Protección contra Compañía Minera Nevada SPA

Antofagasta, ocho de marzo de dos mil diecisiete.

VISTOS:

nombre reservado, por sí y por la nombre reservado y también de nombre reservado, por sí y por la nombre reservado; nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado., nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, Maiza nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, y a favor de todos los habitantes de la cuenca del Huasco, todos domiciliados en la Provincia de Huasco, III Región de Atacama, interponen recurso de protección en contra de Compañía Minera Nevada SPA (Barrick Gold) representada por nombre reservado, y subsidiariamente por nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, todos con domicilio en domicilio reservado; en contra de la Superintendencia de Medio Ambiente, representada por nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, y en contra de la Comisión de Evaluación de la Tercera Región, presidida por Miguel Vargas Correa, Intendente Regional, domiciliado en domicilio reservado, por considerar que han vulnerado los derechos fundamentales de los recurrentes, consagrados en los numerales 1 y 8 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por el actuar ilegal y arbitrario y en el caso de los recurrentes indígenas también por vulneración del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo.

Los recurridos, en sus informes, solicitan el rechazo del recurso.

Puesta la causa en estado, se han traído los autos para dictar sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que los recurrentes, en una exposición de contexto, dan cuenta de su calidad de personas naturales, agricultores y crianceros en su mayoría, pertenecientes muchos de ellos a la etnia y comunidades diaguitas, todos habitantes de la cuenca del Río Huasco, afectados por el Proyecto Pascua Lama, que se emplaza en la naciente de los ríos que dan vida al rio ya indicado, que irriga a toda la Provincia y en su mayoría, habitantes de la Comuna de Alto del Carmen, de características rurales, en la cual los poblados se emplazan en torno a la red hídrica, utilizando el agua para su consumo y actividades agrícolas.

Como fundamento de la acción constitucional deducida, señalan como acciones arbitrarias e ilegales, las siguientes:

EN CUANTO A COMPAÑÍA MINERA NEVADA SPA (Barrick Gold):

A) La destrucción de la planta de tratamiento de aguas de contacto situada en zona de avalanchas.

Explican que el 17 de agosto tomaron conocimiento del informe emitido por la Junta de Vigilancia del Río Huasco y sus afluentes, sobre una potencial amenaza de contaminación de las aguas del rio Estrecho, por el almacenamiento de residuos contaminantes en dos sitios no reportados, lo que la obligó a emitir un alerta temprana y sirve para consolidar su convicción que el Proyecto Pascua Lama, nuevamente estaría afectando la salud y el medio ambiente con la contaminación de las aguas.

Precisan al respecto, que están en un proceso ciudadano de investigación y análisis en profundidad de la Carta de la Minera sobre plan de manejo de aguas de contacto en situaciones de contingencia de junio de 2016, del Informe preliminar de daños a planta ARD -de tratamiento de aguas de drenaje ácido de roca- y su modificación posterior, la información recabada de vecinos y personas que recibieron la información entregada por los trabajadores del proyecto nombre reservado y entrevista con un concejal. Mencionan que la empresa fue sancionada por comenzar operaciones sin tener listas las obras que exige la Resolución de Calificación Ambiental para el manejo de aguas contaminadas, y por construir obras no autorizadas y en lugares prohibidos (zonas de avalancha) por lo que no estará en condiciones de manejar la que se producirá en los deshielos, contemplando el plan de contingencia, una vulneración a la resolución ya mencionada, pues dispone lanzar aguas contaminadas al Río Estrecho o mínimamente tratadas. Aducen también que no existe factibilidad técnica ni natural para que la empresa pueda cumplir el plan de contingencia para enfrentar la catástrofe actual; que la recuperación de la planta HDS no permite poner fin a las vulneraciones denunciadas, que están siendo contaminados desde la destrucción de la planta ARD, la que era previsible desde el punto de vista de perfil meteorológico y la circunstancia de estar la zona comprometida, cubierta de nieve, B.- Que el Río Estrecho está siendo contaminado.

Los recurrentes sostienen, que el plan de contingencia presentado a la Superintendencia de Medio Ambiente, no está ajustado a la RCA del proyecto y es vulneratorio de la misma, debido a que sus tres alternativas implican lanzar aguas contaminadas, aunque sea mínimamente, al río. Señalan que según el plan, hasta el 20 de julio de 2016 se mantenía la capacidad de almacenamiento de aguas de contacto, pero pasada la misma, se tendrían que descargar al río. Al continuar nevando, a juicio de los recurrentes fue imposible reparar la planta, por lo que presumen que se aplicó la tercera alternativa, con descarga de aguas contaminadas directamente al río en flujo completo. Agregan que las aguas están contaminadas con aluminio, arsénico, cadmio, cobre, hierro, magnesio, manganeso, níquel, zinc, sulfato y PH que precisan en un cuadro, concentraciones que superan las normas chilenas de salud y potabilidad y las consideradas en el permiso de diseño de la planta y que han estado expuestos a estos niveles desde que ocurrieron los hechos, acrecentándose el peligro en temporada de deshielos.

Exponen los recurrentes, que en reunión del Concejo Municipal de 10 de agosto de 2016, la empresa admitió no estar preparada para un evento con la magnitud que tuvo, y que a esa fecha, “las condiciones de accesibilidad aún son restringidas a algunas áreas del proyecto, por lo cual, la fase de diagnóstico total por la afectación de las doce avalanchas no ha concluido en su totalidad”.

C.- Respecto a que la recuperación de la capacidad de tratamiento fase HDS sea suficiente para enfrentar la contingencia.

Indican los recurrentes, que si bien la empresa comunicó el 10 de agosto, que el proceso HDS de la Planta de Tratamiento habría sido reparado y estaba en funcionamiento, dudan de la veracidad de dicha información, por lo que se pudo verificar el 28 de julio, en la visita hecha por la Junta de Vigilancia y el concejal Garrote. Agregan que se intenta confundir a la autoridad y la comunidad con información falta de rigurosidad y claridad, relativa a que no es una reparación de la planta, sino solo se ejecuta la primera alternativa del plan de contingencia, habilitando la descarga del agua tratada sólo con proceso HDS al río, a máxima capacidad (30 l/s), pero sin el proceso de Osmosis Inversa o Reversa, el cual es obligatorio según la RCA y cuya necesidad de uso ha crecido. Agregan que se estaría superando el límite de descarga permitido, incumpliendo también el compromiso de enviar la menor cantidad de agua de contacto y tratada al río.

D.- Reporte de contaminación en sitios antes no comunicados.

Afirman los recurrentes, que la Junta de Vigilancia del río Huasco denunció potenciales amenazas de contaminación al Río Estrecho por la afectación de avalanchas en el Respel, patio de acopio de residuos peligrosos –tambores con grasas usadas, con aceites quemados, combustibles y otros- y la Plataforma Consorcio, Isla de Combustibles, ambos con letreros que dicen: Zona de avalancha, vulnerando lo dispuesto en la RCA.

E.- Inminente intensificación de la contaminación, iniciada la temporada de deshielos.

Plantean los recurrentes, que la vulneración de sus derechos fundamentales como habitantes de la Cuenca del Valle del Huasco, empeorará por la inminente contaminación que se producirá una vez que se inicie la temporada de deshielo, primero, por la incapacidad de la empresa de tratar toda el agua contaminada a generarse en dicha época, incluso si estuviese la planta de Tratamiento ADR sin daños y a todo funcionamiento, habida consideración el documento entregado el 28 de enero de 2016, relativo a las eventuales medidas ante la próxima temporada de deshielos, con procedimiento de manejo de aguas de contacto, en emergencia, que implicaban, por la imposibilidad de tratarlas, su descarga directamente al río o con tratamiento incompleto y deficiente. El segundo aspecto invocado, dice relación con igual situación en cuanto a las aguas subterráneas por la acumulada en el rajo de la mina, que les informaron la última semana, trabajadores de Minera, al estar el mismo lleno con nieve, lo que “significa que en un tiempo más será una laguna de agua de contacto o drenaje ácido”, máxime si se carece de sistema de manejo de aguas para tratar las aguas que se contaminarían tras el material estéril, rajo que es el resultado de actividades iniciales realizadas entre mayo y octubre de 2012 y que en la actualidad “incluye cuatro bancos terminados y dos en los que se inició la excavación en un área de aproximadamente 20 “hr”, no habiéndose entregado información sobre el manejo de la acumulación de agua líquida producto de las precipitaciones que se puedan acumular en el fondo del rajo. Mencionan que ante esa inquietud, la empresa dio una respuesta, basado en lo regulado por la RCA, que dispone un sistema de manejo de aguas de contacto para el rajo abierto y por la acumulada, que mantiene vigente su opinión en cuanto a que la empresa no tendrá capacidad de tratarlas. Hacen presente además, que el Plan de Cierre temporal acogido por Sernageomín en octubre de 2015, contempla como bajo riesgo, entre otros, la contaminación de aguas a causas de infiltración drenaje ácido de roca, pero que dichas conclusiones resultan obsoletas, por lo que el análisis de riesgos debe considerar los actuales eventos.

