Protección contra Municipalidad de Antofagasta

CORTE DE APELACIONES ANTOFAGASTA Antofagasta, cinco de octubre de dos mil diez.

Vistos:

Comparece a fojas 20, doña nombre reservado, comerciante, domiciliada en domicilio reservado, y doña nombre reservado, comerciante, con domicilio en domicilio reservado ambas de esta ciudad, e interponen recurso de protección en contra de la Municipalidad de Antofagasta, representada por su Alcaldesa doña Marcela Hernando Pérez, y en contra de don nombre reservado, como Jefe del Departamento de Rentas Municipales, ambos con domicilio en domicilio reservado (Edificio Consistorial), por realizar actos e incurrir en omisiones que las privan de sus garantías para desarrollar cualquier actividad económica lícita, de igualdad, no discriminación arbitraria en el trato que debe dispensar el Estado y sus organismos en materia económica, libertad para adquirir todo tipo de bienes y al derecho de propiedad sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, todas ellas reconocidas en el artículo 19 Nº 21, 22, 23 y 24, en relación con el art. 20 y 26 de la Constitución Política de la República. Exponen que luego de haber constituido una sociedad de hecho y de obtener las autorizaciones respectivas para funcionar ante el Servicio de Impuestos Internos, la comunidad habida entre ellas adquirió el 18 de octubre de 2008, la cesión a título gratuito de dos patentes definitivas, Rol 4000188 correspondiente a sala de cervezas y Rol 2004222 de Fuente de Soda, arrendando un inmueble para desarrollar su giro, ubicado en domicilio reservado° piso de esta ciudad y pagando oportunamente cada una de ellas. Precisa que el 26 de noviembre de 2008, pidieron a la Municipalidad recurrida el cambio de razón social y el cambio de domicilio de las patentes cedidas, además del otorgamiento de patente para restaurant diurno y nocturno de alcoholes; el 16 de diciembre de 2009 obtuvieron autorización de la Secretaría Regional Ministerial de Salud para el funcionamiento del local. Refieren que debido a la absoluta falta de información por parte de los recurridos y negativa sistemática a entregar copia de los antecedentes del expediente administrativo respectivo, se realizó una nueva presentación a la máxima autoridad edilicia, requiriendo tales antecedentes en virtud de las facultades de la Ley 20.285 sobre Acceso a la Información Pública, sin que se les notificara ninguna resolución, acto administrativo o decisión de la autoridad recurrida, sino sólo el hecho que las patentes referidas se encontraban “bloqueadas”, y sin permitir su pago, acto que constituye una vía de hecho para posteriormente caducarlas por no pago. Expresa que a la fecha de interposición del recurso, la Municipalidad de Antofagasta no había presentado al Concejo Municipal su requerimiento, ni como tampoco presentó dentro de plazo la petición para la aprobación de la renovación de las patentes de alcoholes de la Comuna, vulnerando su derecho a la libertad económica reconocido en el N° 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, pues ellas en forma lícita pretenden desarrollar una actividad económica, no obstante lo cual la Municipalidad ha bloqueado las patentes impidiendo su funcionamiento y han imposibilitado que las interesadas se puedan informar del estado de tramitación del procedimiento administrativo, máxime si se trata del traslado de patentes de alcoholes dentro de la misma calle y sólo a una cuadra y media del lugar en que estaba autorizada para funcionar. Asimismo refiere que la autoridad municipal ha desconocido el derecho a la igualdad de trato en materia económica y a no discriminación reconocido en el numeral 22 de la misma norma constitucional, en la medida que no se inscribe el titular de las patentes, y no da curso dentro de plazo que prevé la ley a una petición de traslado de titular de las patentes; ello permite que algunos contribuyentes puedan tener patentes y otros no. Finalmente, refiere que se ha conculcado su derecho de propiedad reconocido en el artículo 19 N° 24 de la Constitución, desde el momento que desconocen la transferencia lícita que se realizó el año 2008 sobre las patentes, y que fuera informada y notificada a la autoridad comunal. Por lo expuesto, solicitan que se adopten todas las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho, ordenando que la recurrida disponga la inscripción a nombre de las recurrentes de las patentes Roles 4000188 de sala de cerveza y 2004222 de fuente de soda; que apruebe el traslado de las mismas a domicilio reservado de esta ciudad, conceda las patentes de restorán diurno y nocturno de alcoholes, y ordene que el Departamento de Rentas de la I. Municipalidad de Antofagasta gire los derechos que correspondan a las distintas patentes, y que perciba dichos valores, manteniéndolas vigentes mientras no se verifique una causal de extinción prevista en la ley, con costas.

