realizarlas sin contar con esta autorización previa del mandante.

6.- El detalle de las observaciones del tenor antes descrito se detallan a continuación: a) Se solicita aplicar todos los cuatro modelos de análisis de riesgo ofertados, siendo que en la Etapa II se acuerda aplicar solo aquel que se ajuste más a las características del Estudio; b) Se declara que no se evidencia la participación de profesionales incluidos en la consultoría, siendo que en los registros de reuniones y talleres técnicos aparecen algunos de los profesionales sindicados como sin evidencia de participación. También esta observación pasa por alto a aquellos profesionales que no necesariamente deben aparecer o escribir su nombre para dar cuenta de su participación, como lo es en los casos del cartógrafo y los ingenieros de transporte e hidráulico; c) Si bien se solicitó información a los Organismos Públicos en los temas propios de la consultoría y estos no respondieron, la Seremi Minvu Región de Antofagasta considera que el consultor pudo ocupar los plazos en que estuvo suspendido el contrato, es decir, discurre que el plazo de suspensión es asimilable también al plazo de ejecución del Estudio por parte del consultor, pero en ningún caso a la Seremi Minvu Región de Antofagasta. Cabe recordar que fue la Seremi Minvu Región de Antofagasta quien solicitó la suspensión del contrato por no disponer del insumo principal del Estudio; d) Se solicita realizar las actividades de participación pendientes, es decir, las casas abiertas (3) con la comunidad para exponer el Estudio de Riesgos durante los 15 días de corrección. Esto es inviable y a la vez irresponsable toda vez que se acordó en reunión con el mismo Seremi validar primero el estudio de riesgos antes de mostrarlo a la comunidad, además que la autorización de realizar estas actividades depende de la I. Municipalidad de Antofagasta, organismo que no se ha involucrado en el Estudio ni ha respondido a nuestras peticiones de coordinar la realización de estas actividades, por lo que el consultor queda impedido de realizarlas al quedar bloqueado entre el visto bueno del estudio por parte de la Seremi Minvu Región de Antofagasta y la autorización de la I. Municipalidad de Antofagasta, en ambos casos no acontecidas; e) Se solicita pronunciarse sobre riesgos de inundación por tsunami, definiendo empíricamente la cota de inundación y evacuación. En este caso no se intentó definir empíricamente cotas de inundación, ni de evacuación; ya que se consideró oficial y suficiente, la información del SHOA y ONEMI (evacuación). Tampoco estaba ofertado, ni solicitado explícitamente en las bases de licitación. En la Etapa 2, se aceptaron las variables a ser consideradas en la Etapa 3. Un análisis empírico de la cota de inundación por tsunami para Antofagasta significan mayores montos y plazos adicionales para poder realizarlo; f) Sobre lo observado por la Dirección de Obras Hidráulicas (DOH), quien solicita un estudio más acabado en materia hidráulica y pluviométrica. Las bases técnicas, ni lo ofertado por el consultor, aludían a realizar estudios hidrológicos, ni hidráulicos. Estos estudios se demorarían al menos 3 meses y tendrían un alto costo, principalmente por el nivel de detalle requerido (levantamientos topográficos escala 1:200, con curvas de nivel cada 50 cm y mecánica de suelos); g) Sobre lo observado por la Dirección de Obras Hidráulicas (DOH), falta analizar geomorfología de laderas y de cuencas medianas y pequeñas no abordadas por la DOH, como por ejemplo La Negra, Roca Roja, Ramada, entre otras. Al respecto se señala que se analizaron y visitaron las 23 quebradas señaladas en el punto 2.3.1 de las bases técnicas. Las bases técnicas, no aludían a precisiones de análisis de laderas. Las quebradas aludidas (Roca Roja y Ramada) no están analizadas y no están contempladas en las 23 señaladas en el punto 2.3.1 de las bases técnicas de licitación. Al respecto se indica que el contrato corresponde a un Estudio de Riesgos, con objetivos distintos a los esperados por el MOP, ya que ellos trabajan con modelos hidrológicos e hidráulicos, que para las 23 quebradas señaladas en el punto 2.3.1 de las bases técnicas del MINVU, involucrarían otra licitación, plazos y montos, ya que no se ajustan a las bases, plazos y montos del contrato de Estudio de Riesgos y Modificación del Plan Regulador de Antofagasta; h) Sobre lo observado por la Dirección de Obras Hidráulicas (DOH); se solicita un análisis pluviométrico. Al respecto se indica que este tipo de análisis no se contempló ya que forma parte de un análisis hidrológico no solicitado explícitamente en las bases técnicas de licitación. Como las observaciones anteriores, requieren mayor obra y por consiguiente otros plazos para su ejecución.