F.- Eventual pérdida o destrucción de densímetros nucleares.

Aducen los recurrentes que un trabajador no individualizado de la empresa, les comunicó “que tras las avalanchas se habrían extraviados dos densímetros nucleares”, y les pidió alertar a la población. Precisan al respecto, el Seremi de Salud de la Región Metropolitana ante el caso de robo de uno de estos instrumentos, informó que su manipulación exponía a quemaduras profundas en la piel, nauseas, vómitos, alteraciones digestivas y molestias generales asociadas a una gastritis y en el mediano o largo plazo, hasta treinta años, las partículas irradiadas, producen alteraciones en el organismo, pudiendo generar incluso cáncer. Dicho informe fue complementado por la Comisión Chilena de Energía Nuclear, quien hizo presente “si aquello había ocurrido, era realmente grave”; y que la información del trabajador fue ratificada por nombre reservado, quien en una reunión en la gobernación y luego con la prensa el 25 de julio, informó que los trabajadores de la mina comentaron el problemas de las avalanchas y su preocupación, porque tienen “dos radioactivos enterrados”. Dan cuentan, sin embargo, que la empresa hizo presente, el 10 de agosto, que no había problema con los tres densímetros, los que estaban en buenas condiciones y no habían sido afectados por las avalanchas, pero ello no justifica la circunstancia de haberse hecho mediciones de las condiciones de radiación de fondo, en el entorno de la bodega y el equipo de la planta ARD, y que, en su concepto importa vulneración de la RCA porque la empresa nunca declaró que la planta de Tratamiento ARD necesitaba densímetros.

G.- Eventual contaminación con petróleo por dos camiones Copec arrastrados por avalanchas.

Los recurrentes refieren que un trabajador no identificado del proyecto, les avisó que las avalanchas arrasaron con dos camiones COPEC, cuyo arrastre fue confirmado en las informaciones que recopiló la Junta de Vigilancia, la que supo que ello se produjo después de haberse completado la descarga de ellos. Precisan que nunca se les informó de dicha situación, y que no confían en los dichos de la empresa.

Sostiene, como fundamento jurídico del recurso, que se han vulnerados sus derechos a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, siendo, el primero, requisito fundamental para el ejercicio de los demás derechos humanos, y erga omnes, pues su existencia y validez es oponible a toda persona, incluso en ausencia de norma expresa, derecho que también está en diversos tratados internacionales, máxime si se le vincula con la protección al medio ambiente, pues también la constitución establece el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, que contemplan también tratados internacionales.

Agregan que en el valle del Huasco habitan cerca de 3.000 personas registradas y reconocidas como indígenas diaguitas, cuya cultura está reconocida desde el año 2006, respecto de los cuales se ha contravenido el derecho a consulta indígena, al no considerarlos en las modificaciones administrativas a la Resolución de Calificación Ambiental 24/2006, por medio de Resolución N° 094 del Comité de Evaluación Ambiental En apartado titulado sobre la forma en que los hechos denunciados producen la vulneración de los derechos fundamentales indicados, en especial en lo que atañe a quienes han sido reconocidos como indígenas diaguitas, considerando la definición de contaminación, contaminante y normas primarias y secundarias de calidad ambiental del artículo 2° de la ley 19.300. Hacen presente, que la empresa debe cumplir con las normas sobre la no existencia primaria sobre el Rio Estrecho, pues queda obligado por la RCA con el DS 90/2000 del MINSEGPRES, con la NCH 3.333 y 409 el compromiso de mantener los niveles de líneas bases de calidad de las aguas; que los análisis de agua de la empresa revelan que fueron contaminados con posterioridad a la destrucción de la Planta de Tratamiento ADR, no siendo la Resolución N° 094 (que contiene una nueva línea base, y una nueva forma de verificar y enfrentar la contaminación, aparte de constituir una revisión ilegal de la RCA 24/2006), el parámetro riguroso y veraz, para evaluar la calidad de las aguas del Rio Estrecho y así, un nuevo plan de alerta temprana o emergencia, en opinión de los recurrentes se aparta de la ley. Precisan la Resolución 094 se ha generado en forma ilegal, por lo que han reclamado en su contra ante el Comité de Ministros y con otro, ante el Comité de Evaluación de Atacama. Refieren que la revisión fue consecuencia de una medida cautelar para restablecer sus derechos ante la Corte de Apelaciones, en recurso de protección rol 300-2012, en que se determinó que la empresa estaba ocupando un cambio de metodología de cálculo de niveles de alerta de calidad de aguas que era más permisiva y terminaba ocultando la contaminación, utilizando para iniciar la revisión administrativa, ocultando la contaminación.

Se incorpora a la presentación de los recurrentes una serie de gráficos relativos a los minerales indicados anteriormente, que darían cuenta de las diferencias entre las mediciones aplicando la nueva línea de base o la establecida en la RCA 24/2006. Continua, con un detallado análisis de los efectos nocivos en la salud humana de los metales como arsénico, cobre, manganeso y hierro.

Indican como criterio para determinar la efectividad de la contaminación basado en precedentes judiciales, citando la sentencia del Tribunal Ambiental, Rol 6-2013, de 3 de marzo de 2014 y el Recurso de Protección Rol 300-2012, que dan cuenta de situaciones similares, pues el proyecto no contaba con formas de tratar las aguas de contacto y busca diversas formas de evadir la ley y vulnerar sus derechos.

Refieren que la empresa ante episodios de contaminación y daño ambiental en las aguas en diciembre de 2012 y enero de 2013, ocultó los datos de monitoreo, valiéndose de una metodología de cálculo más permisiva, lo que fue constatado y sancionado por la Superintendencia de Medio Ambiente, la que igualmente incurrió en error y fue criticada por el Tribunal Ambiental por no aplicar la RCA.

Afirman que la empresa ha generado un precedente al reconocer que en años pasados no ha podido manejar y tratar toda el agua de contacto, adoptando medidas de contingencia consistente en lanzar el agua contaminada directamente al río.

Reseñan las sanciones y multas aplicadas a la Compañía Minera Nevada SpA., los que demuestran los incumplimientos dolosos de la RCA y de la normativa de derechos humanos, precisando que la única forma de resguardar “nuestra vida y reestablecer nuestro derechos, largamente y reiteradamente vulnerados es dictándose la revocación del permiso ambiental del proyecto Pascua Lama y su cierre definitiva, al ser inviable el proyecto.

