nombre reservado CONTRA MARCOS MADRIGAL VIDELA SEREMI DE SALUD REGION DE ANTOFAGASTA

Antofagasta, a veinte octubre de dos mil once.

VISTOS:

El recurso de protección de fojas 25 y siguientes interpuesto por María Luisa Astudillo Vega, abogado, domiciliada en domicilio reservado, en representación de nombre reservado, empleado, domiciliado en domicilio reservado, en contra de nombre reservado, médico, domiciliado en domicilio reservado, en su calidad de Secretario Regional Ministerial de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la II Región de Antofagasta, con domicilio en domicilio reservado, para que se restablezca el imperio del derecho y se le otorgue la debida protección a causa del acto ilegal y arbitrario del recurrido que especifica y que atenta contra las garantías que el artículo 19 de la Constitución Política de la República le asegura a él y a todas las personas y que son: a.- la del su N° 21 que garantiza “El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.” y b.- la del inciso 1 de su N° 24 que garantiza “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.”, por lo que solicita que se tenga por interpuesto este recurso de protección en contra de nombre reservado, en su calidad de Secretario Regional Ministerial de la Secretaría Regional Ministerial de Salud, ya individualizado y en la calidad indicada; que se declare: 1.- que la Resolución Exenta N° 2728, de 26 de Agosto de 2011, notificada el 9 de Septiembre de 2011, que rechazó el recurso de reposición N° 2222, de 18 julio de 2011, es ilegal y arbitraria; y 2.- que dicha Resolución Exenta N° 2728, de 26 de agosto de 2011, priva al recurrente de su derecho a ejercer una actividad económica licita y de su derecho de propiedad que la Constitución Política de la República asegura a él y a todas las personas en su artículo 19 N°s 21 y 24; y que se deje sin efecto la Resolución Exenta N° 2728, de 26 de agosto de 2011, impugnada, con costas.

El recurrente fundamenta este recurso en que es propietario de un conjunto de habitaciones construidas en Calama, domicilio reservado, conforme el proyecto de arquitectura denominado “Obra nueva: Conjunto de Habitaciones”, habiendo la Dirección de Obras de la I. Municipalidad de Calama emitido el Certificado N° 53, de 23 de julio de 2010, de recepción definitiva total de esta obra que es calificada como urbana y destinada a vivienda, actividad ésta que fuera autorizada por el Servicio de Impuestos Internos, por medio de la Declaración de Inicio de Actividades, Formulario 4415, según Código de Actividades 701009 y 701001: “Descripción: arriendo de inmuebles, con y sin muebles.”

Señala que, el 11 de mayo de 2011, el Departamento de Acción Sanitaria de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la II Región de Antofagasta efectuó una visita inspectiva a lo que denomina “hospedaje”, ubicado en Calama, Arturo Prat 1747, e ingresa, según el acta respectiva, por domicilio reservado y, de esta forma, se da inicio al sumario sanitario rol 147 – 2011 y, por la Resolución Exenta N° 2222, de 18 de julio de 2011, se lo sanciona con multa de 25 UTM por las siguientes infracciones: 1.- no se observan extintores de incendios; 2.- las vías de escape no están señalizadas; 3.- las puertas se abren hacia fuera (salida escape); 4.- la instalación cuenta con lavandería y cocina pequeña para uso de pasajeros del hospedaje; y 5.- la instalación no cuenta con resolución sanitaria al momento de la inspección. La propietaria presenta la boleta y factura a nombre de nombre reservado. Arriendo de inmuebles con o sin muebles. “Apart Don nombre reservado”.

Respecto de estas infracciones, el recurrente manifiesta que, durante el transcurso del sumario administrativo, subsanó las infracciones que se indican en los N°s 1, 2 y 3, anteriores, lo que acreditó acompañando al sumario administrativo referido facturas o comprobantes de compra de los extintores de incendio y fotografías de las áreas en que fueron instaladas las vías de escape y las aperturas de puertas pese a lo cual fue sancionada como si no existieran.

En cuanto a la pequeña lavandería y cocina, el recurrente manifiesta que los arrendatarios no cocinan ni lavan y que la cocina es sólo para mantener un hervidor sobre una mesa con un mueble pequeño para vajilla mínima de té y café.

En cuanto a la última infracción, la N° 5 anterior, el recurrente expresa que estimó que la recurrida infringió normas de fondo o sustantivas por lo que dedujo recurso de reposición, el que fue rechazado.

