Protección contra Ministerio del Interior

Antofagasta, a veintinueve de enero de dos mil veintiuno.

VISTOS:

nombre reservado, técnico mecánico, domiciliado en domicilio reservado, quien deduce recurso de protección en contra de Ministerio del Interior, Departamento de Extranjería, para obtener nuevamente su permanencia definitiva.

Informa la recurrida solicitando el rechazo del recurso, tanto en su primer informe, como en aquel que se emitió como consecuencia de la medida para mejor resolver decretada.

Puesta en la causa en estado, se trajeron los autos para dictar sentencia.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que nombre reservado, español, hace presente que carece de los conocimientos técnicos para plantear su solicitud, por lo que adjunta una minuta explicativa de su pretensión y de los antecedentes que acompañó en su oportunidad ante el Departamento de Extranjería y Migración. En ella, pide la regularización de su situación migratoria y la recuperación de su residencia definitiva, revocada por Resolución Exenta N°2351 de 26 de agosto de 1998, para que se deje sin efecto, como también todo acto administrativo dictado con posterioridad, relativo a su situación migratoria irregular o a requerimientos de nueva documentación para obtener la residencia definitiva, porque dice haber ingresado al país en el año 1963, con 8 años de edad, viajó desde Andalucía, España, a Chile, acompañado de sus padres. El ingreso se produjo a través del puerto de Valparaíso. En un primer momento postuló a la residencia temporaria y luego a la definitiva, siempre con permanencia regular en Chile. El año 1998, prosigue, en la ciudad de Calama administrando una residencial, junto a su conviviente, y, el día 26 de enero de dicho año, fue allanado el inmueble por funcionarios de la Policía de Investigaciones, por un presunto delito de tráfico, incautándose 40 gramos de marihuana, lo cual inició un proceso penal que concluyó, el mismo año, con su absolución.

Paralelamente a su enjuiciamiento criminal, el Departamento de Extranjería y Migración efectuó un procedimiento administrativo que concluyó con la revocación de su residencia definitiva y el otorgamiento de una temporaria, por medio de Resolución Exenta N°2351 de 26 de agosto de 1998, la cual fue dictada de forma previa a la sentencia penal absolutoria.

En el año 2003 concurrió al Servicio de Registro Civil e Identificación a renovar su cédula de identidad, cuestión que no pudo efectuar, porque le informaron que su residencia definitiva se había revocado. Desde ese momento tomó conocimiento de su situación irregular en Chile, por un delito que no cometió y por el que fue absuelto.

El año 2003 y luego el 2008 fue multado por su situación migratoria irregular, al pagar la segunda multa, se le solicitó regularizar su situación, lo que no pudo realizar, ya que se le indicó, el año 2015, que la Policía de Investigaciones registraba antecedentes penales de él en su informe policial.

Hace presente que, pese a su extensa historia personal en Chile y su gran arraigo, ya que ha permanecido más de 54 años en Chile, contrajo matrimonio con una ciudadana chilena y tuvo dos hijas con ella, no ha logrado dar cumplimiento a los requerimientos impuestos por la autoridad administrativa para obtener su residencia definitiva, habiendo desde el año 2008 residido con otros familiares, quienes han permitido su sustentación, ya que durante los últimos años no ha desarrollado actividades lucrativas.

Además, atendida la antigüedad de los antecedentes que dicen relación con su situación, no ha logrado recopilar los datos exactos de los actos administrativos impugnados.

Sobre los fundamentos jurídicos de su solicitud, indica que el artículo 142 bis del Reglamento de Extranjería otorga la facultad para dejar sin efecto una resolución al contar con nuevos antecedentes, en este caso, la absolución del delito imputado, por lo que es procedente revocar la Resolución Exenta N°2351.

Señala que concurren los presupuestos de la responsabilidad del Estado, según la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, de la falta de servicio y de la responsabilidad extracontractual del Estado Administrador.

Por tanto, solicita la regularización de su situación migratoria, la recuperación de su residencia definitiva, que se revoque la Resolución Exenta N°2351 de 26 de agosto de 1998 y todo acto administrativo dictado con posterioridad a ésta, relativo a su situación migratoria irregular o a requerir nueva documentación para obtener la residencia definitiva.