SUPERINTENDENCIA DE MEDIO AMBIENTE:

Los recurrentes luego reseñar el mandato legal de la recurrida ya indicada, y lo que ha declarado al respecto, manifiestan que ha cometido una serie de ilegalidades, tomando decisiones para ayudar a la empresa, opinión que basan en la sentencia R 6-2013, de 3 de marzo de 2014, del Tribunal Ambiental, ratificado por la Excma. Corte Suprema, en que se expresa que las decisiones tomadas por la Superintendencia ayudaban a “tener una sanción menor de la que correspondía, entre las cuales destaca el uso de una metodología de cálculo de niveles de alerta de calidad de aguas con una línea de base más permisiva, para verificar la contaminación. Mencionan que otra manifestación de las ilegalidades e incumplimiento del mandato legal, son las decisiones adoptadas por la recurrida al abrirse el proceso sancionatorio ordenado por el Tribunal Ambiental, perpetuando y maximizando la cooperación con la empresa en desmedro de la población y ecosistema, manteniéndolo en riesgos. Agregan que en junio de 2016, tomaron conocimiento de cartas enviadas por la Compañía Minera, los días 26 de enero y 10 de febrero, ambos de 2015, dando cuenta que las medidas urgentes y transitorias impuestas por la SMA, han resultado ineficientes e ineficaces, no terminándose con ellas el riesgo de daño ambiental constatado desde el año 2013, y el reiterado incumplimiento de la RCA y a lo que hay que sumarle la constatación de contaminación durante 2014 y 2015, que constan en el proceso sancionatorio D-011-2015, de los que son partes, generándose en ellos una abultada información. Afirman que les llama la atención que, estando encargada de manejar, comparar y sopesar toda la información no haya reparado en lo señalado y haya optado por permitir a la Compañía Minera “jugar al ensayo y error en la naciente de las aguas de la cuenca del Rio Huasco, en desmedro y poniendo en indefensión en todo ese tiempo a la población y a sus ecosistemas, con prolongación de la exposición a peligrosos elementos químicos y metales pesados y a características negativas que afectan directamente las actividades económicas de las cuales viven y subsisten los habitantes del valle. Precisan que han entregado veinte denuncias por incumplimiento de la RCA contra el proyecto, de las cuales, siete, según saben fueron parte de los antecedentes que dieron inicio tanto al proyecto sancionatorio D-011-2015, como a la reapertura del A-002-2013, restando otras trece que no han tenido respuesta. Indican por último que preocupa que la Superintendencia no haya frenado el proceso de cierre temporal que inicio la empresa, el cual es irregular en todo el proceso sancionatorio, y que no previera los accidentes por avalanchas.

COMISION DE EVALUACION AMBIENTAL DE LA TERCERA REGION.

Los recurrentes luego de indicar que la Compañía Minera siempre ha querido cambiar la línea de base de las aguas, lo que consideran es una estrategia para poder esconder la contaminación, según opiniones oficiales de servicios contrarios a dicho cambio. Agregan, que la Resolución N° 094, de 2 de junio de 2016, en forma palmariamente ilegal, al no haber respetado los requisitos de fondo y forma, concluye el procedimiento de revisión de la RCA N° 24/2006, concediendo lo buscado por la Compañía, por ser lo único que les brinda la solución ante un sistema de manejo de aguas que no es capaz de tratar las contaminadas que se originan en el proyecto, pasando a llevar garantías constitucionales básicas y medidas cautelares. Agrega que el cambio de la RCA del proyecto no solo se refiere a la flexibilización de la línea base y con ello a los niveles de alerta de calidad de aguas, sino a un cambio completo al diseño de análisis y comprobación propuesto, que lo único que hacen es complejizar y obstaculizar la indicación del proyecto como responsable de las excedencias que se cometan en los distintos puntos de monitoreo. Señalan que se encuentran reclamando por estos hechos por las vías legales establecidos, sin perjuicio de la relevancia de indicarlo a esta Corte, porque permiten comprender la gravedad de la vulneración de los derechos que le afectan, por estarse legalizando la contaminación, la que ocurre en silencio.

Afirman, en síntesis, que los organismos de fiscalización han sido insuficientes ante la negligencia e irresponsabilidad del proyecto en el tema de contaminación, que el mismo es inviable en el sector en que se emplaza sin afectar gravemente el ecosistema y a la población por lo que señalan que la única forma de resguardar sus vidas y restablecer sus derechos a través de la revocación de su permiso ambiental y su cierre definitivo.

Concluyen solicitando como peticiones concretas:

1.- La revocación del permiso ambiental de Pascua Lama y su cierre definitivo.

2.- Se declare ilegal la resolución N°094, en subsidio, que no sea considerada para verificar la contaminación en el caso de autos;

3.- Se ordene entregar agua potable para el consumo de personas, animales y siembras a todas las personas que habitan la cuenca del Río Huasco hasta el fin de los deshielos, o hasta que se acredite que las aguas no están contaminadas;

4.- Se tomen todas las medidas que se consideren necesarias para acreditar si la población está bajo riesgo nuclear; y 5.- Se verifique la contaminación que venga de lugares no descritos en la emergencia, de diversas plantas y por petróleo de los camiones Copec accidentados.

A solicitud de la Corte de Apelaciones de Copiapó, aclaran que los actos u omisiones contra los que se recurre, son:

1.- La construcción de la Planta de Tratamiento de aguas ácidas (ARD), incumpliendo la RCA, en zona de avalanchas.

2.- La presentación por la empresa del Plan de contingencia, que vulnera la RCA, al disponer lanzar agua contaminada al río Estrecho.

3.- La constante contaminación que los afecta luego de la destrucción de la planta ARD y el cambio de metodología de monitoreo vulnerando la RCA.

4.- Las acciones de la empresa que amenazan con aumentar la contaminación por la incapacidad de tratar las aguas contaminadas en época de deshielos, y el riesgo inminente de contaminación de las aguas superficiales y subterráneas.

5.- El acopio de residuos altamente contaminantes en lugares no previstos por la RCA, y que fueron afectados por avalanchas.

6.- Los actos negligentes de la empresa para el tratamiento de densímetros nucleares, denunciando el riesgo de contaminación nuclear, los que no están autorizados por la RCA.

SEGUNDO: Que nombre reservado, en representación de Compañía Minera Nevada SpA, en su informe, indica que Pascua Lama es una mina de oro y plata a rajo abierto, ubicada a más de 4000 metros de altura en la frontera de Chile con Argentina, con Estudio de Impacto Ambiental aprobado por resolución 24-2006; que el 18 de enero de 2013, presentó a la Superintendencia del Medio Ambiente una auto denuncia, de acuerdo al artículo 41 de la ley 20.417, estando próximo a finalizar el procedimiento administrativo sancionatorio. Agrega que el 24 de junio de 2015, la Superintendencia de Medio Ambiente inició el procedimiento administrativo sancionatorio rol D-11-2015, el que se acumuló al expediente A-002-2013; que desde el 29 de septiembre de 2013, el proyecto nombre reservado está sometido a un proceso de Cierre Temporal Parcial, que fue aprobado por Resolución Exenta 2.418 del Servicio Nacional de Geología y Minería; que entre los días 31 de mayo y 5 de junio de 2016 el proyecto se vio afectado por las nevadas más intensas de los últimos 14 años, produciéndose doce avalanchas de diversas intensidad que afectaron la infraestructura de diversas instalaciones, que indica específicamente en cuanto a su finalidad, afectación y su recuperación posterior a las avalanchas, con lo que se logró mitigar una posible afectación del medio ambiente.

Sostiene la Compañía Minera, que el recurso es extemporáneo porque los recurrentes tomaron conocimiento de las avalanchas los días dos y tres de junio de 2016, al informarse a las autoridades sobre ellas y el 26 de igual mes y año, se puso a disposición de la Superintendencia el Plan de Contingencia, el que es estimado como arbitrario e ilegal por los recurrentes, lo que permitió a uno de ellos – nombre reservado- presentar una denuncia por contaminación de aguas y riesgo nuclear. Además señala pasajes del recurso que permiten concluir que se tuvo conocimiento de lo ocurrido con anterioridad al 17 de agosto de 2016.