En suma, refiere que el desarrollo del proyecto presenta vicios desde el inicio, en el entendido que era responsabilidad del mandante según lo estipulado en el punto 3.6 de las Bases Técnicas de Licitación, entregar el insumo principal de la consultoría correspondiente a la “Base Cartográfica SIG y Aerofotogrametría” al inicio del estudio, lo cual ocurrió recién con fecha 4 de mayo de 2017, en forma incompleta y con errores, a 16 meses desde que se firmó el contrato e incurriendo en congelamientos del mismo a solicitud del mandante, unido a los seis meses que demoró el oficio de respuesta a las observaciones de la Etapa III, con actuación de término unilateral de contrato y reposición con jerárquico en subsidio entre medio, y el tenor de las observaciones contenidas en el Oficio Ord. N°371 de la Seremi Minvu Región de Antofagasta que hace parte del mismo las de otros Órganos del Estado y que son insubsanables dentro del plazo de corrección, le han significado un perjuicio irreparable con pérdida patrimonial y laboral, así como para los profesionales contratados en esa consultoría.

Expone que la recurrida ha actuado de manera ilegal y arbitraria incumpliendo lo establecido en las Bases Administrativas y Técnicas, consistente en la introducción de modificaciones, retardos en la entrega de observaciones de las etapas y omisiones en el pronunciamiento de revisiones de la etapa III, por lo que se constituye en un actuar arbitrario e ilegal que se ejecuta de manera permanente y que otorga sustento jurídico al presente recurso de protección.

Explica que la conducta de la recurrida puede ser considerada como arbitraria toda vez que la SEREMI de Vivienda y Urbanismo suscribió un compromiso con el recurrente, que después fue variando sin fundamento alguno, en el sentido que el señalado estudio serviría de base para el mejoramiento de la organización territorial, procediendo por mero capricho y actuando por encima de todo ordenamiento jurídico e institucional, poniendo con ello en peligro la calidad de vida, el desarrollo de actividades económicas y la propiedad de los habitantes de Antofagasta y que la conducta arbitraria e ilegal descrita previamente, se traduce en que está sufriendo una privación y perturbación al legítimo ejercicio del derecho de propiedad y a desarrollar una actividad económica, siendo las garantías constitucionales privadas y perturbadas las consagradas en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la Republica, solicitando en definitiva que se le ordene a la recurrida que aporte lo acordado al inicio del contrato, no realice suspensiones de plazo solicitadas en forma unilateral; abandono de deberes considerando que es un organismo público; terminar arbitrariamente el contrato en forma unilateral e injustificada, el no acatar lo establecido en las bases de licitación que rigen el contrato, el ser objeto de reiteradas amenazas por parte del mandante de poner término al contrato antes de ingresar la etapa respectiva; El ser objeto de observaciones fuera de plazo, del marco del contrato, de las bases y de la oferta, que implican mayores costos y plazos no consensuados, que no consideran los acuerdos previos y que son insubsanables en el plazo de 15 días que tiene el consultor, con el claro objeto de coartar nuestro accionar e impida el daño laboral, patrimonial y de imagen del que –expresa- ha sido víctima.

SEGUNDO: Que informando Aleksandra Vrsalovic Fuenzalida, abogado, actuando en representación de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Antofagasta, solicita el rechazo con expresa condena en costas. Señala que la acción cautelar se interpone en contra del Oficio Ord. N°371, de fecha 09 de marzo de 2018, mediante la que se informa la revisión de la etapa III del Estudio de Riesgo y Modificación del Plan Regulador de Antofagasta, procedimiento que se encuentra previamente establecido y conocido por el recurrente, puesto que se origina en la Resolución Exenta N°47, de 03 de septiembre de 2015, que autorizó el llamado a licitación pública y aprueba las bases de licitación, el que es adjudicado mediante Resolución Exenta N°70, de 23 de octubre de 2015 al consultor recurrente, suscribiendo el respectivo contrato el 23 de noviembre de 2015 y aprobado por Decreto Exento N°306, de 24 de diciembre de 2015, suscribiéndose una modificación el 25 de enero de 2016, aprobado por Decreto Exento N°84, de 04 de mayo de 2016, señalando que tanto las bases de licitación como el plazo total del estudio, los productos de las etapas, y los plazos específicos, incorporando las revisiones y correcciones y con la modificación del contrato se amplía el plazo total de estudio y de las etapas II a IV.