SEGUNDO: Que nombre reservado evacúa informe en representación del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, solicitando el rechazo de la acción de protección, ya que la vía cautelar constitucional no es la prevista por el legislador para regularizar la situación migratoria de los extranjeros, por cuanto no existe un derecho indubitado a obtener algún permiso de residencia, ya que dicho otorgamiento es privativo de la autoridad administrativa, en conformidad a la ley.

Considera además que el recurso no puede prosperar porque los hechos que motivan el arbitrio son muy antiguos, los actos propios del recurrente han convalidado las actuaciones de la autoridad administrativa y no existe acto ilegal o arbitrario desplegado por la autoridad migratoria que pueda lesionar derechos constitucionales del recurrente.

En cuanto a los antecedentes reseñados en el considerando precedente, manifiesta que el año 1986 se le concedió visa temporaria al recurrente, luego, el año 1992 se le otorgó el permiso de permanencia definitiva, que fue revocado, luego de los hitos que detalla, por Resolución Exenta N°2351, atendido los antecedentes recibidos sobre el recurrente en relación al delito de tráfico, la cual se encuentra firme, por no haberse intentado recurso administrativo en su contra.

En los años 2003 y 2008 fue sancionado con multa por su situación migratoria irregular. Contra la multa del año 2008, por primera vez, el recurrente presentó una reconsideración administrativa, la cual se acogió y se rebajó la multa a la mitad. Residió en Chile en situación irregular desde el pago de la multa en 2008 hasta el año 2015, fecha que solicitó permiso de residencia temporaria por vínculo con chileno y, al mismo tiempo, una autorización de trabajo mientras se tramitara su visa, lo cual se concedió el 23 de febrero de 2015, mediante Resolución Exenta N°27983, y, luego, el mismo año, mediante Resolución Exenta N°117899, de 21 de julio, se le concedió visa temporaria por el término de un año, situación que se mantuvo vigente hasta el 30 de julio de 2016, pero luego el 19 de julio de 2016, el recurrente solicitó permiso de residencia definitiva, el que fue rechazado por Resolución Exenta de 11 de abril de 2017, por no haber acreditado estabilidad económica durante el periodo de visa anteriormente vigente y, en vez de una orden de abandono, se le otorgó visa temporaria por un año, vigente hasta abril de 2018. Después, continúa, el año 2018 el recurrente solicitó nuevamente su permiso de permanencia definitiva, el cual fue rechazado por la misma causal y se le otorgó una visa temporaria por su vínculo matrimonial con una chilena, vigente hasta el 7 de agosto de 2020.

De esta forma, a contar del día 8 de agosto de 2020, el recurrente reside en el territorio nacional en condición migratoria irregular, ya que continúa viviendo en Chile en exceso del plazo de residencia autorizado, por lo que es susceptible de ser sancionado con amonestación, multa, abandono o expulsión, sin que se haya dispuesto ninguna en su contra.

En cuanto a los fundamentos jurídicos, explica que el legislador ha establecido como única vía para regularizar el ingreso o la residencia de extranjeros en Chile, la presentación de una solicitud ante el Subsecretario del Interior, según el artículo 91 del D.L. N°1.094 de 1975. Afirma que, en expresión de dicha potestad, se han establecido procedimientos extraordinarios destinados a regularizar la situación de extranjeros y en ningún caso, el legislador ha amparado la regularización de extranjeros por vía judicial, por lo que corresponde determinar si la acción de protección es la vía idónea, cuestión que controvierte, atendido que no se invoca un derecho indubitado, pues lo que pretende es retrotraer todos los actos administrativos hasta que se le reestablezca su permiso de permanencia definitiva, revocado hace más de 22 años, cuestión que no sólo es imposible, sino que, además, contraría los actos propios del recurrente, quien no impugnó la resolución de 1998 y el año 2015 solicitó el permiso de residencia temporaria, que fue concedida.

