COMERCIAL SKSHI LTDA. con SEREMI DE SALUD DE LA REGIÓN METROPOLITANA

Antofagasta, a dieciséis de octubre de dos mil veinte.

VISTOS:

La comparecencia del abogado Aníbal Pasten Solís, en representación de la Sociedad Comercial Sakhsi Limitada, domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra de la SEREMI de Salud de la Región de Antofagasta, representada legalmente por la Secretaria Regional Ministerial nombre reservado, ambas con domicilio en domicilio reservado, denunciando como acto ilegal y arbitrario la prohibición de funcionamiento de su local comercial decretado por la autoridad sanitaria en el contexto de una fiscalización, circunstancias que han vulnerado las garantías previstas en el artículo 19 N° 21 y 22 de la Constitución Política de la República, para que restableciendo el imperio del derecho deje sin efecto la prohibición de funcionamiento y le permita realizar su actividad comercial, con costas.

Evacua informe la recurrida, solicitando el rechazo del arbitrio constitucional.

Puesta la causa en estado, se han traído los autos para dictar sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que fundando el recurso se sostiene que la sociedad que representa ejerce su actividad económica en la comuna de Calama, administrando un local que explota distintos giros comerciales desde el año 2011, los que de acuerdo a su iniciación de actividades ante el Servicio de Impuestos Internos figuran como importación y exportación de productos de ferretería, y vestuario, equipo de uso doméstico y del hogar, contando con los permisos municipales correspondientes y patentes al día. Durante la pandemia, la empresa importó diversos productos para evitar la difusión de la enfermedad, entre ellos, mascarillas y alcohol gel. En este contexto, el día 28 de agosto del presente año la recurrida practicó una fiscalización en el local y decretó la prohibición de funcionamiento por no estar habilitado dentro del rubro que lo autoriza para ejercer su actividad, lo anterior sin considerar que cumple con toda la normativa de atención al público dada la contingencia sanitaria.

Reclama la ilegalidad y arbitrariedad de la actuación de la autoridad sanitaria, pues anteriormente el local había sido fiscalizado sin problemas ni observaciones, destacando que la acción es arbitraria si se considera que existen otros locales que explotan el mismo giro y no tienen prohibición de funcionamiento, aplicando un criterio desigual para situaciones idénticas. Además el acta entregada a la empresa no indica sus fundamentos de derecho, limitándose a expresar que no se encuentra en un rubro esencial, cuestión que controvierte por explotar en forma análoga su giro al de otros locales de igual rubro, que por más de diez años la empresa ha desarrollado el giro de ferretería, lo que la faculta para seguir desarrollando su actividad comercial sin obstáculos.

En cuanto a las garantías que estima vulneradas, invoca las consagradas en el artículo 19 N° 21 y 22 de la Constitución Política de la República, es decir, los derechos a ejercer cualquier actividad económica y a no ser discriminado por la autoridad en materia económica. Lo anterior, por cuanto el cerrar el local sin justificación normativa y por una interpretación antojadiza y arbitraria, impide que la empresa pueda generar recursos y otorgar trabajo a sus dependientes, y la discrimina en relación a otros locales de similares condiciones que no han sido cerrados, lo que además se ha afectado en la integridad psíquica y moral de su representado por las molestias y angustia que ha provocado el cierre de su local.

Como peticiones concretas, solicita que se ordene el cese inmediato de la medida de prohibición de funcionamiento para el restablecimiento de los derechos invocados, con costas.

SEGUNDO: Que evacua informe la Secretaria Regional Ministerial de Salud de la Región de Antofagasta, solicitando el rechazo del recurso. Luego de reseñar la normativa sanitaria aplicable en la especie, sostiene que el Ministerio de Salud, mediante resoluciones exentas publicadas en el Diario Oficial, estableció medidas sanitarias para el cumplimiento de sus funciones desde el inicio de la pandemia, las que han sido actualizadas de acuerdo al número de casos y condiciones de los establecimientos de salud, por lo que en este contexto, se decretó la medida sanitaria de prohibición de funcionamiento en el establecimiento de la recurrente, enmarcada en la implementación de medidas preventivas frente a la pandemia.