Al respecto el recurrente alega que lo actuado por el recurrido es ilegal toda vez que lo edificado no corresponde a ninguna de las categorías que define el artículo 4.9.1 y siguientes de la Ordenanza de Urbanismo y Construcciones ni a las contenidas en los artículo 1 y 4 del Decreto Supremo N° 194, de 1978, Reglamento de Hoteles y Establecimientos Similares, de Salud, toda vez que no pertenece a la categoría de “hospedaje”, por cuanto se trata de 16 habitaciones que cuentan con un dormitorio, un baño y un acceso que constituye un mini recibidor con una pequeña mesilla y dos butacas, y tampoco a las categorías de “hoteles”, “apart-hotel”, “motel” u “hosterías”.

Por consecuencia, no le es exigible el contar con la autorización sanitaria a que se refiere el artículo 2 del Decreto Supremo N° 194, de 1978, referido.

El recurrente alega, también, para fundar la ilegalidad que sostiene que, no obstante que las facturas dicen “Apart Don nombre reservado” debe prevalecer el giro económico que ejerce y que corresponde a arriendo de inmuebles con o sin muebles, el que no figura en las definiciones que contiene el artículo 4º del D. S. N° 194, de 1978, indicado, y el destino de la obra recibida por la Dirección de Obras de la I. Municipalidad de Calama que lo es de vivienda.

De esta manera, la autoridad recurrida incurriría en ilegalidad al imponerle a su parte y a su construcción requisitos que por sus características no les son exigibles.

Además, el recurrente sostiene que la resolución recurrida es arbitraria porque le impone exigencias caprichosas para ejercer su actividad económica la cual que cuenta con todas las autorizaciones correspondientes a “arriendo de inmuebles con o sin muebles” cuyo destino es “vivienda”.

Por estos fundamentos, el recurrente estima que se lo ha privado de su derecho a ejercer una actividad económica y se le ha vulnerado su derecho de propiedad que le garantiza la Constitución Política de la República y pide, por ende, que se declare que la resolución recurrido es ilegal y arbitrario y que se adopten todas las medidas tendientes a restablecer el imperio del derecho, con costas.

A fojas 1 a 24 rolan los documentos y el mandato judicial acompañados por el recurrente en I y III Otrosí del recurso de fojas 25 y siguientes.

A fojas 33 se tuvo por interpuesto este recurso de protección contra de nombre reservado en su calidad de Secretario Regional Ministerial de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de Calama y se le ordenó informar en el término de 15 días, oficiándose al efecto; no se dio lugar a la orden de no innovar pedida por el recurrente, nombre reservado; se tuvo por acompañados los documentos indicados en el recurso; y se tuvo presente la personería del compareciente y el patrocinio y poder asumido.

A fojas 38 se tuvo por acompañado el documento presentado por el recurrente a fojas 37 y que rola a fojas 36.

A fojas 76 se tuvo por evacuado el informe del recurrido nombre reservado, Secretario Regional Ministerial de Secretaría Regional Ministerial de Salud, que rola a fojas 70 y siguientes; se ordenó traer los autos en relación; y se ordenó agregar en forma extraordinaria este recurso a la Tabla, en la Segunda sala en lugar preferente, previo sorteo.

A fojas 39 y siguientes rolan los antecedentes que el recurrido, nombre reservado, Secretario Regional Ministerial de Secretaría Regional Ministerial de Salud, adjuntó a su informe.

El recurrido, nombre reservado, Secretario Regional Ministerial de la Secretaría Regional Ministerial de Salud, al informar expone que el único hecho por el que se sancionó al recurrente, nombre reservado, lo fue por no contar con la autorización sanitaria exigida por el Reglamento de Hoteles y Establecimientos Similares, Decreto Supremo N° 194, de 1978, del Ministerio de Salud, para ofrecer hospedaje o alojamiento en el inmueble de su propiedad ubicado en Calama, domicilio reservado, dedicado al rubro alojamiento, toda vez que las restantes infracciones constatadas en la visita inspectiva efectuada el 11 de mayo de 2011, que causó el sumario sanitario en el que se dictó la Resolución N° 2222, de 18 de julio de 2011 que lo sancionó con multa de 25 UTM, fueron subsanadas durante el transcurso del mismo.

Agrega el recurrido que, conforme el artículo 14, letra b) del Decreto Ley 2.763, de 1979, los artículos 3 y 9 del Código Sanitario y artículos 1, 2 y 31 del D.S. 194, de 1978, mencionado, le corresponde autorizar el funcionamiento de los diferentes tipos de establecimientos destinados a dar alojamiento a las personas tales como hoteles, moteles, apart hotel, hosterías, residenciales y establecimientos similares, dispongan o no de servicios de alimentación.- En este caso, sostiene el recurrido, nombre reservado, Secretario Regional Ministerial de la Secretaría Regional Ministerial de Salud, el recurrente, nombre reservado, conforme lo actuado en el sumario sanitario que adjunta en fotocopia, infringió el Reglamento de Hoteles y Establecimientos Similares, específicamente su artículo 2 que dispone que “los establecimientos a que se refiere el artículo anterior no podrán funcionar sin autorización sanitaria otorgada por el Servicio Nacional de Salud (hoy Secretaría Regional Ministerial de Salud)” lo que no ha sido subsanado hasta la fecha en que no ha recibido solicitud de autorización alguna.

