ASOCIACION DE FUNCIONARIOS DE JUNTA NACIONAL DE JARDINES INFANTILES CON JUNTA DE JARDINES INFANTILES DE ANTOFAGASTA

Antofagasta, a seis de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTOS:

El Directorio Regional de Antofagasta de la Asociación de Administrativos, Auxiliares, Técnicos y Profesionales de la Junta Nacional de Jardines Infantiles (APROJUNJI), representado por su Presidenta, nombre reservado, RUN RUT reservado, por su secretaria, Mariela Espinoza, RUN RUT reservado y por su tesorera, nombre reservado, RUN RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, interponen recurso de protección en contra de la Dirección Regional de Antofagasta de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, por estimar vulneradas las garantías constitucionales establecidas en los numerales 1° y 24° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, solicitando se dejen sin efecto los actos administrativos que dispongan la reapertura de un proceso disciplinario en contra de las funcionarias.

Evacuando informe la recurrida solicitó el rechazo del mismo.

Puesta la causa en estado, se han traído los autos para dictar sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Expone que el 4 de noviembre de 2016, en el marco de la discusión del proyecto de ley sobre reajuste de rentas del sector público, el Ministerio del Interior en conjunto con el Ministerio de Hacienda distribuyó a los jefes de servicio a nivel nacional, ministerios e intendencias, el oficio Circular N°21 que instruía descuentos de remuneraciones por los períodos no trabajados efectivamente por los funcionarios públicos.

Agrega que en noviembre de 2016 se informó que se descontarían los días no trabajados durante las movilizaciones del sector, de manera arbitraria e ilegal, refiriendo que a los funcionarios de la región de Antofagasta que participaron en la movilización se ordenó el descuento de días no trabajados, sin distinguir ni determinar el número de horas no trabajadas por cada trabajador ni el motivo y justificación de la no prestación del servicio. Por lo anterior, solicitaron pronunciamiento a la Contraloría Regional de Antofagasta, con el objeto de obtener la condonación de los montos o en subsidio, que se otorgaran facilidades para el pago, dictando dicha Contraloría las resoluciones 65 de 3 de abril de 2017 y 71 de 2 de mayo de 2017, que negaron la condonación de la deuda, sin embargo, se establecieron formas de pago en cuotas para la restitución de los dineros.

Refiere que, en el mes de abril de 2017, sin haber instruido investigación sumaria se procedió a aplicar el primer descuento a 232 funcionarias con montos diferenciados, fundados únicamente en los antecedentes aportados por la misma Dirección Regional JUNJI. Por lo anterior, interpusieron recurso de protección y el 14 de junio de 2017, esta Corte acogió la acción constitucional ordenando a JUNJI dejar sin efecto los descuentos practicados a los funcionarios en el mes de abril de 2017, reembolsando las sumas descontadas y ordenando abstenerse de realizar dichos descuentos a futuro, sentencia que fue confirmada por la Excma. Corte Suprema el 12 de septiembre de 2017.

Expone que el 11 de marzo del presente, por Resolución 015/078 de la Directora Regional, instruyó a cuatro fiscales para iniciar una investigación sumaria a todas las personas que no han realizado devolución ordenada por la Contraloría, refiriendo que tres de los cuatro fiscales finalizaron la investigación, el primero determinó la restitución de remuneraciones, el segundo y tercero propusieron el sobreseimiento, finalmente, el cuarto aún no concluye el proceso.

Refiere que el 30 de agosto de 2019, las funcionarias involucradas con la solicitud de condonación a la Contraloría Regional han sido notificadas por Resolución Exenta 015/077 emitida por la Directora Regional de JUNJI Antofagasta que dispone la reapertura del proceso disciplinario para verificar la existencia y determinar eventuales responsabilidades administrativas relacionadas con no retomar el plan de pago fijado por la Contraloría Regional, como ordenaron las resoluciones del año 2017, ello en relación a la disconformidad de la Directora Regional con los resultados de las cuatro investigaciones sumarias.

Por lo anterior, en representación de las funcionarias afectadas por el procedimiento sancionatorio administrativo inminente, solicita se ordene que la recurrida se abstenga de proseguir como medida de amedrentamiento y hostigamiento.

