CORPORACIÓN SERPAJ con SERVICIO NACIONAL DE MENORES

Antofagasta, a treinta de octubre de dos mil veinte.

VISTOS:

La comparecencia de Pablo López Flores, abogado, quien en representación de la Corporación Servicio Paz y Justicia SERPAJ Chile, ambos con domicilio en domicilio reservado, interpuso recurso de protección en contra del Servicio Nacional de Menores (SENAME), representado legalmente por su Directora Nacional, Claudia de Hoz Carmona, solicitando se deje sin efecto lo indicado en Anexo n° 1 “Observación a la rendición de cuentas“ de fecha 31 de agosto del presente, contenido en el informe de supervisión financiero N°124, que solicita la restitución de la suma de $12.782.051, por conceptos asociados a pagos por indemnizaciones contenidas en finiquitos vinculados a los comprobantes contables N° 81, 82, 83, 85, 86, 87, 88, 89, 90, y 91, con costas.

Informó la recurrida, solicitando el rechazo del recurso.

Puesta la causa en estado, se han traído los autos para dictar sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la acción se funda en el actuar ilegal y arbitrario de la recurrida, consistente la dictación del Informe N°124, que ordena la restitución de fondos pagados por concepto de indemnizaciones laborales por la suma de $12.782.051, sin existir norma legal que lo autorice, infringiendo el principio de legalidad y confianza legitima y vulnerando las garantías contenidas en el N°3 inciso 5°, 16 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Refirió que la recurrente es una persona jurídica de derecho privado sin fines de lucro, que desarrolla más de noventa programas sociales y educativos que cuentan con financiamiento de distintas entidades estatales. En este contexto, se celebró con un convenio de transferencia con el recurrido, por el cual se otorgó una subvención para llevar a cabo el proyecto PIE nombre reservado. Así, debe entenderse que los fondos que se entregan por el SENAME, son transferencias que ingresan de forma absoluta al patrimonio de la recurrente, sin posibilidad de devolución, sin perjuicio de la potestad de la institución de conocer en qué se utilizan y de solicitar la restitución cuando la inversión no se ajuste a los objetivos del proyecto.

Con fecha 2 de septiembre del presente, la recurrente fue notificada por el SENAME acerca del informe financiero N° 124, correspondiente al cierre del proyecto PIE, que revisó los períodos de julio a diciembre de 2019 y enero a mayo del año 2020. En él se observaron gastos por aclarar, por un monto de $20.673.163, entre los que se encuentran $12.782.051 por indemnizaciones pagadas a trabajadores que fue observado por no corresponder a los objetivos del proyecto y se solicitó su reintegro.

El SENAME arbitrariamente sostiene que las indemnizaciones que se paguen a trabajadores del proyecto no pueden ser considerados gastos imputables a la subvención, según da cuenta informe N°0001 del 15 de septiembre, en el que indicó que no es procedente pagar con los fondos de la subvención fiscal, los beneficios de finiquitos de trabajadores que han continuado prestando los mismos servicios y que benefician a un proyecto que es continuidad del anterior.

En consecuencia, el acto es arbitrario, en primer lugar, por transgredir el principio de legalidad, ya que no tiene facultades para rechazar un gasto en la forma en que lo realizó, excediéndose en sus facultades, pues solo pueden ser rechazados cuando no se ajusten a los objetivos del proyecto. No obstante, ello no es discrecional, ya que el artículo 65 inciso 2° del Reglamento de la Ley N°20.032 indica cual es el ámbito de fiscalización. Además, la Contraloría, en dictamen 43.548-2008, señaló que procede que las colaboradoras del SENAME paguen indemnizaciones y desahucios con cargo a la subvención.

En segundo lugar, el actuar del recurrido transgrede el principio de protección a la confianza legitima, ya que si bien el servicio sostiene que en virtud de la norma referida, puede intervenir en materias de orden laboral o contractual entre los colaboradores y sus trabajadores, respecto de la supervisión del gasto, esta interpretación va en contra de la actuación de la administración del Estado. Lo anterior, debido a que por resolución exenta N°673 del 26 de febrero del presente, son aceptados como gastos en la rendición de cuenta, todas aquellas indemnizaciones de tipo legal. Así, no se le permite ponderar circunstancias fácticas que se desprendan de otros hechos, como el hecho de ligar situaciones contractuales de trabajadores con proyectos previos.