Explica que en el Ordinario N°371 impugnado contiene el Anexo N°11, memorándum de la Comisión Revisora que indica que no se aprueba la etapa III y se emiten observaciones las cuales deben ser subsanadas en el plazo de 15 días, conforme a lo estipulado en la modificación de contrato, lo que no ha sido cumplido hasta la fecha por el recurrente.

Refiere que mediante la Resolución N°1213, de 15 de noviembre de 2017, procede a poner término anticipado al contrato, conforme a lo solicitado por el Coordinador del Estudio en atención a lo expuesto por la Comisión Revisora en Anexo N°11, de 19 de octubre de 2017, en el que se exponen los incumplimientos graves en los que ha incurrido el recurrente, estimándose que se encuentra dentro de la causal del numeral 4 de la cláusula 15°, al no haber cumplido con los plazos estipulados para la entrega de las respuestas a las observaciones, ejecutó la etapa sin la participación del equipo profesional, y no satisface las necesidades del servicio ni cautela los intereses fiscales.

Ratifica lo expuesto por la contraria en cuanto a la interposición del recurso de reposición y jerárquico, que se resuelve este último por Resolución Exenta N°574, de 01 de febrero pasado, que acogió parcialmente el recurso solo respecto al hecho que previo a proceder al término anticipado de contrato, debía notificar las observaciones y realizar el proceso señalado en la cláusula 3° de la modificación del contrato, retrotrayendo el procedimiento a la etapa de revisión por parte de la Comisión, quienes mantienen las observaciones efectuadas con anterioridad, notificándole al actor la resolución recurrida. De modo tal que cumple el acto impugnado, con los requisitos legales que permiten dotarlo de la presunción de ilegalidad de la que gozan los actos administrativos conforme a lo dispuesto en el artículo 3° de la ley 19.880, y que su contenido encuentra sustento normativo que justifica la decisión, no constituyendo por tanto un acto contrario a la ley, ni tampoco arbitrario, al cumplir con el procedimiento establecido previamente en las bases de la licitación y aceptadas por el recurrente al participar de la misma y posteriormente con la suscripción del contrato y modificación.

Explica que en cuanto a las alegaciones efectuadas por el recurrente refiere que de acuerdo a las Bases Técnicas indican que el insumo es de su obligación proporcionarlo al consultar por el desarrollo del estudio, pero no se señala que se materializa al inicio del contrato, toda vez que al menos en la Etapa I del estudio no requería del insumo, etapa que fue cumplida por el consultor conforme a los plazos establecidos, conforme da cuenta la Resolución Exenta N° 1297, de 21 de diciembre de 2015, procediendo a la suspensión temporal del cómputo del plazo del estudio, por razones calificadas de fuerza mayor o caso fortuito, conforme Resolución Exenta N°209, de 09 de marzo de 2016. Agrega que previo a la suspensión, se firma la modificación de contrato de 25 de enero de 2016, considerando esta situación, la que se encuentra señalada en la cláusula 2° del instrumento y que el consultor suscribió la modificación. Luego se retoma el estudio culminando la II Etapa, conforme a la Resolución Exenta N° 1453, de 14 de diciembre de 2016. En el transcurso de esta etapa, la División de Desarrollo Urbano informa la contratación del estudio de Base Cartográfica SIG y Aerofotogrametría, mediante Resolución Exenta N°6454, de 13 de septiembre de 2016, con fecha de entrega del insumo final el 10 de marzo de 2017, procediendo en razón de ello a la segunda suspensión, mediante Resolución Exenta N°1337, de 21 de noviembre de 2016, retomándose el estudio conforme Resolución Exenta N°474, de 03 de mayo de 2017, lo que fue debidamente informado al consultor.