A fojas 43 las recurrentes hicieron presente que el 31 de julio último, en sesión extraordinaria, el H. Concejo Municipal, aprobó todas las patentes de alcoholes de la Comuna y se autorizó el pago de las mismas, entre las cuales se encuentran aquellas que les fueron cedidas, las que fueron pagadas el 3 de agosto pasado. Sin embargo, precisa, para efectos de la oportunidad del recurso, que persiste la amenaza a sus derechos, pues éstas podrían no ser renovadas, según lo manifestó el Jefe de Rentas y Finanzas de la Municipalidad recurrida.

El recurrente acompañó los documentos que se agregaron de fojas 1 a fojas 19 y fojas 41 y 42.

A fojas 66 informó don nombre reservado, Jefe del Departamento de Rentas y Finanzas de la Municipalidad de Antofagasta, quien refiere que el 10 de julio último, elevó a consideración del Consejo Municipal los antecedentes de las recurridas, debidamente revisados por la Dirección de Control; en la ocasión la Alcaldesa solicitó al H. Concejo suspender su aprobación, en espera de otros antecedentes. Expresa que por procedimiento, todas las patentes de alcoholes se bloquean para que el poseedor de ella se apersone con los documentos que exige la Ley de Alcoholes; a las recurrentes se les permitió el pago, para que no las perdieran por caducidad, pese a estar en trámite el cambio de razón social y de domicilio de las mismas. Añade que todas las patentes de alcoholes fueron aprobadas el 31 de julio de 2010, faltando sólo la aprobación del H. Concejo para el cambio de razón social y domicilio de las patentes adquiridas por las recurrentes.

Precisa que si bien la solicitud ingresó el 26 de noviembre de 2008, sólo es responsable de su tramitación desde el 1 de julio de 2009, fecha en que asumió como jefe del departamento que preside, y la demora en dar respuesta al requerimiento se debe al retraso de informes externos al municipio, a saber, los evacuados por el Servicio de Salud, Servicio Agrícola y Ganadero, Juzgados y Carabineros, entre otros, de lo que se informó a los contribuyentes.

Acompañó los documentos agregados de fojas 50 a 65.

A fojas 70 informó la recurrida I. Municipalidad de Antofagasta, y pidió rechazar el recurso con costas. Señala que la entrega de patentes de alcoholes, cambio de razón social y domicilio de las existentes deben cumplir con los requisitos y someterse al procedimiento establecido en la Ley 19.925 de Alcoholes y Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, procedimiento que en el caso de las recurrentes se han cumplido, toda vez que se han solicitado los informes respectivos y se han practicados las diligencias pertinentes en tiempo y forma, siendo llevados los antecedentes ante el Consejo Municipal el 10 de julio de 2010, órgano que decidió retirar la solicitud formulada por la Sra. nombre reservado de la tabla para requerir más información, la que fue adjuntada a la sesión ordinaria Nº 25 del Concejo Municipal realizado el 1 de septiembre de 2010, en la que se rechazó las solicitudes de las recurrentes, fundado en el informe negativo emitido por Carabineros de Chile el que concluye que el local en cuestión cuenta con varias denuncias por infracción a la ley de alcoholes, e informe desfavorable de la Inspección General de la Municipalidad, el que expresa que se ha sorprendido desarrollando actividades en el local, sin tener la patente para ello. Precisa que el rechazo de esas peticiones se justifica por las facultades conferidas por las normas jurídicas aplicables, razón por la que estima que el acto no es ilegal, y estando fundado en antecedentes que lo justifican, no puede estimarse arbitrario.

Con lo actuado, se trajeron los autos en relación. En la vista de la causa, el abogado de la recurrida reiteró que las peticiones de las recurrentes se resolvieron negativamente el 1 de septiembre del año en curso por el H. Concejo Municipal, sin que hasta la fecha se les haya notificado dicha resolución; a petición del Tribunal, aclaró que la medida se adoptó en sesión secreta y hasta la fecha no ha tenido acceso a las actas de tal sesión ordinaria, razón por la que desconoce los fundamentos del rechazo.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el Recurso de Protección, acción cautelar constitucional consagrada en el artículo 20 de la Carta Fundamental, ha sido establecido para que opere cuando, por causa de actos u omisiones ilegales o arbitrarias, alguna persona haya sufrido privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de alguno de los derechos o garantías expresamente señalados, dentro de los cuales se incluyen los derechos a la libertad económica, de igualdad ante la ley y de no discriminación en materias económicas, y de propiedad; ello significa que debe estarse en presencia de actos ejecutados al margen de la ley, en contra de la justicia y la razón, y realizados voluntariosamente, esto es, sólo por la voluntad o el capricho;