En cuanto a los fundamentos de derecho, refiere que la reapertura del proceso disciplinario en Resolución Exenta 015/077 de 11 de marzo de 2019 de la Directora Regional de JUNJI amenazan, en primer término, la garantía constitucional de integridad psíquica, ya que han pasado más de dos años desde los hechos que dieron origen a la controversia y la recurrida insiste en medidas que buscan amedrentar y hostigar a los funcionarios, ya que la amenaza de un proceso disciplinario ha generado un serio perjuicio psicológico y anímico. En seguida, se ha vulnerado el derecho de propiedad, ya que amenaza el derecho a percibir una porción de sus remuneraciones.

Agrega que las resoluciones que individualiza emitidas por la Contraloría adolecen de ilegalidades y arbitrariedades, ya que no se encuentran justificadas en datos objetivos, resultando carente de fundamentos y motivación, vulnerando el artículo 11 de la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos.

Por lo anterior, solicita se acoja la acción constitucional, ordenando a la recurrida que deje sin efecto los actos administrativos que disponen la reapertura de un proceso disciplinario sancionatorio en contra de las funcionarias, además solicita se dejen sin efecto los siguientes actos administrativos: i) Resolución 65 de 4 de abril de 2017 emitido por la Contraloría Regional de Antofagasta; ii) Resolución 71 de 2 de mayo de 2017 de la misma Contraloría; iii) Resolución Exenta 15/77 de 11 de marzo de 2019 emitido por la Directora Regional JUNJI Antofagasta; iv) Resolución Exenta 15/360 de 30 de agosto de 2019 emitida por la misma autoridad, todo ello con costas.

SEGUNDO: Que por resolución de 1 de octubre de los corrientes, declara inadmisible el recurso por extemporáneo en contra de la Contraloría General de la República y en contra de la Junta Nacional de Jardines Infantiles por improcedente, declarando admisibilidad de la acción constitucional en contra de la Dirección Regional de Antofagasta de la Junta Nacional de Jardines Infantiles.

TERCERO: Que la abogada Claudia Muñoz Barrena, en representación de la recurrida, evacúa informe solicitando el rechazo del recurso con costas.

Expone que los descuentos de remuneraciones practicados no pueden entenderse sino como una sanción aplicada a los funcionarios que presuntamente participaron en las movilizaciones del sector público y que fue aplicada, ya que se prohíbe a los funcionarios públicos participar en huelgas y paralizaciones, conforme a lo establecido en el artículo 19 n° 16 de la Carta Fundamental y los artículos 72 y 84 del Estatuto Administrativo.

Agrega que, la falta de deberes disciplinarios trae aparejado medidas, acreditándose la responsabilidad mediante investigación sumaria, en atención a lo establecido en el artículo 119 del Estatuto Administrativo, lo que en su oportunidad fue confirmado por la Excma. Corte Suprema.

Refiere que con lo resuelto por el máximo tribunal se efectuó un compromiso con los funcionarios de la recurrente, quienes harían devolución del dinero enterado a sus remuneraciones, correspondientes a 17 días de movilización, cuyos planes de pago determinó la Contraloría, sin que se cumpliera por parte de las recurrentes.

Por lo anterior, el 11 de marzo de 2019 se instruyó investigación sumaria, mediante Resolución Exenta 015/78 en contra de 30 funcionarios pertenecientes a la Asociación para verificar la existencia de hechos y determinar eventuales responsabilidades administrativas relacionadas con no retomar el plan de pago fijado por la Contraloría.

Agrega que el 7 de agosto de los corrientes, el investigador designado en investigación instruida por Resolución Exenta de 11 de marzo hace entrega de expediente sumarial, con la vista investigadora correspondiente con su propuesta. Asimismo, mediante Resolución Exenta 015/322 de 30 de agosto del presente se dispuso la reapertura del procedimiento disciplinario ordenado instruir por Resolución de 11 de marzo de 2019, retrotrayendo el proceso disciplinario a la de proceder a la etapa de formulación de cargos y luego darle tramitación como en derecho corresponda, ello conforme a lo dispuesto en el artículo 173 del Estatuto Administrativo.