Pide asimismo el rechazo del recurso, por no ser el mismo, la vía idónea para pronunciarse sobre las alegaciones de los recurrentes, debido, en primer lugar a que nombre reservado presentó el 19 de julio de 2016 una denuncia ante el Ministerio Público de Vallenar por la contaminación de aguas y riesgo nuclear en Pascua Lama, lo que complementó con alusión al informe emitido por la Junta de Vigilancia, y alegaciones relativas a la falta de preparación para enfrentar los eventos climáticos de 2016, el uso indebido de la piscina de pulidos, la operación deficiente de la planta ADR, la falta de funcionamiento del módulo de osmosis reversa y sobre la resolución Exenta 094-2016, de la Comisión de Evaluación Ambiental. Agrega que la revisión de la RCA 24/2016 se inició en virtud de resolución Exenta 266 de 9 de diciembre de 2013, a raíz de lo ordenado en causa civil Rol 300-2012, para determinar si la variable ambiental relativa a la línea de base de la calidad de agua contemplada en el plan de seguimiento de la RCA había variado sustancialmente desde antes del inicio de la ejecución del proyecto en relación a lo proyectado, lo que implicaba evaluar la línea de bases, el sistema de manejo o control de aguas, seguimiento y monitoreo de la variable indicada y acciones relacionadas con la evolución de dicha variable, que durante el procedimiento hubo pronunciamiento de la DGA de la Región de Atacama, el Seremi del Medio Ambiente conjuntamente con la SEA. Precisa que la Resolución 94/2016 estableció un nuevo sistema de seguimiento y monitoreo de aguas superficiales, que en definitiva aumenta la frecuencia de monitoreo y los parámetros a medir, complejiza el sistema de monitoreo de aguas subterráneas en general, estableció un sistema de actualización periódica de información de ciertos parámetros y obligación de definir una proyección de tendencias para los parámetros conductividad eléctrica y sulfatos, indicadores de alteración de aguas superficiales y subterráneas, y un sistema de alerta con medidas asociadas. Afirma que los hechos relativos a las avalanchas están sometidos al conocimiento de las autoridades sectoriales, no siendo el recurso, la vía idónea para pronunciase sobre las alegaciones de los recurrentes, señalando que han mantenido contacto permanente con las autoridades que por ley corresponde fiscalicen su actividad, colaborando y entregando la información requerida, siendo fiscalizada en terreno por estos, adoptando todas las medidas para evitar la contaminación de las aguas, lo que evitó al no descargar las aguas contactadas al río. Refiere que corresponde a la Superintendencia de Medio Ambiente, según su Ley Orgánica, constatar irregularidades en el proyecto, estando técnicamente capacitada para imponer sanciones e incluso adoptar medidas urgentes y transitorias en resguardo del medio ambiente. Señala que se ha desplegado un monitoreo constante de las aguas, que están bajo los niveles de línea base, no sobrepasando los parámetros exigidos por la RCA. La compañía ha adoptado todas las medidas que están en su poder para enfrentar los daños producidos en su infraestructura.

En relación a las supuestas acciones ilegales y arbitrarias de su parte, que afectarían a los recurrentes y en cuanto a las peticiones del recurso, señala, en síntesis:

a.- En relación a los tres densímetros nucleares, manifiesta que ellos no sufrieron daños por las avalanchas, lo que fue verificado por la autoridad competente, que su funcionamiento está autorizado, indicando las resoluciones sanitarias pertinentes, con sus fechas y autorizaciones y, que cumplen con todas las medidas de seguridad requeridas.

b.- En cuanto a la contaminación por hidrocarburos, debido al arrastre de dos camiones Copec por las avalanchas, precisa que dichos vehículos estaban vacíos al momento del evento climático, lo que fue comunicado a la autoridad y se adoptó resguardos para evitar cualquier tipo de contaminación.

Expresa que el patio de residuos peligrosos (Respel) y la plataforma consorcio no se encuentran en zonas de avalanchas ni constituyen riesgo para el medio ambiente, por cumplir su instalación con lo dispuesto en la RCA, aparte de haber comunicado a la autoridad que fueron afectadas por la avalancha y precisa que se adoptaron las medidas necesarias, las que describe, para evitar la afectación del medio ambiente.

c.- Manifiesta la improcedencia de revocar el permiso ambiental del proyecto y decretar su cierre definitivo, en primer término porque éste se basa en la RCA 24/2006 de fecha 15 de febrero de 2006, por lo que la impugnación por esta vía es extemporánea. En segundo lugar, indica que es la Superintendencia de Medio Ambiente, el órgano público que, en el marco de sus atribuciones puede adoptar esta decisión, en un procedimiento sancionatorio de lato conocimiento, con las garantías del debido proceso, y no en sede de recurso de protección que por su naturaleza es sumarísimo y carece de etapa probatoria que permita sustentar la decisión solicitada.

d.- Sobre la alegación relativa a ser ilegal la Resolución N° 094/2016 o la pretensión de no considerarla para verificar la contaminación del agua, reconoce que la empresa ha realizado sus mediciones a partir de la citada resolución, la que fue confirmada por el Comité de Ministros, encontrándose pendiente el plazo para deducir reclamación ante el Tribunal Ambiental. Indica que no corresponde aplicar otro criterio, ya que como acto administrativo goza de presunción de legalidad, es ejecutable, salvo que se disponga su suspensión por la autoridad administrativa en un proceso de impugnación o por el juez conociendo por la vía jurisdiccional.

e.- Expresa que Compañía Minera Nevada SpA, no ha contaminado los recursos hídricos de la cuenca del Río Huasco, por lo que es improcedente la medida solicitada de entregar agua potable. Niega haber descargado agua contaminada al río, e indica que los niveles de concentración de metales, pH y conductividad eléctrica están debajo de la línea base 2009, aprobada por resolución Exenta 094/2016, incorporando gráficos de los mismos, los que se encuentran en línea en tiempo real en el link del proyecto.

Explica que el 21 de julio de 2016, tanto la Superintendencia de Medio Ambiente como la Dirección General de Aguas, realizaron visitas de inspección, oportunidad en que tomaron muestras del agua, determinando que no están contaminadas. Y con posterioridad, a propósito de la causa seguida en la Fiscalía de Vallenar emitieron informe en que se indica que “bajo los actuales niveles de cumplimiento establecidos en la Resolución CEA Atacama n° 94/2016, (…), los registros de la estación de muestreo de emergencia rotulada EST-INF, no se evidencian una alteración hidroquímica de aguas superficiales de la zona de cabecera del Río Estrecho con cargo del proyecto.” Durante la misma investigación, señala que concurrieron efectivos de la Brigada Investigadora de Delitos contra el Medio Ambiente, informando que fueron ubicados los tres densímetros nucleares; en cuanto a la planta ADR indican que se encontraba operativa; y que los camiones habían sido descargados antes de la avalancha, por lo que no era posible un derrame de hidrocarburos Señala que la Planta ARD fue construida en conformidad a la RCA N°24/2006, y el hecho de que ésta se haya dañado durante el evento climático, se debió al efecto aerosol de la avalancha. Refiriéndose pormenorizadamente a la forma de funcionamiento de las unidades que comprenden la planta, y que el cierre temporal de la mina en nada afecta al sistema de tratamiento de aguas de contacto, el que se encuentra operativo.

Indica que producidos los daños en la planta, se dio aviso a la autoridad, se dispuso de un plan de manejo de aguas de contacto en situación de contingencia, evitando descargar las aguas al río, acumulándolas en piscinas, trabajando simultáneamente en la recuperación de línea de conducción para aumentar la capacidad de almacenamiento.

Precisa que en la primera etapa del plan de contingencia, no liberaron agua, tratando la misma una vez que estuvo operativo el módulo HDS, y sin el proceso de osmosis inversa (OR), que sólo se utiliza cuando el módulo HDS es insuficiente, no siendo el caso, encontrándose el agua liberada dentro de los niveles establecidos en la Resolución Exenta 746/2014 de la Superintendencia de Medio Ambiente y la Resolución Exenta 094/2016.

En sus conclusiones reitera lo ya señalado, solicitando el rechazo del recurso con costas.

TERCERO: Que nombre reservado, en representación de la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Atacama, solicita el rechazo del recurso con costas.

Señala como antecedentes previos, que se dedujo recurso de reclamación ante el Comité de Ministros por la Junta de Vigilancia de la Cuenca del Río Huasco y sus afluentes y por don nombre reservado y otros, en contra la Resolución Exenta N° 094, de 2 de junio de 2016, de la Comisión de Evaluación Ambiental de la III Región Atacama, respecto al proceso de revisión de la Resolución Exenta 24/2006 que calificó favorablemente el proyecto “Modificaciones Proyecto Pascua Lama”, solicitando ambos recurrentes, dejarla sin efecto. Señala a este respecto que por sentencia de 15 de julio de 2013, en causa rol 300-2012, la Corte de Apelaciones de Copiapó ordenó iniciar el procedimiento administrativo de revisión de la RCA para determinar, si efectivamente la variable ambiental relativa a la línea de base de calidad de aguas del proyecto ha variado sustantivamente y por ende corresponde adoptar las medidas administrativas necesarias para corregir dicha situación. Agrega que la Compañía Minera solicitó el inicio del procedimiento de revisión de la variable ambiental relativa a la línea de base calidad de las aguas, lo que culminó con la dictación de la Resolución 094/2016.

