nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

Antofagasta, a cuatro de octubre de dos mil veintitrés.

VISTOS:

La comparecencia de Juan Guzmán Zúñiga, abogado de Migraciones de la Corporación de Asistencia Judicial, domiciliado en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en favor de nombre reservado nombre reservado, peruana, cédula de identidad N°RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, en contra del Servicio Nacional de Migraciones, representado por don nombre reservado, pidiendo se admita a trámite la solicitud de residencia definitiva de la recurrente y darle el curso correspondiente.

Informó el recurrido, solicitando el rechazo de la acción.

Puesta la causa en estado, se trajeron los autos para dictar sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurrente indica que impugna la resolución Folio N° 44036370 de fecha 08 de agosto de 2023 (Código de trámite: 65134724) la cual en su parte resolutiva señala: “Mediante el presente acto se informa a usted que ha solicitado una residencia definitiva, que conforme a lo dispuesto en la Ley 21.325 de Migración y Extranjería, y su Reglamento, no es posible admitir a trámite su petición puesto que: No ha completado el plazo de dos años de visa sujeta a contrato, requisito exigido para solicitar el beneficio impetrado, de acuerdo a lo establecido en el inciso 1° del artículo 40 del Decreto Supremo N°597 del Ministerio del Interior, antiguo Reglamento de Extranjería. Debe solicitar la una nueva residencia temporal en el portal https://tramites.extranjeria.gob.cl/”.

Señala que reiteradamente ha indicado al Servicio de Migraciones, que sí cumple con la antigüedad exigida por la legislación vigente.

Agrega que realizó dos solicitudes, la primera para la obtención de la residencia definitiva con ID 49355215 enviada el 4 de agosto del 2022 a un mes de vencerse su cedula de identidad, lo que no fue acogido a trámite, no obstante cumplir con todos los requisitos solicitados. Agrega que a raíz de lo anterior concurrió al Servicio Nacional de Migraciones y le indicaron que debía enviar una carta explicativa por Correos de Chile de la cual no tuvo respuesta y por ello realizó una segunda solicitud con el ID 65134724 que envió el 24 de mayo del 2023 que también obtuvo como respuesta que no fue acogida a trámite, porque determinó el Servicio que la recurrente no cumplió con las dos visas sujetas a contrato, lo que no es efectivo.

Insiste en que cumple todos los requisitos, teniendo dos visas sujetas a contrato con el mismo empleador, la primera visa fue Res. N°16198/25-10-2018 desde 30/10/2018 hasta 30/10/2019, luego se solicitó una segunda visa la cual no supo en qué situación se encontraba porque empezó la pandemia y todos los establecimientos cerraron y no podía consultar en qué situación se encontraba y en ningún momento le llegó correo por lo cual se debió autodenunciar y pagar una multa la cual fue exonerada, porque siempre trabajó con el mismo empleador y tenía todas sus cotizaciones al día.

Explica que Intendencia Regional de Antofagasta autorizó a la recurrente para continuar con su proceso y es así que solicitó la segunda visa sujeta a contrato de Res. N°2883 de fecha 17/05/2021 desde ese día hasta el 28/09/2022, añadiendo que la recurrente lleva trabajando más de cuatro años con el mismo empleador, contando con sus cotizaciones al día tanto de Fonasa como AFP, sin antecedentes penales, agregando además que su pasaporte con número 220023798 se encuentra vigente hasta el 26 de febrero del 2026, y contando con certificado de vigencia de contrato.

Sostiene que la recurrente cumple con los dos años de visa sujeta a contrato que exige la ley, precisando que la primera visa le fue otorgada desde 30/10/2018 hasta 30/10/2019 y la segunda visa se le otorgó desde el 17/05/2021 hasta 28/09/2022, cumpliéndose con creces el plazo exigido por la ley, además, ambas visas sujetas a contrato dicen relación con el mismo empleador.