Refiere que el 23 de septiembre de 2019 mediante Resolución Exenta 015/340, se designa nuevo investigador, a fin de dar cumplimiento a la Resolución de 11 de marzo de 2019, atendidas las necesidades del servicio relativas a buen funcionamiento y gestión. Por lo cual, su actuación se enmarca conforme a sus facultades y de la instrucción de la Corte Suprema.

En seguida, alega la falta de legitimación activa del recurrente, solicitando dejar sin efecto los actos administrativos, sin considerar que a través de estos actos se determina la existencia de responsabilidades, en relación con la ausencia a su lugar de trabajo en el período de movilizaciones del año 2016, citando el artículo 72 del Estatuto Administrativo, esto es, que por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrá percibirse remuneraciones. Por lo anterior, debe determinarse la existencia de dicha infracción a través de un procedimiento de investigación para determinar responsabilidades.

Por lo anterior, los recurrentes no se encuentran en posición de acreditar que legítimamente son titulares del derecho a reembolso de dineros que percibieron indebidamente al haberse ausentado de su horario de trabajo, por lo que claramente no es titular ni se encuentra en el ejercicio legítimo de un derecho indubitado, careciendo de legitimación activa que le permita deducir la acción constitucional.

En otras palabras, los recurrentes piden protección respecto de actos administrativos, esto es, instruir reapertura de procedimiento de investigación sumaria al haber sido cambiado el investigador de estos, careciendo de legitimación activa al no ser titulares de un derecho indubitado, por lo que debe ser rechazada la acción constitucional.

Agrega que debe rechazarse la acción, ya que la Directora Regional de JUNJI se encuentra facultada conforme lo dispone el artículo 137 del Estatuto Administrativo, refiriendo que no existe acción u omisión arbitraria o ilegal.

En cuanto a las garantías constitucionales supuestamente vulneradas, esto es, la integridad psíquica, refiere que el disponer la reapertura del procedimiento de investigación no permite sostener actos de hostigamiento, ya que ha iniciado a nivel nacional el proceso de reaperturas de procedimientos para la recuperación de dineros indebidamente percibidos por funcionarios que participaron en las movilizaciones de 2016 y se ausentaron de su lugar de trabajo.

Agrega que el servicio tiene el mandato legal de realizar todas y cada una de las acciones necesarias destinadas a instruir procedimientos sumarios para determinar responsabilidades frente a la participación en las movilizaciones en el año 2016, lo que implicó un ausentismo a cumplir las horas de trabajo, por lo que ordenó la reapertura del procedimiento, sin distinción alguna entre funcionarios, dando el mismo tratamiento.

En cuanto al derecho de propiedad, refiere que la reapertura del procedimiento disciplinario para obtener la recuperación de los dineros indebidamente percibidos por los funcionarios, los cuales deben ser recuperados, conforme lo dispone el artículo 72 inciso primero del Estatuto Administrativo, constituyendo el instrumento operativo el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley 29 de 2004 del Ministerio de Hacienda, que refiere la forma de llevar a cabo las deducciones, expresando finalmente que los atrasos y ausencias reiteradas sin causa justificada serán sancionadas con destitución previa investigación sumaria, lo anterior, conforme a lo dispuesto en el artículo 119 del Estatuto Administrativo.

Agrega que el artículo 72 inciso primero del Estatuto Administrativo señala que el funcionario no puede percibir remuneración por el tiempo que no ha trabajado, y en el evento de haberse pagado, la entidad empleadora tendrá derecho al reembolso íntegro del dinero, conforme al 2295 del Código Civil.

Refiere que el artículo 96 del Estatuto Administrativo establece el origen o fuente del descuento en las remuneraciones, esto es, legal y convencional, quedando limitada al 15% de la remuneración.

En seguida, hace referencia a la facultad del Contralor contenida en el artículo 67 de la Ley 10.336, que otorga un derecho al funcionario de recurrir ante la autoridad administrativa para el caso de solicitar cuotas a los descuentos, los que no pueden exceder de un 50% de remuneración, lo que fue ejercido por los recurrentes.