Señala que una vez que se deja sin efecto la segunda suspensión, se retoma el estudio e inicia la Etapa III el 03 de mayo de 2017, con una duración de 120 días, debiendo haber entregado el informe el 28 de agosto pasado, pero ésta se efectúo el 14 de septiembre de 2017. Agrega que no ha incurrido en retraso alguno, puesto que una vez que entregó el informe de la etapa III, la Comisión estimó que incurrió en incumplimientos graves sugiriendo el término anticipado inmediato del contrato, y que en razón del recurso jerárquico y cumpliendo el mandato de su superior jerárquico, no pudiendo desconocer el recurrente el procedimiento administrativo que él inició al interponer los recursos, objetando el procedimiento que debió aplicarse y no el fondo de la resolución.

Expone que los profesionales exigidos como equipo mínimo en las bases de licitación e incluidos por el consultor en su propuesta, debiendo mantener el equipo durante todo el transcurso del estudio, y en caso de sustitución de profesionales por otro que cumpla con los mismos requisitos, y en el producto entregado y en el desarrollo de la etapa no se han ejecutado con la participación del equipo de profesionales presentado en la propuesta, sin existir en el producto entregado insumos que avalen el desempeño de las funciones asignadas en el Plan de Trabajo ofertado, así como falta de firmas en los informes.

Arguye que la suspensión es una figura que permite no computar el plazo, de modo tal, que el consultor no debe hacer entrega de los informes, no se cubran multas, no obstante que en un principio no se contaba con uno de los insumos necesarios para el desarrollo del estudio, entiende que el consultor en el intertanto podía haber avanzado con las gestiones de coordinación necesarias para el desarrollo del estudio, conducentes a la correcta aplicación de la Estrategia de Participación ciudadana, coordinación con otros servicios públicos, en consideración que se trató de una suspensión de cómputo de plazo no de un término contractual que lo desliga de toda obligación.

Refiere que se acordó con el recurrente un procedimiento para realizar las actividades de participación ciudadana comprometidas en las bases, oferta técnica y contrato para la Etapa III, en las instancias de revisión de la etapa, reiterando que son actividades que deben desarrollarse de acuerdo a lo estipulado por las bases y de pleno conocimiento por el consultor.

En conclusión, explica que el acto impugnado se ajusta a derecho, al encontrarse dentro de un procedimiento contractual pre establecido, conocido y aceptado por el recurrente y que en ningún caso se ha puesto término a la relación contractual, puesto que como se le ordenó a la recurrida mediante Resolución Exenta N°574 que resolvió el recurso jerárquico, debe cumplir con las notificaciones de las observaciones y plazos del recurrente para su subsanación, sin embargo a la fecha aún no han sido ingresadas.

TERCERO: Que el recurso de protección, acción cautelar constitucional consagrada en el artículo 20 de la Carta Fundamental, ha sido establecido para hacer frente a actos u omisiones ilegales o arbitrarios, por los cuales una persona sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de derechos o garantías expresamente señalados, dentro de los cuales se incluye el derecho de propiedad en tanto se deban a acciones arbitrarias e ilegales.

CUARTO: Que para que pueda acogerse la acción constitucional impetrada, deben reunirse los siguientes requisitos: a) una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) una conexión de dicha conducta con los derechos y/o garantías amparados por la acción constitucional que se hayan visto amenazados, menoscabados o dañados; c) que las medidas que deban adoptarse para restaurar el imperio del Derecho por esta Corte, no sean desproporcionadas, ni ajenas a las finalidades de garantía del recurso, debiendo ser, además, oportunas.

QUINTO: Que en lo que atañe a la acción u omisi, ﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽que tañe a la acci ademrcionadas, ni ajenas a las fianlidades del recurso tramos requiere que la conducta sea ilegal oón, resulta evidente que la recurrida, en contra de quien se ha deducido el presente recurso ha realizado una acción, consistente traducida en el Ordinario Nº371, debiendo precisarse por esta Corte si dicho acto puede tener el carPTIMO: ﷽﷽﷽legal o arbitrario.entista, debiendo precdisarse por esta Corte si dicho acto puede tener el car conducta sea ilegal oácter de ilegal o arbitrario.