SEGUNDO: Que de igual forma, este instituto procesal ha sido creado para defender el orden jurídico; en otras palabras, para reparar de inmediato la juridicidad quebrantada, manteniendo el “statu quo” vigente, impidiendo que ciudadanos o instituciones se hagan justicia por si mismos, y sin dilucidar a priori quien es el verdadero titular de un determinado derecho, puesto que para ello existen las acciones judiciales ordinarias pertinentes;

TERCERO: Que con la acción enderezada a fojas 20 se pretende restablecer el imperio del derecho, quebrantado según las recurrentes por los actos arbitrarios e ilegales de la Municipalidad de Antofagasta, consistentes en no resolver sendas solicitudes de inscripción a su nombre de las patentes Roles 4000188 de sala de cerveza y 2004222 de fuente de soda, y de traslado de las mismas a domicilio reservado; con posterioridad a la interposición del recurso, hicieron constar que el H. Concejo Municipal, en sesión extraordinaria de 31 de julio último, aprobó todas las patentes de alcoholes de la Comuna y se autorizó el pago de las mismas, entre las cuales se encuentran aquellas que les fueron cedidas; sin embargo, precisa que, para efectos de la oportunidad del recurso, persiste la amenaza a sus derechos, pues éstas podrían no ser renovadas, según lo manifestó el Jefe de Rentas y Finanzas de la Municipalidad recurrida.

Por último, hizo presente en estrados que en sesión secreta de 1 de septiembre de 2010, el H. Concejo Municipal denegó su requerimiento de 26 de noviembre de 2008, pero acogió otras solicitudes similares de distintos contribuyentes; y dada la naturaleza secreta de la sesión, se ignoran las razones esgrimidas para aceptar unas y rechazar otras;

CUARTO: Que al informar a fojas 70, la recurrida Municipalidad dio cuenta que en la sesión ordinaria Nº 25 de 1 de septiembre de 2010, el Concejo Municipal rechazó las solicitudes de las recurrentes, fundado en los informes negativos de Carabineros de Chile, y de la Inspección General de la Municipalidad;

QUINTO: Que si bien la circunstancia objetiva de haber resuelto la Municipalidad recurrida el requerimiento de las recurrentes, sea positiva o negativamente, supone que el recurso de protección pierde oportunidad o razón de ser, puesto que ello satisface la pretensión que contiene el libelo de fojas 20, no pueden soslayarse tres hechos decisivos y gravitantes al tiempo de emitir pronunciamiento acerca de la presente acción constitucional. Ellos son:

a.- Que la Municipalidad de Antofagasta fue requerida formalmente el 26 de noviembre de 2008 para que efectuara el cambio de razón social y domicilio de dos patentes municipales, cedidas a las recurrentes por un tercero;

b.- Que la respuesta a dicho requerimiento fue dada el 1 de septiembre de 2010; es decir, tardó más de veintiún meses, c.- Que la decisión se adoptó en sesión secreta, y de cuyos fundamentos, al tiempo de la vista de la causa, no se ha noticiado a las interesadas y lo que es más grave aún, son ignorados hasta por el letrado que representó en estrados a la Municipalidad, según su propia confesión prestada durante los alegatos;

SEXTO: Que para que la acción de protección sea procedente es menester, como se dijo, la existencia de un acto u omisión, y que aquél o ésta tengan un sesgo de ilegalidad o de arbitrariedad.

SÉPTIMO: Que, teniendo por base los hechos que se han asentado en el motivo que anteprecedente, resulta forzoso concluir que la actuación de las recurridas adolece de manifiesta arbitrariedad, en la medida que no se han dado razones plausibles para justificar la demora de casi dos años en resolver una simple solicitud de dos contribuyentes, ni para explicar que la decisión se hubiera adoptado en una sesión secreta, privando a las recurrentes de su legítimo derecho de impugnar por los conductos que la ley les franquea, un acto de autoridad que les resulta perjudicial. Y en la medida que no se ha invocado disposición legal alguna que autorice a los recurridos para obrar de la forma en que lo han hecho, la actuación reprochada deviene en ilegal;