Por lo anterior, no se actuó de forma antojadiza y apartado de la ley en la reapertura de investigación sumaria para la recuperación de dineros indebidamente percibidos por los funcionarios. Finalmente indica que debe ser rechazo el recurso de protección, atendida la extemporaneidad del recurso, la falta de legitimación activa al no tener un derecho indubitado y los argumentos de fondo que indica.

CUARTO: Que el recurso de protección, acción cautelar constitucional consagrada en el artículo 20 de la Carta Fundamental, ha sido establecido para hacer frente a acciones u omisiones ilegales o arbitrarios, de los cuales derive una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos o garantías expresamente señalados en la misma norma. Se trata de un procedimiento cautelar de emergencia, inquisitivo y sin forma de juicio, que tiene por objeto reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado frente a garantías constitucionales indubitadas, inequívocas que no generen discusión ni cuestionamiento sobre su existencia, por lo mismo, el referido artículo 20 establece que este recurso constitucional es “sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o ante los tribunales correspondientes”, lo que no solo significa que su resolución produce únicamente cosa juzgada formal, sino que en lo esencial, cualquier discusión sobre los efectos de los derechos fundamentales, su naturaleza y existencia debe plantearse en otros procedimientos que no se vinculan con el presente.

Por lo anterior, en el marco de la acción constitucional el recurrente solicita el recurrente se dejen sin efecto los actos administrativos que disponen la reapertura de un proceso disciplinario sancionatorio en contra de las funcionarias, además solicita se dejen sin efecto los siguientes actos administrativos: i) Resolución N°65 de 4 de abril de 2017 emitido por la Contraloría Regional de Antofagasta; ii) Resolución N°71 de 2 de mayo de 2017 de la misma Contraloría; iii) Resolución Exenta N°15/77 de 11 de marzo de 2019 emitido por la Directora Regional JUNJI Antofagasta; iv) Resolución Exenta N°15/360 de 30 de agosto de 2019 emitida por la misma autoridad.

QUINTO: Que conviene precisar que, atendido la declaración de inadmisibilidad de la presente acción en contra de la Contraloría Regional de Antofagasta, se descartará el análisis de la Resolución N°65 de 4 de abril de 2017 y Resolución N°71 de 2 de mayo de 2017 de dicho organismo.

Asimismo, resulta necesario determinar el alcance del pronunciamiento efectuado por esta Corte en Rol 1561-2017, que por sentencia de 14 de junio de 2017 acoge la acción de protección, ordenando dejar sin efecto los descuentos practicados a las recurrentes desde el mes de abril de 2017, reembolsando las sumas descontadas y ordenándose además abstenerse de realizar dichos descuentos a futuro, sin perjuicio de lo que pudiere determinarse a través de una investigación sumaria, determinando en el considerando octavo de la sentencia, que los descuentos en las remuneraciones no pueden entenderse sino como una sanción aplicada a los funcionarios que presuntamente participaron en las movilizaciones del sector público, y que requiere que la responsabilidad administrativa sea acreditada mediante una investigación sumaria o sumario administrativo, atendido lo que ordena el artículo 119 del Estatuto Administrativo. Decisión que fue confirmada por la Excma. Corte Suprema el 12 de septiembre de 2017, en Rol 34100-2017.

SEXTO: Que, conforme a las resoluciones de la Contraloría General de la República de 3 de abril de 2017 y 2 de mayo del mismo año, la entidad se pronunció respecto a la presentación de las recurrentes, rechazando la solicitud de condonación y otorgando facilidades de pago para la restitución de los dineros a los funcionarios que indica, entre ellos, los funcionarios que recurren en esta acción de protección.

En efecto, y conforme a lo resuelto por esta Corte con posterioridad a la dictación de las citadas resoluciones, esto es, que la determinación de responsabilidades y, por ende la devolución de los dineros pagados por concepto de 17 días de movilización en el año 2016, debe necesariamente determinarse en un sumario administrativo, permite concluir que la dictación de la Resolución Exenta 015/078 y Resolución Exenta 015/77, ambas de 11 de marzo de 2019, por la Directora Regional (s) Juana Molina Guerrero no se ajusta a derecho.