SEXTO: Que en relación con la ilegalidad, ésta equivale al neologismo, traducido por primera vez al español por Jiménez de Asúa, antijuridicidad (Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de Derecho penal, t. III: El Delito, Editorial Losada S.A., Buenos Aires, 5ª edición, p. 956).

No obstante, cabe precisar el alcance de la expresión ilegalidad para el recurso de protección y si ésta puede ser o no, entendida como antijuridicidad. Como afirma nombre reservado, en el concepto de antijuridicidad se pueden encontrar las siguientes acepciones: a) una concepción objetiva centrada en el desvalor del resultado en sentido propio: la antijuridicidad consistiría en la violación de una norma jurídica primaria que protege el bien jurídico o derecho subjetivo lesionado; b) otra, centrada en el desvalor del resultado en sentido impropio: existencia de un deber jurídico absoluto de alterum non laedre: la antijuridicidad resulta mera causación del daño, a menos que concurra una causa de justificación; c) una tercera, que partiría de la conducta en sí: la conducta sería antijurídica por ser dolosa o negligente (Sánchez-Friera González, María, La responsabilidad civil del empresario por deterioro del medio ambiente, Editorial Bosch, 1994, pp. 211-212).

A juicio de esta Corte, resulta patente que la antijuridicidad exigida en el caso del recurso de protección es aquella que se denomina formal y no material, es decir, aquella en que la conducta se opone directamente en contra de una norma positiva y no infringe de modo general los valores del ordenamiento. Así lo ha declarado expresamente nuestra Excma. Corte Suprema, en la sentencia de 5 de julio de 1996, en la que declaró que el recurso de protección persigue proteger los derechos taxativamente mencionados en el texto constitucional, frente a actos ilegales, es decir, contrarios al texto legal, y no frente a actos contrarios al ordenamiento jurídico en su totalidad (Rol 34.024, citado por Zúñiga Urbina, Francisco, “Control judicial de los actos políticos. Recurso de protección ante las “cuestiones políticas”, Ius et Praxis 14 Nº 2 (2008), pp. 283-284).

SÉPTIMO: Que, para analizar la ilegalidad del acto, se debe razonar en relación con los incumplimientos contractuales alegados en estrados. En este sentido, parece evidente que no todo incumplimiento contractual de una de las partes del vínculo afectaría las garantías constitucionales en cuestión. Así, a vía ejemplar, una compañía eléctrica que cesa temporalmente en la distribución de la energía necesaria, se constituiría de inmediato en sujeto pasivo de la acción cautelar constitucional.

Siguiendo a Rioseco, el recurso de protección, como regla general, no puede ser empleado para resolver aquellos conflictos en el que alguna de las partes considere incumplida alguna obligación derivada de contrato, salvo en aquellos casos en los que, de no mediar el recurso, no estaría preservado el derecho de dominio (Rioseco Enríquez, Emilio, El Derecho civil y la Constitución ante la jurisprudencia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, p. 139). En este sentido, la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, por sentencia de 19 de marzo de 2007, frente a un problema de incumplimiento contractual, resolvió: “La vía escogida por el actor no resulta procedente para resolver el conflicto planteado –incumplimiento de contrato de arrendamiento de mediagua- por lo que el mismo debe ser resuelto mediando una acción extraordinaria. Se rechaza pues, el recurso de protección interpuesto, por improcedente”. (Publicado en Microjuris: MJJ15914, rol N° 34-07).

OCTAVO: Que, desde esta perspectiva, acorde lo planteado en el recurso, existe una discusión contractual relativa a las condiciones del contrato y el incumplimiento de una de sus obligaciones principales, a saber, si el adjudicado incumplió o no las obligaciones derivadas del contrato y si, por su parte, el Serviú dejó de cumplir, correlativamente, con las suyas. Todas dichas conductas, sin embargo, no pueden discutirse por la vía del recurso de protección, por cuanto, como se ha razonado supra, son cuestiones ajenas al recurso, por las razones que se señalarán. En efecto, en principio, este Ilustre Tribunal no puede ser llevado mediante el uso impropio de este arbitrio constitucional a intervenir en un conflicto entre partes relativo a la inejecución de una obligación contractual. Por otro lado, no puede obtenerse una declaración de protección, por mucho que haya habido daños, de una declaración de arbitrariedad, por una parte de actos pretéritos y agotados indefectiblemente.