En la segunda parte de su informe, bajo el epígrafe admisibilidad, objeta la titularidad de los recurrentes por carecer de legitimación activa al no explicar de qué manera han sufrido privación, perturbación o amenaza en alguna garantía constitucional, por no ser el recurso de protección una acción popular, máxime si no se explicita de que manera la Resolución 094/2016 violenta los derechos alegados por los recurrentes, lo que determina que no revisten la calidad de agraviados. Reseña fallos judiciales que apoyan sus alegaciones precedentes.

Además, refiere que esta acción es extemporánea, pues durante el proceso de revisión de la RCA 24/2006, se abrió un periodo de información pública, mediante avisos en los diarios por el término de 10 días hábiles a contar del 17 de diciembre de 2013, igualmente se ofició a la CONADI, sin recibir presentaciones. Agregando, que los recurrentes indican que la resolución N° 094/2016, está siendo objeto de reclamaciones y solicitud de invalidación que fueron interpuestas el 14, 15 y 18 de julio de 2016, respectivamente, por lo que habiéndose ingresado el recurso con fecha 15 de septiembre de 2016, había transcurrido el plazo fatal de 30 días, contado desde la data en que tomaron conocimiento. Expresa que las materias recurridas fueron resueltas por el Comité de Ministros, mediante Resolución Exenta N° 1385, de 1° de diciembre de 2016, y en contra de ellas proceden acciones especiales ante el Tribunal Ambiental, que es la vía idónea del contencioso administrativo ambiental, reseñando fallos en apoyo de sus alegaciones.

Explica que el recurso de protección no es el medio idóneo para debatir el contencioso administrativo ambiental, por su carácter técnico, que exige un procedimiento de lato conocimiento ajeno a la naturaleza cautelar. Además, la evaluación ambiental es un mecanismo entregado a la Administración activa.

En tal sentido, la evaluación, y ponderación de los impactos ambientales de un determinado proyecto de inversión, corresponde que sean analizados dentro del procedimiento de evaluación y que en ese mismo sentido se vea agotada la vía administrativa, para luego recurrir a la judicial y en particular a sede ambiental creada por la Ley N° 20.600, citando nutrida jurisprudencia.

Existe una tutela judicial efectiva de los hechos denunciados a través del procedimiento contemplado en la institucionalidad ambiental, en especial, la competencia del Tribunal Ambiental, descrita en el artículo 17 de la ley 20.600, y no existe necesidad de cautela urgente, pues la Resolución Exenta 94/2016 no generará perjuicios a los recurrentes, pues la construcción del proyecto no será reanudada mientras dicha optimización no sea evaluada y calificada.

Aduce, en una tercera parte del informe, que no concurren los requisitos del recurso de protección, fundado en síntesis, en la ausencia de ilegalidad o arbitrariedad de la resolución impugnada y en que la mismas alegaciones respecto de aquella se encuentran en tramitación en sede administrativa, gozando de presunción de legalidad, ejecutividad e inversión de la carga probatoria.

Indica que la citada resolución se ajusta a derecho y su finalidad fue prevenir la eventual contaminación de las aguas por el proyecto, expresando que se dio cumplimiento al artículo 25 quinquies de la Ley N° 19.300, configurándose los presupuestos para la revisión de la Resolución de Calificación Ambiental. Cumpliéndose estos, se dio inicio a la revisión de la RCA 24/2006, siendo la variable calidad del agua superficial del Río Estrecho, la determinante. Para la modificación de la línea de base se consideró datos recopilados por el titular desde mayo de 2005 a septiembre de 2009, justificándose en el aumento de algunos parámetros en la calidad del agua, incorporando medidas correctivas, adecuando la metodología de cálculo de los niveles de alerta de calidad del agua y la extensión del registro de línea de base, de tal forma de obtener valores que efectivamente permitan distinguir entre las variaciones naturales en la calidad del agua y el eventual efecto del proyecto, refiriéndose en extensivo sobre el punto y a lo regulado por la resolución impugnada.

Niega la existencia de vulneraciones o amenazas a los derechos alegados como conculcados por los recurrentes, producto de la citada Resolución. Controvirtiendo, asimismo el deber de consulta establecido en el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo, pues no existiría una afectación directa de la nombre reservado a través de lo resuelto por la resolución mentada, sólo da origen a un proceso de consulta indígena, aquellos proyectos sometidos a evaluación ambiental vía estudio de impacto ambiental; en la medida que éstos generan o presentan efectos, características o circunstancias previstos en los literales c), d) y/o f) del artículo 11 de la ley N° 19.300; y que se espere motiven la adopción de una medida administrativa que revista la forma y el contenido de una resolución de calificación ambiental, causante de la afectación directa de uno o más pueblos indígenas o grupos humanos pertenecientes a estos, lo que no ocurriría con la resolución señalada.

Refiere que a través del pronunciamiento de la Excma. Corte Suprema, el único acto que se encontraría dentro de plazo es la destrucción de la planta de tratamiento de aguas, acto no imputable o relacionado con esta recurrida.

Expresa, además, la inexistencia de nexo causal entre la Resolución Exenta N° 094/2016 y la vulneración de garantías constitucionales invocadas por los recurrentes.

Termina, solicitando el rechazo del recurso de protección por carecer de fundamentos de hecho y derecho, por no existir acto arbitrario o ilegal y asimismo, de las medidas de protección peticionadas.

CUARTO: Que la abogada Dominique Hervé Espejo en representación de la Superintendencia de Medio Ambiente, solicita el rechazo del recurso con costas.

Expone, luego de realizar una breve introducción de la acción constitucional ejercida por los recurrentes a su respecto y que dicen relación en no haber cumplido con el mandato legal de proteger el medio ambiente y la salud de las personas, de lo que infiere que se le imputa una omisión, al no haber fiscalizado y al no haber adoptado las medidas pertinentes para hacer frente al riesgo creado por el evento de las avalanchas de nieve y sus impactos en las aguas.

Señala que al contrario de lo alegado por los recurrentes, ha implementado acciones tendientes a investigar y hacer frente a la contingencia producida por las referidas avalanchas, las que le permitieron descartar la existencia de una necesidad urgente de cautela. Precisa que las alegaciones de los recurrentes no están vinculadas exclusivamente con el evento de las avalanchas, pues también se reclama, por “una supuesta serie de ilegalidades vinculadas a diversos incumplimientos a las resoluciones administrativas que regulan el proyecto minero, todas las cuales son de larga data”, mencionando al respecto la relativa a que, para los recurrentes, “la inactividad de la SMA ha prolongado la exposición a peligrosos químicos y metales pesados (…) todo esto por no hacer lo que debiera haber hecho el año 2013: revocar el permiso ambiental del proyecto Pascua Lama. Adicionalmente, indica la SMA, se reclama porque el plan de manejo de aguas de contacto en situaciones de contingencia de la Compañía Minera vulnera la resolución Exenta 24, de 15 de febrero de 2006, mencionando otras alegaciones que apoyan lo que plantea y que, asimismo se reclama con Comisión de Evaluación Ambiental de Atacama, por el proceso de revisión de la RCA 24/2006, contemplado en el artículo 25 quinquies de la ley 19.300 que culminó con la Resolución 094 de 2 de junio de 2016, a la que se califica de ilegal, la que luego de ser ratificada por el Comité de Ministros está sujeta a la posibilidad de reclamación judicial ante el Tribunal Ambiental.

Refiere las resoluciones dictadas respecto del Proyecto Minero Pascua Lama, en cuya etapa de construcción se constataron incumplimientos de la empresa, ordenándose la instrucción de procedimientos sancionatorios que indica, algunos de los cuales han culminado, pero se han interpuesto recursos ante el Tribunal Ambiental para la aplicación de sanciones más gravosas, llegando incluso hasta la Corte Suprema en la tramitación de ellos, tras lo cual debió reabrirse el proceso. Señala que el proyecto Pascua Lama está paralizado en todas sus actividades asociadas a la fase de construcción, en virtud de lo ordenado por la autoridad administrativa que indica y por la Corte de Apelaciones de Copiapó, la que solicitó el inicio de un procedimiento administrativo de revisión de la RCA 24/2006, reseñando lo ocurrido en el mismo, que concluyó con la dictación de una nueva línea de base en lo que se refiere a la calidad de las aguas superficiales.