Precisando la situación de Calama, asevera que la Resolución Exenta N° 424 de 7 de junio de 2020, pronunciada por el Ministerio de Salud, dispuso cuarentena total para dicha comuna, medida que fue prorrogada de acuerdo a la evaluación de la situación epidemiológica del lugar, hasta el 20 de septiembre del presente año. Por otra parte, alude a las medidas sanitarias establecidas en el plan "paso a paso", según criterios determinados por la autoridad sanitaria, y que en el caso de la Comuna de Calama a la fecha de la fiscalización se encontraba en cuarentena total, obrando los funcionarios que decretaron la medida en el ámbito sus funciones y de acuerdo a la normativa general, pues desde el lunes 21 de septiembre, esta comuna entró al “paso dos”, lo que significó que la cuarentena sólo aplica durante los días sábados, domingos y festivos, en razón de aquello, sostiene que sobre el local fiscalizado del recurrente ya no pesa la medida de prohibición decretada en el acta de 28 de agosto, más allá de si aquella era o no ilegal o arbitraria, cuestión que controvierte, afirmando que no se afectaron las garantías aludidas por el recurrente. En este sentido, argumenta que el recurso carece de la oportunidad necesaria para declarar si la medida dispuesta por la autoridad era ilegal o arbitraria. Asimismo, habiéndose tratado una medida de carácter provisional, y considerando que se encuentra en curso un sumario sanitario que dará cuenta de la decisión definitiva sobre si hubo o no infracciones sanitarias, concluye que el recurso no está en condiciones de prosperar.

TERCERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

CUARTO: Que el recurso de protección como acción cautelar de urgencia, carece de las garantías procesales de un juicio declarativo de lato conocimiento, razón por la que sólo ampara derechos no controvertidos o indubitados.

En este sentido, un acto u omisión es arbitrario cuando carece de razonabilidad, de fundamentación suficiente, de sustentación lógica, es decir, cuando no existe razón que lo fundamente y quien actúa lo hace por mero capricho.

El acto u omisión será ilegal cuando no reúne los requisitos legales, es contrario a derecho o a la ley o no se atiene estrictamente a la normativa legal vigente.

QUINTO: Que en la especie, lo que se solicita para el restablecimiento del imperio del derecho es que se ordene alzar la prohibición de funcionamiento del local comercial del recurrente ubicado en la comuna de Calama, por haber sido considerado como un servicio no esencial en relación a la contingencia sanitaria por COVID-19 y el estado de cuarentena total decretado por la autoridad.

De acuerdo a lo expresado por la recurrida en su informe, dicha medida de prohibición ha dejado de surtir efectos, pues al menos desde el 21 de septiembre del año en curso, la comuna de Calama ha salido de cuarentena total, manteniéndose la medida vigente solo para los días sábado, domingo y festivos, circunstancia que permite al recurrente desarrollar su actividad económica en su local comercial en días hábiles. A lo anterior se suma el hecho público y notorio que desde el próximo lunes 19 de octubre, Calama pasará a la fase 3 del plan “paso a paso”, lo que importará el alzamiento total de la cuarentena en dicha comuna.

Por consiguiente, se ha perdido oportunidad, al no existir medida alguna que pueda adoptarse para restablecer el imperio del derecho, tornándose innecesario emitir pronunciamiento sobre la ilegalidad o arbitrariedad que se denuncia, independientemente de haber sido objeto de la fiscalización del día 28 de agosto, que actualmente se conocen en un sumario sanitario en curso, sin resolución de término, porque en el hecho no hay afectación al funcionamiento del local comercial.

Por estas consideraciones, y visto además lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE DESESTIMA, sin costas, el recurso interpuesto por el abogado Aníbal Pasten Solís en representación de la Sociedad Comercial Sakhsi Limitada, en contra de la SEREMI de Salud de la Región de Antofagasta.

Regístrese y comuníquese.

Rol 4328-2020 (PROT)