SEPTIMO: Que, en efecto, de la lectura atenta de las mencionadas resoluciones en que se instruye investigación sumaria en contra de las funcionarias que indica, encuentra fundamento en el compromiso de estas en la devolución de dineros correspondientes a remuneraciones percibidas durante los días que adhirieron al paro, que correspondieron a 17 días a través de planes de pagos establecidos por la Contraloría, incumpliendo con la devolución. Por lo anterior, resuelve intuir la investigación sumaria para determinar las eventuales responsabilidades administrativas relacionadas en no retornar el plan de pago fijado por la Contraloría General de la República.

En definitiva, la recurrida no ha dado cumplimiento con lo ordenado en el año 2017 por esta Corte, ya que ordenaba que previo a efectuar los descuentos o solicitar los reintegros debía efectuar una investigación sumaria para determinar las responsabilidades, esto es, la ausencia al lugar de trabajo, lo que, en definitiva, permitiría efectuar el descuento o solicitar el reintegro. Al respecto, la resolución que ordena instruir la investigación sumaria encuentra sustento en el no cumplimiento del reintegro establecido por la Contraloría de la República, por lo que, en definitiva, la recurrida no ha dado cumplimiento a lo decretado en sede jurisdiccional.

OCTAVO: Que lo anterior es refrendado por lo decidido por el investigador encargado por Resolución N° 015/078 quien fue del parecer de sobreseer la investigación, propuesta rechazada por la recurrida, disponiendo la reapertura del procedimiento disciplinario por Resolución Exenta 015/322 de 30 de agosto de 2019 en arbitraria, ya que si bien, la recurrida cuenta con la facultad de ordenar la reapertura de la investigación sumaria, aquella resulta arbitraria al fundarse en el incumplimiento de un acuerdo de reintegro de dineros, sin haber efectuado con anterioridad una investigación sumaria que permitiera a cada una de las funcionarias determinar la efectividad de haberse ausentado en los días que se le imputa, de forma injustificada, resultando materia de un sumario administrativo, tal como esta Corte se pronunció en su oportunidad.

NOVENO: Que, en relación a la supuesta falta de legitimación activa del recurrente se rechazará la alegación, atendido a que si bien es efectivo que el recurrente no es titular de un derecho indubitado en la especie, el fundamento de la investigación sumaria no se ajusta a derecho conforme se ha razonado anteriormente, incumpliendo lo ordenado en sede jurisdiccional en el año 2017, razón por la que se acogerá la presente acción, debiendo adoptar las medidas que se indicarán en la parte resolutiva de esta sentencia.

Por estas consideraciones y de acuerdo, además con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se acoge sin costas, el recurso deducido por el Directorio Regional de Antofagasta de la Asociación de Administrativos, Auxiliares, Técnicos y Profesionales de la Junta Nacional de Jardines Infantiles (APROJUNJI), en contra de la Dirección Regional de Antofagasta, Junta Nacional de Jardines Infantiles, y se declara que se dejan sin efecto la Resolución Exenta 015/077 de 11 de marzo de 2019, la Resolución Exenta 015/078 de 11 de marzo de 2019, que ordenan la instrucción de investigación sumaria y la Resolución Exenta 015/322 de 30 de agosto de 2019, que decreta la reapertura de la investigación sumaria, todas dictadas por la Directora Regional Junta Nacional de Jardines Infantiles.

Acordado lo anterior con el voto en contra del Ministro Sr. Juan Opazo Lagos, quien fue de parecer de rechazar el recurso, primero, por no existir un derecho indubitado, desde que precisamente existe debate respecto de la existencia o no de la obligación de restituir el dinero pagado por los días no laborados, lo que no puede resolverse por esta acción constitucional, y, segundo, porque precisamente lo que se pretende dejar sin efecto son los sumarios, que son la vía administrativa para debatir sobre la procedencia de aplicar o no aplicar los descuentos respectivos.

Regístrese y comuníquese.

ROL 4052-2019 (PROT)