Indica que la presente acción tiene por objeto impugnar la decisión del Servicio Nacional de Migraciones de no acoger a trámite la solicitud de permanencia definitiva de la recurrente, de fecha 26 de abril de 2023, fundando la autoridad su decisión en que la extranjera no cumple con los dos años de visa sujeta a contrato, ya que esto no es efectivo.

Expresa que a la recurrente se le notificó la resolución Folio N° 44036370 de fecha 08 de agosto de 2023 (Código de trámite: 65134724), el mismo día de la emisión del documento, es decir el 08 de agosto de 2023, por lo que la acción interpuesta está dentro de plazo.

Por otro lado, indica que al tenor del inciso primero del artículo 40 del Decreto 597 año 1984, su parte si cumple con los dos años de visa sujeta a contrato que exige la ley, por lo que la decisión del Servicio Nacional de Migraciones de no admitir a tramitación la solicitud de residencia definitiva de la recurrente carece de justificación, afectando arbitrariamente el derecho a la igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 19 Nº2, de la Constitución Política de la República, norma que reproduce, citando asimismo, el artículo 57 del Código Civil.

Asevera que ser ha vulnerado el derecho a la igualdad ante la ley está, por la decisión carente de fundamento de la recurrida en orden a no acoger a trámite la solicitud de residencia definitiva de la actora, quien vive en Chile junto a su conviviente civil e hija, siendo imperativo que se tramite su residencia definitiva para poder de esta manera encontrarse de manera legal en el país y seguir realizando su vida familiar como se ha llevado hasta la actualidad.

Termina solicitando se dispongan las medidas necesarias para restablecer y resguardar el imperio del derecho, en particular, se ordene al Servicio Nacional de Migraciones que admita a trámite la solicitud de residencia definitiva de la recurrente y darle el curso correspondiente.

SEGUNDO: Que informó el abogado Guillermo Quezada Bruzzone, abogado de la Dirección Regional de Antofagasta del Servicio Nacional de Migraciones, solicitando el rechazo de la acción constitucional, por cuanto no existe acto u omisión de la autoridad que pueda ser calificado de arbitrario o ilegal y que atente contra alguna de las garantías del artículo 20 de la Constitución Política.

Señala que la recurrente solicitó visa sujeta a contrato, ante el Departamento de Extranjería y Migración con la empleadora nombre reservado nombre reservado (sic) otorgándose dicho beneficio migratorio, por un año, por resolución exenta N°16198 de 25 de octubre de 2018 de la Gobernación Provincial de Antofagasta, cuya vigencia fue desde el 30 de octubre de 2018 hasta 30 de octubre de 2019.

Añade que el 25 de septiembre de 2019, presentó antecedentes para prorrogar su residencia en territorio nacional, sin embargo, no acompañó lo requerido, por tanto, no se acogió a trámite su solicitud. Lo que consta en oficio Ord. N°3034 de 18 de diciembre dirigido al domicilio de la recurrente.

Expresa que el 23 de diciembre de 2020, por resolución exenta N°3343 de la Intendencia Regional de Antofagasta, se aplicó sanción de amonestación a la extranjera, por encontrarse en situación irregular, otorgándole un plazo de 15 días para regularizar su situación migratoria o hacer abandono del país.

Agrega que para regularizar su situación, la recurrente con fecha 20 de enero de 2021 solicitó nueva visa sujeta a contrato, ante el Departamento de Extranjería y Migración con la empleadora Erismendi De Banda nombre reservado, otorgándose dicho beneficio migratorio, por un año por resolución exenta N°2883 de 17 de mayo de 2021 de la Gobernación Provincial de Antofagasta, cuya vigencia fue desde el 28 de septiembre de 2021 hasta 28 de septiembre de 2022.

Destaca que la extranjera estuvo en situación migratoria irregular desde el 31 de octubre de 2019 hasta el 20 de enero de 2021, es decir, 1 año y 2 meses, por tanto, la recurrente al solicitar el beneficio migratorio de residencia definitiva, postula sin contar con plazo continuo exigido para solicitar dicho permiso de residencia. Añade que lo anterior, consta en oficio folio N°44036370 de 8 de agosto de 2023, del Servicio Nacional de Migraciones.