Agrega el recurrido que el D.S. N° 194, de 1978, citado, establece las condiciones sanitarias mínimas que deben cumplir “los diferentes tipos de establecimientos destinados a dar alojamiento a las personas, por el tiempo y las condiciones en que se contrate con el usuario” por lo que, siendo la actividad a la que se dedica el recurrente la de prestar servicios de alojamiento e independientemente de la calificación que efectúe de estas actividades el Servicio de Impuestos Internos y el destino de la obra que indique la Dirección de Obras Municipales, ante la municipalidad, requiere de autorización sanitaria para funcionar.

En cuanto a que las habitaciones de propiedad del recurrente y que destina a prestar servicios de alojamiento no se encuadran en ninguna de las categorías del artículo 4 del D.S. 194, de 1978, el recurrido alega que lo esencial es que estas habitaciones deben ser fiscalizadas por la autoridad sanitaria por aplicación del artículo 1 de dicho D.S. 194, de 1978, que dispone también quedan regulados por el mismo los establecimientos similares a los hoteles y demás categorías que se indican en este reglamento.

Por consecuencia, el recurrido sostiene que no ha privado al recurrente de su derecho a realizar esta actividad económica, la que no debe ser contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional toda vez que el N° 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República exige que estas actividades económicas respeten las normas legales que las regulen y, en este caso, el recurrente no cumple las condiciones sanitarias mínimas que se exigen para prestar servicios de alojamiento a las personas.

Por ende, alega el recurrido, que conforme al artículo 174 del Código Sanitario está facultado para sancionar este tipo de infracciones a la normativa sanitaria vigente con multas desde un décimo de unidad tributaria mensual hasta mil unidades tributarias mensuales además de clausurar y cancelar autorizaciones sanitarias.

Por lo mismo, el recurrido concluye que tampoco ha conculcado el derecho de propiedad del recurrente por cuanto lo único que ha hecho es sancionarlo por no contar con la autorización sanitaria requerida para prestar servicios de alojamiento a las personas en este bien raíz.

Concluye, el recurrido, su informe pidiendo el rechazo de este recurso de protección por ser ni ilegal ni arbitraria la sanción aplicada la que no vulnera las garantías constitucionales de los N°s 21 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

A fojas 80 consta que una vista la causa quedó en estado de acuerdo.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la acción constitucional de protección tiene por finalidad restablecer el imperio del derecho y dar protección al afectado cuando a causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales se le prive, perturbe o amenace en el legítimo ejercicio de aquellos derechos y garantías que el artículo 19 de la Constitución Política de la República le asegura a todas las personas, derechos y garantías que se indican de modo expreso y en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política.

SEGUNDO: Que el recurrente, nombre reservado, sostiene que la Resolución Exenta N° 2728, de 26 de agosto de 2011, dictada por el recurrido, nombre reservado, Secretario Regional Ministerial de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la II Región de Antofagasta, es ilegal y arbitraria y lo priva del legítimo ejercicio de sus derechos a desarrollar una actividad económica y de propiedad que los N°s 21 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República les asegura a él y a todas las personas.

TERCERO: Que la Resolución Exenta N° 2728, de 26 de agosto de 2011, cuestionada, no dio lugar al recurso de reposición que interpuso el recurrente de protección, nombre reservado, en contra de la Resolución Exenta N° 2222, de 18 de Julio de 2011, que le aplicó una multa de 25 UTM por constituir una grave infracción al Código Sanitario los hechos que describe el Acta de Inspección, efectuada el 18 de marzo de 2011 a la propiedad ubicada en Calama, domicilio reservado, que cuenta con 16 habitaciones, con baño privado, en la que el recurrente desarrolla la actividad económica consistente en prestar servicios de alojamiento a terceros, específicamente, por no contar con autorización sanitaria para desarrollar esta actividad en este inmueble.