Sostiene la SMA que el recurso es extemporáneo, pues si bien los recurrentes aducen que tuvieron conocimiento, a través de un correo electrónico fechado el 17 de agosto de 2016, del informe de la Junta de Vigilancia del Río Huasco, no acompañado, omiten indicar que el informe era de 28 de julio de 2016, y que a partir de esa fecha estaba disponible en la página web de la citada Junta. Agrega, que no resulta creíble que los recurrentes hayan tomado conocimiento de las avalanchas y efectos que generaron por medio de ese correo, pues el evento climático ocurrió la madrugada del 2 de junio de 2016 y fue un hecho público y notorio, con amplia repercusión en los medios de comunicación, e incluso dos de los recurrentes efectuaron denuncia en este servicio los días 15 y 29 de julio del mismo año. En cuanto a las alegaciones referidas al “Plan de manejo de aguas de contacto en situaciones de contingencia”, los recurrentes indican que tomaron conocimiento de este mediante una carta PL-078 de la empresa dirigida a la Superintendencia, omitiendo precisar que es de fecha 29 de junio de 2016.

Expresa que también son extemporáneas las alegaciones de infracción a la RCA 24/2006, pues ellas son materias de larga data originadas durante la construcción del proyecto, el cual se encuentra paralizado desde marzo de 2013, mediante Resolución Exenta N° 477 de esa repartición.

En cuanto al fondo, señala que ha actuado conforme a derecho, que una vez producido el evento climático, fiscalizó realizando inspecciones en terreno, toma de muestras y requerimientos de información a la empresa. De estos antecedentes, si bien no descarta la existencia de algún incumplimiento a instrumentos ambientales, no se configuro la necesidad de adoptar medidas cautelares urgentes. Concluye que casi la totalidad de los hechos denunciados no son efectivos, que constataron que la Planta de Tratamiento de aguas de contacto está actualmente operativa, que no hay riesgo de contaminación nuclear y que no existe ningún antecedente concreto que se hayan afectado las garantías invocadas por los recurrentes, describiendo detalladamente las inspecciones realizadas. Indica que se verificó la calidad de las aguas mediante tomas de muestras por la Superintendencia, la Dirección General de Aguas y contra muestra realizada por la empresa en laboratorios independientes, arrojando ambas resultados que se encuentran dentro de los parámetros de línea de base exigibles de acuerdo a lo establecido por la resolución Exenta N° 094/2016, descartando la afectación a las aguas.

Refiere la práctica de exámenes y monitoreo de las aguas superficiales, subterráneas y agua potable rural, según explica detalladamente, manteniéndose estas dentro de los márgenes aceptados en cada caso.

Señala en cuanto al funcionamiento de la Planta de Tratamiento de Agua, que dejó de operar el 2 de junio, por una falla temporal, logrando activar el proceso HDS el día 10 de agosto de 2016, verificándose por la Superintendencia en terreno el 25 de agosto, constatando la acumulación de aguas de contacto en dos piscinas, las que se encontraban cubiertas de nieve y sin señales de rebalse.

En cuanto a los camiones Copec, indica que por la información recabada estos quedaron sepultados en la nieve, pero se encontraban descargados. También se determinó que los densímetros nucleares no sufrieron daño, encontrándose en buenas condiciones.

Explica que cumplió con la normativa vigente, realizando las fiscalizaciones, logrando descartar la existencia de riesgo ambiental, y como consecuencia, que era innecesario adoptar medidas provisionales diversas de las que se encuentran vigentes sobre el proyecto.

Señala que el recurso de protección no es la vía idónea para resolver este tipo de materias, al basarse en hechos dubitados, como el incumplimiento de la RCA 24/2006, siendo competente la judicatura ambiental, siguiendo la jurisprudencia asentada que cita.

Refiere, además, que los hechos materia de este recurso, fueron denunciados ante la Superintendencia y se encuentran en etapa de investigación, y respecto de los hechos no comprendidos por la avalancha, en relación a incumplimientos de la RCA 24/2006, se encuentran con procesos sancionatorios seguidos ante la misma repartición.

Resumiendo sus argumentos, concluye solicitando el rechazo del recurso, por extemporáneo, y por ser errados e impresos los hechos en que se funda.

QUINTO: Que el recurso de protección, acción cautelar constitucional consagrada en el artículo 20 de la Carta Fundamental, ha sido establecido para hacer frente a actos u omisiones ilegales o arbitrarios, por los cuales una persona sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de derechos o garantías expresamente señalados, dentro de los cuales, se incluye el derecho a la vida e integridad física y psíquica, al igual que a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

En el caso del recurso de protección en análisis, los recurrentes afirman que actos arbitrarios e ilegales realizados por los recurridos importan perturbación o amenaza a la vida y de la salud y/o al derecho de vivir en un medio ambiente en que se preserve la naturaleza y el bienestar de los habitantes de la cuenca del Rio Huasco.

SEXTO: Que los actos arbitrarios e ilegales que afectan los derechos a la vida e integridad física y síquica de los recurrentes y al de vivir en un medio ambiente libre de contaminación, cometidos por recurridos, consisten, como lo señala específicamente el escrito de aclaración, en los siguientes:

1.- La construcción de la Planta de Tratamiento de aguas de drenaje ácido de roca (ARD), incumpliendo la resolución de calificación ambiental (RCA), en zona de avalanchas.

2.- La presentación, por la empresa, de un Plan de contingencia, que vulnera la RCA, al disponer lanzar agua contaminada al Rio Estrecho, o en el mejor de los casos, mínimamente tratada, al no existir factibilidad técnica de cumplimiento.

3.- La constante contaminación que los afecta luego de la destrucción de la planta ARD y el cambio de metodología de monitoreo vulnerando la RCA.

4.- Las acciones de la empresa que amenazan con aumentar la contaminación por la incapacidad de tratar las aguas contaminadas en época de deshielos, y el riesgo inminente de contaminación de las aguas superficiales y subterráneas.

5.- El acopio de residuos altamente contaminantes en lugares no previstos por la RCA, y que fueron afectados por avalanchas.

6.- Los actos negligentes de la empresa para el tratamiento de densímetros nucleares, denunciando el riesgo de contaminación nuclear, los que no están autorizados por la RCA.

SÉPTIMO: Que en relación al primer hecho invocado por los recurrentes, reseñado en el considerando sexto precedente, perpetrado por la Compañía Minera, debe tenerse presente en primer lugar, que el recurso y el escrito de aclaración no precisan la época en que se construyó la planta ARD y tampoco su ubicación geográfica, circunstancia esta última que impide determinar si está o no en zona afectada anualmente por avalanchas, o si por el contrario su afectación por las avalanchas se debió a una situación especial.

Sin perjuicio de ello, no puede dejarse de tener en cuenta, que la resolución Exenta 2.418, de 29 de septiembre de 2015, del Servicio Nacional de Geología y Minería (SERNAGEOMIN), relativo a la Paralización temporal parcial del Proyecto Minero Pascua Lama, aportada como documento, determina que debe mantenerse operativa la Planta DAR, con piscinas, estanques sedimentadores y manejo de aguas, instrumento del que se infiere, inequívocamente, que dicha construcción se ejecutó en forma previa a la fecha de la resolución, y por ende, realizada con mucha anterioridad al término de 30 días que fija el número primero del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, como período en el que deben ejecutarse los actos contra los se recurre de protección.

Por otra parte, la circunstancia de haberse construido la planta ADR para el tratamiento de las aguas, permite concluir, inequívocamente que la operación de ella, tiene por objeto entregar agua ajustada a “los valores de las concentraciones y períodos, máximos o mínimos permisibles de elementos, compuestos, sustancias, derivados químicos o biológicos, energías, radiaciones”, cuya presencia o carencia en el ambiente” pueda constituir un riesgo para la vida o la salud de la población o para la protección o la conservación del medio ambiente o la preservación de la naturaleza, que es lo que caracteriza una norma primaria o secundaria de calidad ambiental, según las letras n y ñ del artículo 2° de la ley 19.300. De consiguiente, se debe concluir, que la operación de la planta ADR no tiene por objeto contaminar las aguas y perturbar la vida y salud de los habitantes de la Cuenca del Rio Huasco, o el derecho al vivir en un medio ambiente libre de contaminación, por lo que, la alegación de los recurrente en contrario, aparece infundada, lo que priva de sustento fáctico al recurso de protección de esta causa.