Además, la fundamentación del SENAME va contra comportamientos previos en materia de rendición de cuentas y observación de gastos, pues en ningún análisis financiero previo, fueron observados los pagos por aplicación incorrecta de la causal del artículo 161 del Código del Trabajo, solo realizando un análisis de los montos. Por ello, el cambio de criterio perjudica al patrimonio de la Corporación, ya que se está ordenando la devolución de sumas pagadas correctamente, tal como indicó el supervisor financiero del SENAME cuando se consultó en diciembre de 2019 sobre la situación.

Por lo relatado, consideró vulnerado el derecho de propiedad, ya que habiendo sido otorgada la subvención, no se trata de una mera expectativa. Asimismo, se afectaron las normas sobre debido proceso, contenidas en el artículo 19 N°3 de la Constitución, particularmente el inciso 5°, al atribuirse potestades jurisdiccionales que no le corresponden.

Finalmente, si se aceptase la postura del SENAME, en cuanto a decidir si existe una contratación sucesiva, se vulneraría el N°16 de la norma citada, ya que se le impide a la recurrente decidir con quien contratar.

Concluyó solicitando que se ordene al servicio que se deje sin efecto lo indicado en Anexo n° 1 “Observación a la rendición de cuentas“ de fecha 31 de agosto del presente, contenido en el informe de supervisión financiero N°124, que solicita la restitución de la suma de $12.782.051, por conceptos asociados a pagos por indemnizaciones contenidas en finiquitos vinculados a los comprobantes contables N° 81, 82, 83, 85, 86, 87, 88, 89, 90, y 91 del anexo, por constituir un acto ilegal y arbitrario, con costas.

SEGUNDO Que informó la Directora nacional del SENAME, solicitando el rechazo del recurso, con costas.

En primer lugar, hizo alusión a la normativa aplicable a las subvenciones y la regulación de los órganos colaboradores del SENAME, calidad que ostenta el recurrente, por haberse adjudicado un convenio en concurso público - en junio del año 2016 - para la realización de un proyecto que tuvo vigencia hasta el 10 de junio de 2019. No obstante, la Corporación siguió prestando servicios luego de esa fecha, sin existir convenio vigente, y el proyecto mantuvo continuidad de funcionamiento, hasta la realización de un nuevo llamado a licitación. Luego, la Corporación se adjudicó nuevamente el proyecto, en febrero del presente, el que comenzó a regir a partir de abril y tiene vigencia hasta abril del año próximo.

Así, la recurrente ha ejecutado el proyecto de manera continua desde el año 2016, por lo que resulta lógico deducir que el recurso humano también se ha mantenido de manera continua en sus labores.

Señaló que, el 31 de agosto del presente se emitió el Informe de Supervisión Financiera de Cierre a Distancia N°124, relativo a rendición de cuentas por el periodo en que la Corporación otorgó atenciones sin existir convenio vigente, y respecto del cual, no existe acto ilegal o arbitrario alguno.

Refirió que la subvención entregada no son los únicos fondos que percibe la Corporación para cumplir sus fines, ya que de conformidad al artículo 23 del D.S. N°841 del Ministerio de justicia y Derechos Humanos, esta es un auxilio económico, entendiéndose que existen otros dineros en los cuales hacer cargo al pago de una prestación laboral. Así también lo ha entendido la Controlaría en dictamen N°9.438 de 2009.

El SENAME debe supervisar y fiscalizar técnica y financieramente la labor de las instituciones que tengan la calidad de colaboradores, y en este contexto, se encuentra regulada la rendición de cuentas de la subvención, en los artículos 65 y siguientes de la Ley N°20.032; resolución N°30 de la Contraloría e; instrucciones vigentes del SENAME. Por ello, al emitir el informe, el Servicio dio cumplimiento a su obligación de fiscalización de acuerdo a las facultades que le confiere la Ley y en virtud de ella, se observaron gastos por un total de $12.782.051, relacionados con el pago de indemnizaciones a trabajadores y se requirió su reintegro, al no adecuarse el gasto a los objetivos del proyecto.

