Protección contra Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Antofagasta

Antofagasta, a veintiocho de enero de dos mil veintiuno.

VISTOS:

Comparece nombre reservado, en representación convencional de la Sociedad Recreaciones nombre reservado e Hijos Limitada, representada legalmente por doña nombre reservado, arquitecta, interponiendo recurso de protección en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Antofagasta, representada por doña nombre reservado, por las consideraciones de hecho y de derecho que expone.

Informa la recurrida solicitando el rechazo del recurso.

Puesta la causa en estado se trajeron los autos para dictar sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que funda su recurso en que con fecha 26 de noviembre del año 2020 a las 13:00 horas, de acuerdo a Acta Folio N° 041460, funcionarios de Oficina Provincial El Loa de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Antofagasta, procedieron a fiscalizar el Centro de Recreaciones nombre reservado e hijos limitada, teniendo como fundamento de la visita una fiscalización por medidas sanitarias en fase 3 en base a Resolución Exenta Nº 591 y denuncia por funcionamiento de gimnasio en fase 3, incidiéndose producto de dicha fiscalización un sumario sanitario, procediendo a la clausura de forma inmediata de la dependencia denominada “Box” en atención a que desde la perspectiva de los funcionarios tales dependencias serían utilizadas como gimnasio, señalando además que no existe levantamiento de una prohibición de funcionamiento anterior establecida en una fiscalización que consta en acta folio N° 037805-037806 de fecha 9 de diciembre de 2019.

En cuanto a la fiscalización anterior, sostiene que esta se realizó el día 9 de diciembre de 2019, en la que se verificó, entre otras cosas, que 2 piscinas que se encontraban en el centro recreativo, no contaban con las autorizaciones respectivas para el manejo de aguas, ni contaba con resolución sanitaria para su funcionamiento, por lo que en dicha oportunidad se habría iniciado un sumario y se procedió a la clausura de ambas piscinas, situación que se mantendría hasta el día de hoy. Agrega que, en base lo anterior, habría iniciado rápidamente todos los procesos administrativos y sanitarios a fin de que se revirtiera la clausura, pagando el 17 de febrero de 2020 el inicio del trámite para la “aprobación de proyecto y autorización para plantas de tratamientos de agua potable o de aguas servidas, plantas con capacidad de abastecimiento o tratamiento”, sin embargo, hasta el día de hoy no ha tenido respuesta En este orden de ideas, transcribe parte del acta de fiscalización de fecha 26 de noviembre de 2020 la que, en lo pertinente consiga que: “Al momento de fiscalización no hay personas en el “Box” pero se constata su funcionamiento, el cual no cuenta con protocolos internos por manejo de covid-19, No cuenta con resolución sanitaria para el tratamiento de aguas, no hay levantamiento de prohibición de funcionamiento anterior de acta 037805-037806. Y no se ven sellos anteriores”.

Conforme lo anterior, indica que el acto de clausura del box por parte de la recurrida carece completamente de fundamento, puesto que: (i) en el acta se señala que si bien no existen personas en el interior del box se constata su funcionamiento, sin indicar la forma en que se llega a esa conclusión; (ii) en el lugar de la fiscalización nunca se decretó la prohibición de funcionamiento anteriormente, pues dicha fiscalización solo se refirió a dos piscinas que funcionaban en el centro recreacional; (iii) si bien el artículo 178 del Código Sanitario autoriza en ciertos casos justificados la clausura y prohibición de funcionamiento de locales o establecimientos solo con el levantamiento del acta, esa sanción debe ser informada rápidamente al jefe directo para ser ratificada a través de un acto administrativo formal, situación que no ha sucedido. En cuanto a la primera fiscalización realizada, afirma que, si bien se inició un sumario y se decretó la prohibición de funcionamiento y clausura de las dos piscinas, desde aquella fecha no se ha dictado ninguna resolución administrativa ni sentencia tendiente a ratificar o dejar sin efecto dicha sanción, no respetando conceptos básicos como una tramitan con plazos prudentes, habiendo transcurrido más de un año sin avance.

En cuanto a los garantías vulneradas, indica que los hechos descritos en el recurso han afectado el legítimo ejercicio del derecho de propiedad que emana del contrato de arrendamiento en virtud del cual su representada usa el inmueble que explota comercialmente, así como el derecho a la igualdad ante la ley, ya que su representada habría sido discriminada puesto que la recurrida no ha ejercido labores de fiscalización respecto de los demás contribuyentes que explotan el giro de su representada, finalmente, denuncia la afectación del derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, contemplada en el 19 Nº 21 de la Constitución Política, pues la clausura del box y anteriormente de las piscinas, sin un avance real en los sumarios sanitarios le impiden desarrollar una actividad lucrativa.

Solicita que se ordene a la recurrida dejar sin efecto la clausura impuesta con fecha 26 de noviembre de acuerdo al acta Nº 041460, adoptada en contra de su representada, además de dar curso progresivo al tratamiento de aguas y resolución sanitaria correspondiente, la cual fue solicitada con fecha 17 de febrero de 2020, en más breve plazo posible, con costas.

SEGUNDO: Que informa nombre reservado, Secretaria Regional Ministerial de la Región de Antofagasta, solicitando el rechazo del recurso.

En primer lugar, se refiere a la visita inspectiva de fecha 9 de diciembre de 2019, precisando las infracciones que se constataron en aquella oportunidad, dándose origen a un sumario sanitario, el que fue resuelto a través de Resolución Nº 2002685, de 4 de mayo de 2020, sancionando con multa de 30 UTM a la sumariada por infracción a los artículo 3,11 y 18 del DS Nº 594/99 del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento sobre Condiciones Sanitarias y Ambientales Básicas en los Lugares de Trabajo y ciertos artículos del Decreto Supremo Nº 209/02 del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento de Uso Público, la que se notificó en definitiva el día 12 de enero de 2021.