Indica que no existe impedimento para que el recurrente solicite un permiso de residencia temporal, añadiendo que no está sujeta a orden de abandono ni expulsión del territorio nacional.

Seguidamente se refirió al trámite de solicitud de visa sujeta a contrato, expresando que la solicitud y otorgamiento de la visa temporaria requerida por la recurrente tuvieron lugar mientras estaba vigente el Decreto Ley N°1.094 de 1975 y su reglamento, el Decreto Supremo N°597 de 1984, normas que si bien han sido derogadas por la actual y vigente Ley N°21.325, hay que analizarlas para exponer la realidad del expediente administrativo de la extranjera, y es así como se puede identificar que solicitó visas sujetas a contrato, de conformidad al artículo 23 del D.L 1094 y 35 y siguientes del Decreto Supremo 597 de 1984, normas que junto al artículo 40 del referido Decreto reproduce, indicando que la actual normativa migratoria, Ley 21.325 y su reglamento, regulado bajo el Decreto N° 296, establece que el plazo mínimo para postular al beneficio migratorio de residencia definitiva es de dos años, conforme a los artículos de la Ley 21.325 que reproduce.

Señala que su parte ha actuado con estricto apego a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, por lo que entiende que no existe acto u omisión arbitraria o ilegal que genere privación, perturbación o amenaza a los derechos consagrados en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, y no existe por tanto perturbación alguna a los derechos de la extranjera.

Termina solicitando el rechazo de la acción constitucional de protección en todas sus partes, respecto de la extranjera recurrente, por no existir acción u omisión ilegal o arbitraria por parte de esa autoridad que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de alguno de los derechos enumerados por el artículo 20 de la Constitución Política de la República, así como el rechazo a la condena en costas.

TERCERO: Que, de conformidad a lo establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Constitución Política de la República, el recurso de protección de garantías constitucionales constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

CUARTO: Que el recurso de protección, como acción cautelar de urgencia, carece de las garantías procesales de un juicio declarativo de lato conocimiento, razón por la que sólo ampara derechos no controvertidos o indubitados.

En este sentido, un acto u omisión es arbitrario cuando carece de razonabilidad, de fundamentación suficiente, de sustentación lógica, es decir, cuando no existe razón que lo fundamente y quien actúa lo hace por mero capricho.

El acto u omisión será ilegal cuando no reúne los requisitos legales, es contrario a derecho o a la ley o no se atiene estrictamente a la normativa legal vigente.

QUINTO: Que en la especie, se dirige la acción en contra del supuesto actuar ilegal y arbitrario de la recurrida, consistente en no haber acogido a trámite la solicitud de residencia definitiva de la recurrente, por resolución folio N°44036370 de fecha 8 de agosto de 2023, en razón de no haber completado el plazo de dos años de visa sujeta a contrato, conforme al artículo 40 inciso 1° del Decreto Supremo N°597, arguyendo la recurrente que cumple con todos los requisitos para obtener el referido beneficio, precisando que cumple con los dos años de visa sujeta a contrato que exige la ley.

A su turno, la recurrida destacó que la recurrente estuvo en situación migratoria irregular por un lapso de un año y dos meses, por tanto su postulación se efectuó sin contar con el plazo continuo exigido para solicitar dicho permiso de residencia.

SEXTO: Que primeramente debe analizarse la normativa fundante de la decisión impugnada.

En este sentido, el la resolución folio 44036370 se aludió a la falta del requisito contemplado en el artículo 40 del Decreto Supremo N°597 del Ministerio del Interior, que dispone: “Artículo 40°.- El titular de visación de residente sujeto a contrato que completare 2 años de residencia en tal calidad, podrá solicitar permanencia definitiva.