Al respecto, hizo presente que lo discutido no es la procedencia del pago de indemnizaciones legales con cargo a la subvención, sino que el motivo de la observación dice relación con la improcedencia del pago de indemnizaciones legales en este caso, ya que se finiquitó a trabajadores que mantienen continuidad con la Corporación, y por ello vulnera los objetivos del proyecto.

Agregó que el SENAME se encuentra facultado para dictar instrucciones generales y/o particulares a sus colaboradores, y por ello, se dictaron las resoluciones exentas N°673 y N°1.939 del presente año, que instruyen sobre el uso de la subvención y el procedimiento de rendición de cuentas, en orden a fiscalizar el buen uso de los recurso públicos y que estos estén destinados el cumplimientos de los objetivos de los proyectos.

En este contexto y de conformidad al artículo 65 del D.S 841, SENAME está impedido de intervenir en materias de origen laboral y no tiene atribuciones de instruir respecto de las causales de despido, pero sí de supervisar el gasto de la subvención. Así, en la resolución exenta N°673 se indica que serán aceptadas como gastos en la rendición de cuentas, las indemnizaciones legales por años y/o desahucio por el periodo en que se haya prestado servicios pagados exclusivamente con la subvención otorgada por SENAME. Además, según resolución exenta N°1939, no resulta procedente cargar a la subvención el pago de las indemnizaciones legales a trabajadores, cuyo contrato haya terminado por la causal del artículo 161 del Código del Trabajo, cuando el trabajador es reubicado o recontratado por el colaborador en el mismo proyecto, en el proyecto de continuidad al que fue desvinculado u otro del mismo colaborador, pues se entiende que se estaría frente a una relación laboral única y continua.

En consecuencia, salvo los casos de contratación sucesiva que estima procedente la Dirección del Trabajo, cuando se trate de trabajadores que se desempeñan ocasionalmente para un empleador o bien, por la naturaleza de los servicios u otra circunstancia especial, el finiquito debe ser otorgado al término de la relación laboral. Por el contrario, no sería procedente suscribir finiquitos cuando no se está en presencia de una terminación de contrato de trabajo y hay contratos sucesivos.

Por lo tanto, quedando establecido que el Servicio está dotado de atribuciones de supervisión y fiscalización, orientadas a verificar el correcto uso de recursos fiscales y que no es procedente pagar con la subvención fiscal los beneficios establecidos en finiquitos de trabajadores que han prestado servicios que benefician a un proyecto que es continuación del anterior, por constituir un pago anticipado de una relación laboral que ha concluido o podría pagarse doblemente.

Concluyó indicando que por no existir un acto ilegal o arbitrario por parte del Servicio, no existe vulneración a los derechos reclamados por el recurrente.

TERCERO: Que el recurso de protección como acción cautelar de urgencia, carece de las garantías procesales de un juicio declarativo de lato conocimiento, razón por la que sólo ampara derechos no controvertidos o indubitados.

En este sentido, un acto u omisión es arbitrario cuando carece de razonabilidad, de fundamentación suficiente, de sustentación lógica, es decir, cuando no existe razón que lo fundamente y quien actúa lo hace por mero capricho.

El acto u omisión será ilegal cuando no reúne los requisitos legales, es contrario a derecho o a la ley o no se atiene estrictamente a la normativa legal vigente.

CUARTO: Que, acorde a lo debatido en el caso de marras, corresponde a esta Corte dilucidar si la dictación por parte del Servicio recurrido, del Informe N°124 que ordena la restitución de fondos pagados por concepto de indemnizaciones laborales, por la suma de $12.782.051, constituye un acto arbitrario o ilegal.

QUINTO: Que para resolver, se tendrá presente que el SENAME tiene dentro de sus atribuciones la fiscalización de los fondos o subvenciones entregados a sus colaboradores, tal como se expresa en el artículo 65 del Reglamento de la Ley N°20.032, el que dispone que “(...) La supervisión financiera y la fiscalización del gasto de la subvención se orientará a verificar el buen uso de los recursos transferidos.