De esta forma, el recurrente mantuvo su residencia domicilio reservado, mientras postuló, al menos en dos oportunidades, a la residencia definitiva, la que fue denegada por no acreditar el sustento económico suficiente y estable, durante los periodos de visa vigentes. Dichos rechazos, fueron debidamente fundados y comunicados al recurrente, quien no interpuso recursos administrativos en contra de ellos, sino que se conformó con lo resuelto y estampó las visas temporarias otorgadas, para continuar residiendo en Chile.

Esta autoridad migratoria, el año 1998, tuvo ciertos antecedentes a la vista, los cuales impiden estimar que actuó ilegal o arbitrariamente, ya que la revocación de la residencia definitiva puede operar en contra de extranjeros que se encuentren procesados por crimen o simple delito, sin que los antecedentes de la absolución de la causa penal llegasen a conocimiento de la autoridad recurrida, ya que el extranjero nunca lo comunicó.

Por esto, no puede atribuirse ilegalidad o arbitrariedad a su parte, de hecho, su racionalidad fluye del hecho de que nunca se ha dispuesto el abandono ni la expulsión del recurrente del territorio nacional, ya que posee un vínculo matrimonial con una chilena.

De esta forma, concluye, no se reúnen los requisitos de procedencia de la acción de protección, por lo que debe ser desestimada, ya que la autoridad recurrida actuó al amparo de la ley, dentro de sus competencias y en ejercicio racional de éstas, por lo que no se puede establecer vulneración a los derechos constitucionales del recurrente y su situación migratoria irregular debe subsanarse mediante el pago de una multa y una nueva solicitud de residencia.

TERCERO: Que además, habiéndose incorporado el correspondiente certificado de antecedentes sin la anotación prontuarial, como también un certificado en donde consta que nombre reservado fue absuelto por sentencia ejecutoriada, el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, a propósito de la medida para mejor resolver decretada, insistió que la revocación de la permanencia definitiva se debió a los antecedentes remitidos por el propio Segundo Juzgado del Crimen de Calama de fecha 1998, que comunicó la calidad de extranjero y de reo en la causa por tráfico ilícito de estupefaciente, por lo que la revocación fue imperativa a la luz de los artículos 15 N°2 y 65 N°3 del DL 1094 de 1975, lo que llevó a la dictación de la resolución exenta 2351 del 26 de agosto de 1998, sin que se haya interpuesto recurso administrativo o judicial, sino que se convalidó dicho acto administrativo cuando requirió visa temporaria y pagó sucesivas multas por residencia irregular. Pero, sostiene que como no existe un procedimiento de restablecimiento de la permanencia definitiva, porque la titularidad del permiso de residencia no es un derecho adquirido para ningún extranjero, el acto administrativo que es esencialmente revocable, según los artículos 65 y 66, no se materializó pues el interesado nada reclamó y el hecho de estar avecindado en Chile por un cierto tiempo no genera de inmediato el permiso de permanencia definitiva, siendo rechazadas las solicitudes porque no probó sustento económico o estabilidad en sus ingresos de acuerdo a la Ley de Extranjería, de manera que en la actualidad el extranjero reside de forma irregular a partir del 8 de agosto de 2020.

CUARTO: Que, el recurso de protección como acción cautelar de urgencia, carece de las garantías procesales de un juicio declarativo de lato conocimiento, razón por la que solo ampara derechos no controvertidos o indubitados.

En este sentido, un acto u omisión es arbitrario cuando carece de razonabilidad, de fundamentación suficiente, de sustentación lógica, es decir, cuando no existe razón que lo fundamente y quien actúa lo hace por mero capricho.

El acto u omisión será ilegal cuando no reúne los requisitos legales, es contrario a derecho o a la ley o no se atiene estrictamente a la normativa legal vigente.