A mayor abundamiento, de la Resolución de Sernageomin, relativa a la mantención de la operación de Planta ADR, se infiere que la construcción de ella, era imprescindible para evitar que lleguen aguas contaminadas al curso del Río Huasco, por lo que debe estimarse que ella, constituye exigencia establecida en la RCA 24/2006, por lo que el hecho de su construcción no ha privado, perturbado o amenazado los derechos invocados por los recurrentes.

OCTAVO: Que el segundo acto arbitrario e ilegal que, afecta los derechos a la vida y salud de la población de la Cuenca del Río Huasco y al de vivir en un medio ambiente libre de contaminación, según los recurrentes es la presentación de un plan de contingencia que vulnera la RCA, al disponer lanzar agua contaminada al Río Estrecho o en el mejor de los casos, medianamente tratada.

A su turno, el tercer y cuarto acto arbitrario e ilegal de la Compañía Minera, también dicen relación con la contaminación de las aguas, debido a la destrucción de la Planta ADR, unido a la circunstancia de estimar los recurrentes, que las acciones de la Compañía Minera amenazan con aumentarla, por la incapacidad de tratarlas con el consiguiente riesgo, en lo que se refiere a las aguas superficiales y subterráneas.

Respecto a estos acápites del recurso, debe tenerse presente en primer lugar, que los recurrentes, la Compañía Minera y la Superintendencia de Medio Ambiente están contestes en que entre el 31 de mayo y el 5 de junio de 2016, las avalanchas afectaron instalaciones de la planta ADR de tratamiento de las aguas de contacto, sin producirse la destrucción de la misma.

Por otra parte, tampoco los antecedentes aportados en la causa permiten concluir que efectivamente se produjo una descarga incontrolada de las aguas de las piscinas sedimentadoras en que se acumulan o desde el rajo de la mina, pues los recurrentes solo presumen que hubo descargas de aguas contaminadas al Rio Estrecho o a lo menos, con mínimo tratamiento. A su turno, la Superintendencia de Medio Ambiente y la Compañía Minera sostienen que no hubo descarga de aguas contaminadas, y apoyan sus alegaciones al respecto en los resultados que arrojó el análisis de las muestras tomadas, los que no establecen contaminación.

El hecho de sostener los recurrentes que hubo descarga de aguas contaminadas no demuestra la efectividad de ese hecho y tal estimación resulta desvirtuada por los resultados de las muestras del aguas efectuada después de ocurridas las avalanchas, que no dan cuenta que ello ocurrió, situación que obliga a desestimar el recurso de protección de autos, por carecer de fundamento fáctico en los acápites ya indicados.

La alegación de los recurrentes, relativa a que los informes aportados dan cuenta que las aguas contienen una mayor concentración de minerales que la considerada anteriormente, no permite adquirir convicción que efectivamente la Compañía Minera descargó aguas contaminadas al Rio Estrecho, pues los análisis realizados de muestras y contra muestras la descartan, al estar ajustados sus resultados a líneas de base (definida como la descripción detallada del área de influencia de un proyecto o actividad, en forma previa a su ejecución, según la letra “i” del artículo 2° de la ley sobre bases generales del medio ambiente) de las aguas, exigido en la Resolución 094/2016, de 2 de junio de 2016, de la Comisión de Evaluación Ambiental.

NOVENO: Que en su informe, la Comisión de Evaluación Ambiental, hizo presente que la resolución N° 094/2016 –modificatoria de la RCA (24/2006) del Proyecto Pascua Lama, comenzó su tramitación a consecuencia que la Iltma. Corte de Apelaciones de Copiapó en la causa 300-2012, mencionada por recurrentes y recurridos, dispuso la realización de diligencias tendientes a determinar, si “la variable ambiental relativa a la línea de base de calidad de aguas del proyecto” requiere su adaptación a lo ocurrido en el transcurso del tiempo, lo que conlleva la adopción de las medidas administrativas necesarias para ello.

En estas condiciones, los resultados que arrojaron las muestras de las aguas tomadas con posterioridad a las avalanchas de fines de mayo y comienzo de junio de 2016, se consideraron, como lo señalan la Comisión de Evaluación Ambiental y la Compañía Minera conforme a lo que establece la Resolución 094/2016, que estaba vigente en dicha época, por lo que la estimación de los recurrentes, de haberse descargado aguas contaminadas o mínimamente tratadas, no aparece real y el recurso de protección deducido en virtud de dicha alegación, debe desestimarse, por infundado.

A mayor abundamiento, cabe tener presente que no se ha alegado y tampoco acreditado, en forma alguna, la afectación de la vida y salud de personas específicas, por el consumo de aguas obtenidas río abajo del lugar donde está situada la Planta ADR, por lo que no puede estimarse afectado el derecho a vivir en un medio ambiente, libre de contaminación, en lo que se refiere a las aguas para el consumo humano y para el riego agrícola.

DÉCIMO: Que como quinta circunstancia que afecta los derechos a la vida y la salud así como el de vivir en un medio ambiente libre de contaminación, los recurrentes plantean que la compañía Minera tiene acopio de “residuos altamente contaminantes en lugares no previstos por la RCA y que fueron afectados por las avalanchas”.

A este respecto, cabe tener presente que la existencia del RESPEL (Patio de Residuos Peligrosos) no es controvertida por la Compañía Minera y los recurrentes, manifestando la primera, que su instalación se realizó de acuerdo a lo preceptuado en la RCA N° 24/2006, de lo que se desprende que ello no ha ocurrido solo este año, sino que viene de años anteriores al 2016 y de consiguiente debe existir un control sobre lo que se guarda en dicho lugar y como se dispone del mismo. De consiguiente, la única variación de las condiciones de guarda y control, la constituyen las avalanchas producidas entre el 31 de mayo y el 5 de junio de 2016, las que no tuvieron otras consecuencia que el arrastre de los contenedores de los residuos desde el lugar de su acopio a otro distinto, y dicho traslado resultó insuficiente para atentar contra la vida y salud de los habitantes de la cuenca del Río Huasco, habida consideración que ninguna afectación específica en cuanto a persona y a sustancia (salvo el relativo a combustible de los camiones COPEC, habían sido descargado antes de la ocurrencia del alud) por lo que corresponde desestimar el recurso de protección de esta causa, porque este acápite del mismo no importa privación del derecho a la vida y salud, así como al de vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

DECIMOPRIMERO: Que el último acto de la Compañía Minera, que los recurrentes sostienen atenta contra el derecho a la vida y salud, así como el de vivir en un medio ambiente libre de contaminación, es la negligencia de la empresa en “el tratamiento de los densímetros nucleares” con riesgo de contaminación nuclear, los que no están autorizados en la RCA.

A este respecto, si bien la Compañía reconoce que en el sector existen densímetros nucleares, agrega que cuenta con la autorización por su uso, traslado y operación por personas determinadas, otorgada por las autoridades de Salud y resoluciones que identifica en su contestación. A ello se agrega la circunstancia que los recurrentes si bien mencionan los efectos que produce la radiación nuclear en las personas, no han alegado el extravío de los mismos y consecuencias determinadas, relativas a las personas no autorizadas que lo manipularon, toda vez que los precisados por los recurrentes son los que causan la manipulación de elementos radioactivos, sin entregar especificación alguna respecto a los contenidos en los densímetros, máxime si ellos no se extraviaron con las avalanchas, sino que siempre se tuvo conocimiento de donde se les mantenía. En estas condiciones, la alegación de los recurrentes que el existir en terrenos de la Compañía Minera los densímetros nucleares no puede estimarse como atentado contra la vida y salud de los habitantes de la Cuenca del Río Huasco, o al de vivir en un medio ambiente libre de contaminación, por lo que corresponde desestimar el recurso de protección materia basado en dicha causa.