La subvención fiscal deberá ser destinada por los colaboradores acreditados al financiamiento de aquellos gastos que origina la atención de los niños, niñas y adolescentes, tales como remuneraciones y otros beneficios legales del personal, alimentación, vestuario, educación, salud e higiene, deportes y recreación, consumos básicos, mantenciones y reparaciones de inmuebles e instalaciones y, en general, todos aquellos gastos de administración u otra naturaleza que se efectúen con motivo de las actividades que desarrollen para la atención de ellos y la ejecución de los proyectos aprobados por el SENAME.

El personal que los colaboradores acreditados contraten para la ejecución de los proyectos no tendrá relación laboral alguna con el SENAME, sino que exclusivamente con dichos colaboradores, siendo responsabilidad de éstos el estricto cumplimiento de las normas laborales y previsionales.

El SENAME no podrá intervenir en materias de orden laboral ni relativas a la relación contractual establecida entre los colaboradores acreditados y sus trabajadores, sin perjuicio de la supervisión del gasto y de la calificación técnica de su personal comprometida en el respectivo proyecto.”

Asimismo se consagra en la Ley Orgánica del Servicio, la cual al regular sus departamentos, en el artículo 10 señala las atribuciones del departamento de auditoría, entre la que se encuentra la de “7.- Examinar las cuentas que, respecto de los fondos entregados por el Servicio, rindan las instituciones reconocidas como colaboradoras, sin perjuicio de las facultades de la Contraloría General de la República.”

Es en este contexto que se encuentra regulada de igual manera, la facultad de exigir la restitución de fondos, como resultado de la rendición de cuentas, en el artículo 71 del Reglamento previamente citado.

SÉXTO: Que de las normas citadas precedentemente, se puede concluir, en primer lugar, que el Servicio cuenta con las facultades suficientes para fiscalizar, a través de un procedimiento de rendición de cuentas, los gastos realizados por los órganos colaboradores y si la imputación de estos a la subvención, es procedente, atendidos los objetivos del proyecto. Luego, en caso de que se estime que los gastos no corresponden o no fueren realizado con motivo del programa o labor encomendada al colaborador, se podrá exigir su restitución en las formas que el mismo Reglamento indica.

Ello también resulta aplicable a los pagos realizados a los trabajadores de los colabores, ya que si bien de conformidad al inciso final del artículo 65, el SENAME no puede intervenir en la relación laboral, si le corresponde la supervisión del gasto.

En consecuencia, como primera conclusión, debe señalarse que no existe ilegalidad o arbitrariedad alguna en la realización de la auditoria de los fondos de subvención y en la solicitud de restitución cuando el gasto es observado.

SÉPTIMO: Que ahora bien, respecto de la procedencia de la observación realizada y que motivó la restitución que por esta vía se impugna, debe señalarse como primer punto, que el fundamento de dicha observación se encuentra en la resolución exenta N°1939, Manual de Procedimiento de Supervisión Financiera del SENAME, de aplicación obligatoria a la recurrente, de conformidad al artículo 15 del D.L. N° 2465, el cual dispone que “Los colaboradores acreditados deberán cumplir las normas o instrucciones generales y particulares que, de acuerdo con esta ley, les imparta el Servicio (…)”.

Así, basándose la observación en una instrucción vigente y que fue dictada en la esfera de competencias del Servicio, no puede ser calificada de arbitraria o ilegal.

Lo concluido precedentemente, sin perjuicio de que la veracidad de la imputación o calificación jurídica del gasto pueda ser discutida y/o impugnada en una instancia ordinaria destinada para el efecto, donde la recurrente pueda hacer sus descargos y rendir la documentación correspondiente para desvirtuar la observaciones realizadas, acreditando la pertinencia de las indemnizaciones pagadas y su respectiva imputación como gasto. Ello, ya que atendida la naturaleza cautelar de la acción de protección, no es la vía idónea para resolver sobre la pertinencia de la orden de restituir los fondos pagados, por no existir actualmente un derecho indubitado.

En consecuencia, como se ha razonado, no existiendo acto ilegal o arbitrario por parte del recurrido, necesariamente debe rechazarse la acción de protección incoada.

Por estas consideraciones y atendido además lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA sin costas el recurso de protección deducido por Pablo López Flores, abogado, en representación de la Corporación Servicio Paz y Justicia SERPAJ Chile en contra del Servicio Nacional de Menores (SENAME).

Regístrese y comuníquese.

ROL 4566 – 2020 (PROTECCIÓN)