OCTAVO: Que, amén de ilegales y arbitrarios, los actos de los recurridos perturban y amenazan el legítimo ejercicio del derecho de las recurrentes a desarrollar una actividad económica lícita y su derecho de propiedad, derechos que emanan de la cesión gratuita hecha por un tercero de dos patentes comerciales, y de cuya explotación se han visto privadas, merced a la conducta desplegada por los recurridos;

NOVENO: Que como corolario de lo reflexionado en los fundamentos anteriores, y resultando establecida la existencia de actos ilegales y arbitrarios atribuibles a los recurridos, que perturbaron y amenazaron el derecho de las recurrentes a desarrollar una actividad económica lícita y su derecho de propiedad,, garantías que son susceptibles de amparo mediante el presente recurso, debe acogerse el de fojas 20, y deben adoptarse las medidas que la Corte juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho, asegurando a las recurrentes la debida protección de sus derechos constitucionales;

DÉCIMO: Que en cuanto al pago de las costas, debe recordarse que esa carga pecuniaria se encuentra regulada en el Título XIV del Libro I del Código de Procedimiento Civil. Su artículo 138 prescribe que “Cuando una de las partes sea condenada a pagar las costas de la causa, o de algún incidente o gestión particular, se procederá a tasarlas en conformidad a las reglas siguientes”. El artículo 139 divide las costas en procesales -causadas en la formación del proceso- y personales, provenientes estas últimas de los honorarios de los abogados y demás personas que hayan intervenido en el negocio y de los defensores públicos en el caso que se indica. Según prescribe el inciso final del mismo precepto, el honorario que se regule pertenecerá a la parte a cuyo favor se decretó la condenación en costas; pero si el abogado lo percibe por cualquier motivo, se imputará al que se haya estipulado o al que deba corresponderle.

A su turno, el artículo 144 dispone que “La parte que sea vencida totalmente en un juicio o en un incidente, será condenada al pago de las costas. Podrá con todo el tribunal eximirla de ellas, cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para litigar, sobre lo cual hará declaración expresa en la resolución”. No obstante, advierte en inciso final que “Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones de este Código”. El artículo 145 del mismo texto legal se refiere a las costas en la segunda instancia, al igual que el 146 y, finalmente, el 147 a aquellas ocasionadas con motivo de la promoción de un incidente;

UNDÉCIMO: Que el régimen de las costas al que se hizo referencia tiene una clara excepción, tratándose de aquellas generadas con motivo de un recurso de protección, pues el numeral 11º del Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales establece que: “Tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema, cuando lo estimen procedente, podrán imponer la condenación en costas”;

DUODÉCIMO: Que, como se advierte, la condena en costas en estos casos no queda entregada a circunstancias objetivas como la de que prosperen o no las gestiones intentadas y, en caso positivo, si ello ha sido en forma total o parcial, sino que se da a los jueces la facultad de imponerlas “cuando lo estimen procedente”, esto es, se les otorga una atribución por entero discrecional;

DECIMOTERCERO: Que la deducción de acciones judiciales como la que las recurrentes se vieron obligadas a interponer entraña un indudable desembolso económico que no tienen por qué asumir, especialmente quienes han debido recurrir a los tribunales para el reconocimiento de sus derechos, sobre todo si se tiene en cuenta que la actuación de las recurridas se ha estimado arbitraria e ilegal;

DECIMOCUARTO: Que por lo anteriormente dicho, y conforme al mérito de autos y lo dispuesto sobre la materia en el Auto Acordado antes referido, se impondrá a las recurridas el pago de las costas del recurso.

Por estas consideraciones, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 N° 21 y 24, y 20 de la Constitución Política de la República, y 1, 3, 5 y 11 del Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara:

Que se acoge, con costas, al recurso de protección promovido a fojas 20 por doña nombre reservado y doña nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de Antofagasta, representada por su Alcaldesa doña Marcela Hernando Pérez, y de don nombre reservado, como Jefe del Departamento de Rentas Municipales, sólo en cuanto se ordena que éstos, dentro del más breve plazo, se pronuncien fundada y legalmente acerca de lo solicitado por las recurrentes, y que se contiene en el requerimiento que en copia se agregó a fojas 5.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Rol Nº 619-2010 Redactó el Fiscal Judicial señor nombre reservado.

Pronunciada por la Segunda Sala, integrada por la Ministra Titular Sra. Virginia Soublette Miranda, el Fiscal Judicial Sr. Rodrigo nombre reservado Buzada y el Abogado Integrante Sr. Alfonso Leppes Navarrete. Autoriza la Secretaria Titular Sra. Claudia Campusano Reinike.