En segundo lugar, trata la normativa aplicable a la materia, indicando que las medidas sanitarias decretadas por la autoridad se enmarcan en la implementación de medidas preventivas frente a la pandemia, por los funcionarios de salud en su carácter de ministros de fe. Además, se encuentra la Resolución Exenta Nº 591, de 25 de julio de 2020, cuya última modificación se introdujo por Resolución Exenta Nº 722, de 1 de septiembre de 2020, que dispone medidas sanitarias por brote Covid-19 y el plan “paso a paso”, que implica que dichas medidas se realizarán en cinco pasos y afectarán a las localidades que serán determinadas, previa dictación de resolución, en uno de esos cinco pasos, según criterios de autoridad sanitaria. En este orden de ideas, sostiene que a la fecha de fiscalización, esto es, el 26 de noviembre de 2020, la comuna de Calama se encontraba en Preparación, lo que significa que los lugares deportivos cerrados y gimnasios sólo pueden funcionar con ventilación natural permanente y no puede haber más de 5 personas en el mismo recinto, que deben estar a 2 metros de distancia, haciendo presente que el jueves 14 de enero la comuna de Calama retrocederá a “Transición”, estando permitidas las actividades deportivas solo de lunes a viernes en lugares abiertos o al aire libre, por lo que sobre el lugar fiscalizado ya no pesa le medida decretada en el acta de fecha 26 de noviembre de 2020, más allá de si era o no ilegal o arbitraria, por lo que el recurso carece de oportunidad.

Por otro lado, indica que la medida es de carácter provisional, debiendo tenerse en cuenta que se encuentra en curso un sumario sanitario que determinará una decisión definitiva sobre el particular, por lo que el presente recurso no puede prosperar.

En lo que dice relación con la autorización de las piscinas, sostiene que, según consta de los documentos que acompaña, lo gestionado ante la autoridad sanitaria son solicitudes de autorización del proyecto de un sistema particular de abastecimiento de agua potable y de sistema particular de disposición de aguas servidas, respecto de los cuales en el mes de mayo pasado se devolvieron los antecedentes al recurrente, indicándosele a la solicitante los datos faltantes para proceder a las autorizaciones. En efecto, como darían cuenta los documentos que se anexan, después de la devolución formal de los antecedentes en mayo de 2020, las ultimas diligencias son del mes de noviembre recién pasado, todas con el objeto de que la titular haga las correcciones necesarias para autorizar los proyectos de tales sistemas.

Como consideraciones finales, indica que: (i) el sumario sanitario iniciado por acta de inspección Nº 041460 de 26 de noviembre de 2020, se encuentra actualmente en tramitación, dentro de los plazos legales, proceso que determinará el fondo del asunto, si hubo o no infracciones sanitarias; (ii) el sumario sanitario iniciado en diciembre de 2019, se encuentra resuelto y notificado por correo electrónico con fecha 12 de enero de 2021, por cuanto la notificación por carta certificada realizado en el mes de mayo de 2020 se frustró porque el sobre fue devuelto por la Oficina de Correos de Chile; (iii) en cuanto a las autorizaciones sanitarias tramitadas por la recurrente, fueron devueltas por no cumplir con los aspectos técnicos y no han vuelto a ser reingresadas; y (iv) lo expuesto ratifica que no ha habido vulneración de garantías constitucionales por parte de la autoridad sanitaria, en cambio, quien ha incurrido en infracciones sanitarias es la recurrente.

TERCERO: Que, el recurso de protección como acción cautelar de urgencia, carece de las garantías procesales de un juicio declarativo de lato conocimiento, razón por la que sólo ampara derechos no controvertidos o indubitados.

En este sentido, un acto u omisión es arbitrario cuando carece de razonabilidad, de fundamentación suficiente, de sustentación lógica, es decir, cuando no existe razón que lo fundamente y quien actúa lo hace por mero capricho.

El acto u omisión será ilegal cuando no reúne los requisitos legales, es contrario a derecho o a la ley o no se atiene estrictamente a la normativa legal vigente.

CUARTO: Que el reproche efectuado dice relación con la clausura del establecimiento de la recurrente, por medio de un acto ilegal y arbitrario y, además, por la falta de pronunciamiento en la solicitud de tratamiento de aguas y resolución sanitaria correspondiente, la que habría sido solicitada con fecha 17 de febrero de 2020, sin que a la fecha tenga respuesta.

QUINTO: Que, en relación de ambas peticiones, y con el mérito del informe y del documento acompañado por la recurrida en su presentación de fecha 27 de enero del presente, que dan cuenta del término del sumario administrativo que dio origen la fiscalización de fecha 9 de diciembre de 2019, siendo notificado el recurrente, en definitiva, con fecha 12 de enero de 2021 y del levantamiento de la prohibición de funcionamiento del establecimiento, se advierte la imposibilidad de adoptar alguna medida al efecto, perdiendo oportunidad el recurso intentado, por lo que se desestimará el recurso.

Por estas consideraciones y atendido además lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE DESESTIMA sin costas el recurso de protección deducido por nombre reservado, en representación de la Sociedad Recreaciones nombre reservado e Hijos Limitada, en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de Región de Antofagasta.

Regístrese y Comuníquese.

Rol 4919-2020 (PROTECCIÓN).