En caso de solicitarse una nueva visación de residente sujeto a contrato, el extranjero deberá acompañar a su petición el respectivo contrato de trabajo, con las menciones que señala el artículo 37, el finiquito que haya celebrado con su anterior empleador, y a falta de éste, el documento emanado de la autoridad administrativa o judicial competente, que dé cuenta del término de la relación laboral. Regirá en tal caso, lo prescrito en el artículo 36º”.

A su turno, es preciso tener presente lo dispuesto en los artículos 78 y 79 de la Ley N°21.325, la primera norma señala sic: “Artículo 78.- Definición. Residencia definitiva es el permiso para radicarse indefinidamente en Chile, que autoriza a desarrollar cualquier actividad lícita, sin otras limitaciones que las que establezcan las disposiciones legales y reglamentarias.

La residencia definitiva sólo se podrá otorgar a los extranjeros poseedores de un permiso de residencia temporal que expresamente admita postular a ella y que cumplan con los requisitos establecidos en la presente ley, su reglamento y el decreto supremo que fija las subcategorías señalado en el artículo 70.

Los titulares de un permiso de residencia definitiva no requerirán de autorización previa o visa para ingresar al país.”

Por su parte el artículo 79 del cuerpo legal ya citado, en su inciso primero señala: “Artículo 79.- Postulación de los residentes temporales titulares. Se podrá otorgar la residencia definitiva a los extranjeros titulares de un permiso de residencia temporal que admita su postulación y que hayan residido en el país en tal calidad por a lo menos veinticuatro meses”.

SÉPTIMO: Que con el objeto de fundar la decisión adoptada por la decisión migratoria, ésta allegó el oficio Ordinario N°3034 de fecha 18 de diciembre de 2019, en que se comunicó a la recurrente que su solicitud de residencia enviada por correo no fue acogida a trámite, dado que no adjuntó Formulario único V-5 indicando el beneficio a solicitar, asimismo, no adjuntó certificado de antecedentes consular y certificado de vigencia laboral. En el mismo oficio se otorgó el plazo de treinta días para acompañar la documentación faltante. Asimismo, la recurrida acompañó Resolución Exenta N°3343 de fecha 23 de diciembre de 2020 en que se amonestó a la recurrente por su residencia irregular, otorgándole el plazo de 15 días hábiles para regularizar su residencia y/o hacer abandono del país siempre que no existan impedimentos legales ni judiciales, allegándose copia de notificación de amonestación de 8 de enero de 2021. Además, de dichos antecedentes la recurrida acompañó copia de la resolución exenta N°16198 de fecha 25 de octubre de 2018 que otorgó a la recurrente visación de residencia sujeta a contrato válida por un año y resolución exenta N°2883 de fecha 17 de mayo de 2021 en que se otorgó el mismo beneficio a la recurrente por el mismo lapso.

OCTAVO: Que de la normativa y antecedentes examinados en los motivos que anteceden es posible constatar que efectivamente la recurrente no completó el plazo de dos años de visa sujeta a contrato exigidos para obtener el beneficio pretendido, dado que desde el 31 de octubre de 2019 hasta que logró regularizar su situación migratoria, transcurrió más de un año, lo que impidió computar el plazo continuo de dos años exigido por la Ley 21.325 y su nuevo Reglamento de Extranjería para optar a la residencia definitiva.

NOVENO: Que de lo anterior se colige que el acto no es ilegal ni arbitrario, por cuanto la autoridad migratoria ha actuado dentro de las facultades otorgadas por ley, fundando, asimismo, debidamente el acto decisorio impugnado, razones que bastan para rechazar el recurso de protección interpuesto como se dirá en la parte resolutiva.

Por estas consideraciones y de acuerdo, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, el recurso interpuesto por el abogado Juan Guzmán Zúñiga en favor de nombre reservado nombre reservado, en contra del Servicio Nacional de Migraciones.

Regístrese y comuníquese.

Rol 7101-2023 (Protección)