DECIMOSEGUNDO: Que los recurrentes, en la parte petitoria del presente recurso de protección, solicitan, concretamente, en primer lugar, la revocación de la RCA otorgado a Pascua Lama en el año 2006 y su cierre definitivo.

En relación a dicha pretensión, no puede dejar de tenerse presente que la Resolución de Calificación Ambiental N° 24/2006, otorgada al proyecto minero Pascua Lama, constituye la culminación de un proceso de evaluación ajustado a lo preceptuado en la ley 19.300 relativa a las bases Generales del Medio Ambiente, y es un acto administrativo con el que pueden concordar o discrepar las personas, teniendo estas últimas, la posibilidad de hacer valer su oposición y por ende, pretensiones como las sustentadas por los recurrentes en esta causa, judicialmente, en un proceso de lato conocimiento, en que todos los involucrados a favor o en contra, puedan hacer valer y aportar todos los elementos que los apoyen o los desvirtúen.

El recurso de protección en esta causa no reviste la calidad de proceso de lato conocimiento, al no constituir un juicio, sino solamente un medio para amparar derechos y garantías constitucionales debidamente especificados, que se ven turbados o amenazados por actos arbitrarios o ilegales, ejecutados por personas determinadas en casos de urgencia e inequívocos, por lo que el mismo, no es la vía idónea para hacer valer el desacuerdo a lo resuelto en un acto administrativo, contra el que, el artículo 20 de la ley 19.300 contempla recursos, primero ante el Comité de Ministros y luego, en contra de lo decidido por el Comité, ante el Tribunal Ambiental, en la forma que regula el artículo 60 del texto legal ya indicado y la ley 20.417.

DECIMOTERCERO: Que asimismo, los recurrentes solicitan se declare ilegal la resolución N° 094, o, en subsidio, no se la tome en cuenta para verificar la contaminación en el caso de autos.

En relación a dicha pretensión, es dable reiterar que el recurso de protección es el medio idóneo para amparar derechos y garantías constitucionales específicos, que se ven turbados o amenazados por actos arbitrarios o ilegales, ejecutados por personas determinadas, por lo que no es la vía idónea para hacer valer el desacuerdo a lo resuelto en un acto administrativo, contra el que, el artículo 20 de la ley 19.300 contempla recursos, primero ante el Comité de Ministros y luego, en contra de lo decidido por el Comité, ante el Tribunal Ambiental, en la forma que regula el artículo 60 del texto legal ya indicado y la ley 20.417, por lo que la solicitud de declarar ilegal la resolución 94/2016, no puede ser acogida en este recurso.

Tampoco resulta procedente, vía el presente recurso, la petición subsidiaria de no considerar la Resolución N° 94/2016 en la verificación de la contaminación de las aguas, habida consideración que conforme al inciso final del artículo 24 de la ley 19.300, el titular del proyecto o actividad, durante la fase de construcción y ejecución del mismo deberá someterse estrictamente al contenido de la indicada Resolución de Calificación Ambiental, en lo que se refiere la línea de base de las aguas la que, además, deben ajustarse a lo previsto en la Norma de Calidad de agua potable que fija la NCH 409, aprobada por Decreto Exento N° 446, de 16 de junio de 2006, del Ministerio de Salud.

DÉCIMOCUARTO: Que como tercera petición concreta, los recurrentes solicitan se ordene entregar agua potable para el consumo de las personas, animales y siembras a todos los habitantes de la Cuenca del Rio Huasco hasta el fin de los deshielos o hasta que se acredite que las aguas no están contaminadas.

En los motivos séptimo, octavo y noveno precedentes se ha concluido que las aguas que provienen del rajo de la mina se descargaron al río Estrecho luego de haber sido tratadas, y por ende, que ellas no resultaron contaminadas, situación por la que resulta improcedente la tercera petición formulada por los recurrentes, y que se base en una estimación infundada de su parte.

DÉCIMOQUINTO: Que como cuarta petición, los recurrentes solicitaron se tomen las medidas necesarias para acreditar, “si la población está bajo riesgo nuclear”.

Dicha pretensión la basaron los recurrentes en la circunstancias de haber densímetros nucleares en el proyecto Pascua Lama, los que, como se indicó en el considerando decimoprimero, están autorizados por el Servicio de Salud, lo que conlleva a que solo lo operan personas que tienen los conocimientos y competencia que requieren esos instrumentos, lo que impide concluir que ponen en riesgo a todos los habitantes de la Cuenca del Río Huasco, por lo que no resulta procedente acoger la petición en análisis.

DÉCIMOSEXTO: Que como quinta y última petición, los recurrentes piden se “verifique la contaminación que venga de lugares no descritos en la emergencia, de diversas plantas y por petróleo de los camiones accidentados”.

De acuerdo a lo prescrito en el inciso final del artículo 24 de la ley 19.300, la Compañía Minera en la ejecución del Proyecto Pascua Lama debe someterse estrictamente al contenido la resolución de calificación ambiental, y por su parte la Superintendencia del Medio Ambiente, conforme a la letra d) del artículo 3° de la ley Orgánica del mismo, debe “exigir, examinar y procesar los datos, muestreos, mediciones y análisis que los sujetos fiscalizados deben proporcional de acuerdo a las normas, medidas y condiciones definidas en sus respectivas Resoluciones de Calificación Ambiental o en los planes de Prevención y o de descontaminación que les sean aplicables, de lo que se desprende que corresponde a dicha autoridad controlar que la Compañía Minera en la ejecución del proyecto o en la etapa actual de paralización, no infrinja lo previsto en la Resolución 24/2006, y por ende debe verificar que no se produzca contaminación o si la hay, se realicen obras tendientes a la descontaminación, por lo que resulta innecesaria lo pedido por los recurrentes a este respecto, ya que ello ha sido establecido como obligación legal, con anterioridad a la fecha de interposición del presente recurso.

Por lo demás, no resultó demostrado que los camiones Copec arrastrados por las avalanchas del 31 de mayo al 05 de junio de 2016, cargaban petróleo, por lo que la alegación de los recurrentes, que así ocurría, aparece infundada, debiendo rechazarse esta quinta petición, máxime si se considera que ella y todas las anteriores se basan en que por actos arbitrarios e ilegales de los recurridos, se atentó contra el derecho a la vida y a la salud, así como al de vivir en un medio ambiente libre de contaminación que detentan los habitantes de la Cuenca del Río Huasco, afirmación, cuya efectividad no resultó demostrada.

DÉCIMOSEPTIMO: Que si bien los recurrentes aducen su calidad de diaguitas y mencionan el Convenio 169 de la O.I.T., fundan su recurso en la circunstancia de resultar afectados los derechos de los numerales 1° y 8° del artículo 19 de la Constitución Política del Estado, respecto de todos los habitantes de la cuenca del Rio Huasco, por lo que es dable concluir que no hay una afectación especial, exclusiva para la calidad étnica ya indicada.

En suma, según se ha venido razonando, no existe una acción u omisión arbitraria o ilegal que justifique acoger este recurso y en lo esencial, actos concretos que afecten los derechos invocados como conculcados por los recurrentes, al punto, que necesariamente deberá rechazársele.

DÉCIMOCTAVO: Que el recurso de protección en análisis, lo plantearon los recurrentes por estimar que lo ocurrido en el proyecto Pascua Lama a fines de mayo y comienzos de junio de 2016 afectan la calidad de las aguas de la cuenca del Río Huasco, por lo que litigaron con motivo plausible, lo que impide imponerle el pago de las costas.

Por estas consideraciones y de acuerdo, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, el recurso deducido por la nombre reservado, nombre reservado de Patay Co y 66 personas naturales, en contra de Compañía Minera Nevada SPA, Superintendencia de Medio Ambiente, y Comisión de Evaluación Ambiental de la Tercera Región.

Se deja constancia que se hizo uso de la facultad contemplada en el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales.

Regístrese y comuníquese.

Rol 4147-2016 (PROT)

Redactada por el Ministro Titular Sr. Manuel Díaz Muñoz.

Pronunciada por la Segunda Sala, integrada por los Ministros Titulares Sr. Dinko Franulic Cetinic, Sr. Manuel Díaz Muñoz, y el Fiscal Judicial Sr. Rodrigo Padilla Buzada. Autoriza el Secretario (S) Sr. Cristian Pérez Ibacache.