Por ello, en primer término es necesario aclarar que lo resuelto por el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se encuentra comprendido dentro de sus facultades, ya que por mandato legal le corresponde el conocimiento y posterior resolución de las solicitudes de residencia definitiva, al tenor de las exigencias normativas del D.L. N°1.094 de 1975. No obstante, el recurso de protección para garantizar los derechos fundamentales o garantías individuales, es el medio idóneo que permite proteger el legítimo derecho de su ejercicio, por lo tanto, es necesario avocarse al fondo de la cuestión planteada, sin que los actos propios de ambas partes pueden ser útiles para resolver la petición, tanto porque para la administración del Estado le pesa el artículo 142 bis del reglamento cuya aplicación le es obligatoria, en cuanto dispone “Sin perjuicio de la facultad de la autoridad para dejar sin efecto una resolución por contar con nuevos antecedentes que lo ameriten, en contra de las resoluciones de rechazo o revocación de un permiso de residencia, si los antecedentes expuestos”.

En consecuencia los actos propios no son relevantes en las decisiones, menos que la resolución se encuentre ejecutoriada, porque es perentorio el artículo 142 bis, sobre la facultad para dejar sin efecto las resoluciones con nuevos antecedentes que lo ameriten.

QUINTO: Que, en cuanto a la arbitrariedad de la conducta, baste decir que si bien la revocación de la residencia definitiva es facultativa ante la imputación de participación delictual, ella no está justificada, por la absolución posterior por sentencia ejecutoriada comprobada, sin que la decisión de revocación de la residencia definitiva tenga respaldo jurídico, desde que el sometimiento a proceso no cumple con las exigencia de los artículos 15 N°2 y 65 N°3 del DL. 1094 de 1975, desde que no había un antecedente serio que estableciera esa circunstancia material, más aún si la administración ha tenido conocimiento que fue absuelto en el juicio penal, debiendo haber adoptado las decisiones que pudieren corregir su error.

SEXTO: Que, en suma, tratándose de una persona extranjera avecindada desde el año 1963, con residencia definitiva revocada por una causa criminal en donde estuvo preso, sin poder obtener ingresos, que resultó absuelto y siendo esa la causa de la revocación, resulta arbitrario e ilegal la decisión de la administración de no tramitar una residencia definitiva aduciendo problemas económicos y de estadía respecto del extranjero que hoy tiene una familia, lleva más de cincuenta años asentado en el país y que el Estado de Chile cometió un error al someterlo a prisión preventiva y encargarlo reo para luego absolverlo; asimismo, es ilegal porque no es posible cambiar el estatus jurídico de una persona a propósito de la resolución que somete a proceso, de acuerdo al artículo 274 del otrora Código de Procedimiento Penal, sin que la Administración incorpore la información correspondiente a la causa, máxime si el mismo código en su artículo 278 bis, establece que el auto de procesamiento puede ser dejado sin efecto de oficio o a petición de parte durante todo el sumario.

Además debió modificar su decisión cuando por medios oficiales se le informa, con documentos fidedignos y auténticos, el error en la apreciación de las circunstancias de hecho que incurrió al revocar la residencia definitiva, sin que se realice siquiera una actuación encaminada a considerar la situación agraviante, sin lugar a dudas, de haber estado preso, sometido a proceso para luego resultar absuelto.

Todas estas situaciones miradas en su contexto, demuestran la arbitrariedad e ilegalidad de la decisión estatal que obliga a adoptar las medidas necesarias para resguardar el imperio del derecho y dar debida protección al afectado, debiendo disponerse que el Departamento de Extranjería y Migración proceda a la apertura de la carpeta necesaria para que, considerando todas las situaciones expuestas y comprobadas, se pronuncie derechamente por el otorgamiento de la residencia definitiva y en su caso, ejercer las facultades oficiosas.

Por estas consideraciones y atendido, además, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE ACOGE con costas, el recurso de protección interpuesto por nombre reservado en contra del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, debiendo dicho departamento disponer, dentro de sexto (6°) día hábil contado desde que quede ejecutoriada esta sentencia, la apertura de la carpeta necesaria para que, considerando todas las situaciones expuestas y comprobadas, se pronuncie derechamente por el otorgamiento de la residencia definitiva.

Regístrese y comuníquese.

Rol 4903-2020 (PROT.)

Redacción por el Ministro Titular Sr. Óscar Clavería Guzmán.

No firma la Fiscal Judicial Interina Sra. Ingrid Castillo Fuenzalida, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse haciendo uso de permiso.