CUARTO: Que el Decreto Supremo N° 194, del Ministerio de Salud del año 1978, Reglamento de Hoteles y Establecimientos Similares dispone en su artículo 1 que el mismo “establece las condiciones sanitarias mínimas que deben cumplir los diferentes tipos de establecimientos destinados a dar habitación a las personas, por el tiempo y las condiciones que se contrate con el usuario.” y que sus normas se aplican a “hoteles, moteles, apart-hotel, hosterías, residenciales y establecimientos similares, dispongan o no de servicio de alimentación.”

QUINTO: Que, a su vez, el artículo 2 del D.S. N° 194, de 1978, citado, dispone que: “Los establecimientos a los que se refiere el artículo anterior no podrán funcionar sin autorización sanitaria otorgada por el Servicio Nacional de Salud.”

SEXTO: Que el recurrente, nombre reservado, al declarar en el sumario sanitario incoado a causa de la inspección sanitaria de que da cuenta el Acta antes citada y en este recurso señaló que cuenta con la autorización del Servicio de Impuestos Internos para desarrollar en el inmueble de su propiedad, ubicado en Calama, domicilio reservado habitaciones, con baño privado, la actividad económica consistente en “arriendo de inmuebles, con o sin muebles” lo que hace para prestar el servicio de alojamiento a terceros.

SÉPTIMO: Que, asimismo, el recurrente, en sus alegaciones, se apoya en lo actuado ante y por la Dirección de Obras de la I. Municipalidad de Calama la que, al recibir en forma definitiva y total lo construido en el bien raíz de su propiedad la califica como urbana y destinada a vivienda, como consta del Certificado N° 53, de 23 de julio de 2010, que invoca.

OCTAVO: Que así las cosas se concluye que la actividad emprendida por el recurrente en el inmueble de su propiedad, dotado de 16 habitaciones con baño privado, consistente en la prestación de servicios de alojamiento a terceros es, al menos, similar a aquella propia de hoteles, residenciales y otras, a que se refiere el artículo 1 del D.S. N° 194, de 1978, citado, en que se prestan al igual que lo hace el recurrente servicios de “habitación a las personas”.

NOVENO: Que, por consecuencia, habiéndose constatado en la inspección sanitaria realizada al establecimiento del recurrente ubicado en Calama, domicilio reservado, que la actividad económica de prestar servicios de alojamiento a terceros no contaba con la autorización sanitaria exigida por el artículo 2 del D.S. 194, de 1978, lo que constituye una grave infracción al Código Sanitario, como lo establece su artículo 174 que, en lo pertinente, dispone: “La infracción de cualquiera de las disposiciones de este Código o de sus reglamentos y de las resoluciones que dicten los Directores de los Servicios de Salud o el Director del Instituto de Salud Pública de Chile, según sea el caso, salvo las disposiciones que tengan una sanción especial, será castigada con multa de un décimo de unidad tributaria mensual hasta mil unidades tributarias mensuales. Las reincidencias podrán ser sancionadas hasta con el doble de la multa original.” se concluye que lo actuado por el recurrido, nombre reservado, Secretario Regional Ministerial de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la II Región de Antofagasta, al dictar la Resolución Exenta N° 2788, de 26 de agosto de 2011, se ajusta a la ley.

DÉCIMO: Que, además, se concluye que dicha Resolución Exenta N° 2788, de 26 de agosto de 2011, por sus propios fundamentos, de lo actuado en el sumario sanitario que en copia rola a fojas 39 y siguientes de autos, y de lo expuesto en sus alegaciones por el recurrente, antes referidas, no es arbitraria.

UNDÉCIMO: Que, asimismo, del mérito de lo antes expuesto y de autos, se concluye que el recurrente no ha sido privado ni de su derecho a desarrollar actividades económicas, lo que hace cometiendo la infracción por la que se lo ha sancionado, ni de su propiedad sobre el establecimiento ubicado en su bien raíz de Calama, domicilio reservado, del que usa y goza prestando servicios de alojamiento o habitación a terceros.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales de 1992 y sus modificaciones, se declara que no se hace lugar al recurso de protección de lo principal de fojas 25 y siguientes interpuesto por nombre reservado contra nombre reservado, Secretario Regional Ministerial de Secretaría Regional Ministerial de Salud; y que se condena en costas al recurrente.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Se deja constancia que se hizo uso de la facultad conferida en el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales.

Rol 667 - 2011.

Redacción de la Abogada Integrante doña Macarena Silva Boggiano.

No firma la Ministro Titular Sra. Laura Soto Torrealba, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa por encontrarse con permiso.

Dictada por los Ministros Titulares Sr. Enrique Alvarez Giralt, Sra. nombre reservado y la Abogada Integrante Sra. Macarena Silva Boggiano. Autoriza la Secretaria Titular Sra. Claudia Campusano Reinike.

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