Como sea que el recurso de protección no tiene por finalidad declarar certeza de derechos o meras declaraciones de ilegalidad o arbitrariedad, menos aún tiene por objeto sancionar conductas, tratándose de los hechos concretos ya acaecidos. En este sentido, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Coyhaique, de 12 de junio de 2003, confirmado por la sentencia de la Corte Suprema de 22 de julio de 2003, se declaró: “SEXTO: Que por todo lo expuesto precedentemente y teniendo además presente que el recurso de protección que regula el artículo 20 de la Carta Fundamental tiene por fin restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado cuando por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, éste sufra privación, perturbación o amenazas en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que dicha carta establece y estimando estos sentenciadores que no existe, en el caso de autos, un derecho inminente, cierto, indubitado e indiscutible amagado, ni se ha verificado un acto ilegal o arbitrario por parte de la recurrida; careciendo además de oportunidad el presente recurso ya que no habiéndose verificado un acto cierto que constituya una amenaza o vulneración a alguna garantía constitucional, no existe posibilidad de que se adopte medidas para restablecer el imperio del derecho y dar la debida protección a los afectados, por lo que no cabe sino desechar el recurso de protección deducido en estos autos”. (Microjuris, MJJ8702, Cadagán Azocar, Porfirio y otros con Empresa Eléctrica Aysen”, rol 2483-03. En la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 31 de diciembre de 2009, Microjuris, MJJ22782, nombre reservado con Banco Santander, se rechazó el recurso cuando la recurrente pretendía la protección frente a amenazas virtuales).

NOVENO: Que, no obstante aparecería que el plazo de 15 días señalado en el Ordinario Nº371 del Serviu, no resulta proporcionado para satisfacer las observaciones formuladas, aun cuando dicho plazo tiene carácter contractual, la Corte no puede por esta vía resolver las cuestiones relativas a la colaboración del acreedor, a la ejecución de buena fe de los deberes contractuales y los posibles daños que de tales conductas pueden derivarse, todo lo que debe ser abordado, oportunamente, en un juicio de fondo.

En efecto, así como la parte adjudicada debe cumplir y satisfacer las exigencias de las bases administrativas del contrato, el Serviu, como contraparte contractual, no puede ejercer arbitrariamente las atribuciones que el contrato le confiere para el término unilateral del mismo, ni tampoco puede, acorde a las exigencias de la buena fe, señalar un plazo que, a más de formal, pone a la parte recurrente en la imposibilidad de cumplir, en definitiva, pero todo ello, repetimos, no puede ser materia de análisis de este recurso.

DÉCIMO: Que, así las cosas, el juicio de ponderación y razonabilidad que exige el recurso de protección, guarda relación con la urgencia y, por consiguiente, con el carácter atípico del mismo.

Por proporcionalidad hay que entender el principio constitucional en virtud del cual la intervención pública o la privada, si se ejercen funciones públicas, han de ser susceptible de alcanzar una finalidad perseguida necesaria o imprescindible al no haber otra medida menos restrictiva de la libertad de los ciudadanos o de otro particular. Lo integran los subprincipios de utilidad, necesidad y proporcionalidad estricto sensu (véase Barnes, Javier, “Introducción al principio de proporcionalidad en el Derecho comparado y comunitario”, p. 500).

Como sea que el recurso de protección no tiene por finalidad declarar certeza de derechos o meras declaraciones de ilegalidad o arbitrariedad, menos aún tiene por objeto sancionar conductas, la infracción por la vía de la ilegalidad o arbitrariedad debe traducirse en la vulneración de derechos constitucionales. Y, es en esta parte, que tampoco se avizora la vulneración alegada, como se ha venido razonando.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara:

SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por Humberto Francisco Sepúlveda Ramírez, abogado, en representación de nombre reservado, en contra de la Secretaria Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de Antofagasta.

Regístrese y comuníquese.

Rol 729-2018 (PROT)

Se deja constancia que se hizo uso del artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales.

Redacción del abogado integrante, Cristian Aedo Barrena.

Pronunciada por la Segunda Sala, integrada por los Ministros Titulares Sra. Myriam Urbina Perán, Sra. nombre reservado y el abogado integrante Sr. Cristian Aedo Barrena. Autoriza el Secretario Subrogante Sr. Cristian Pérez Ibacache.

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